1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005, bei der Beklagten eingegangen am 28. Dezember 2005, beantragte er einen Ausgleich für die im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2005 geleistete Mehrarbeit. Er machte geltend, er habe in diesem Zeitraum mehr als 48 Stunden/Woche gearbeitet.

3

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24. Februar 2006, dem Kläger zugestellt am 8. März 2006, ab. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines Freizeitausgleichs bzw. einer Mehrarbeitsvergütung lägen nicht vor. Im Falle des Klägers sei die Mehrarbeit nicht angeordnet worden. Sie könne auch nicht nachträglich genehmigt werden. Der Kläger erhob hiergegen am 4. April 2006 Widerspruch, den die Beklagte mit Bescheid vom 2. Mai 2007, dem Kläger zugestellt am 20. Mai 2007, zurückwies.

4

Der Kläger hat am 6. Juni 2007 Klage erhoben. Er hat beantragt,

5

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2007 zu verurteilen, ihm für die im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2006 für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit Freizeitausgleich zu gewähren.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8

Sie hat zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide verwiesen. Ergänzend hat sie vorgetragen, der Anspruch auf Freizeitausgleich bestehe allenfalls für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006, da der Kläger erst im Dezember 2005 einen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt habe.

9

Durch Urteil vom 31. März 2009 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2007 aufgehoben und sie verurteilt, dem Kläger für die in dem Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Stunden zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger habe mit seinem Antrag vom 28. Dezember 2005 auch für die Zeit danach einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich geltend gemacht. Der Anspruch lasse sich (lediglich) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten. Ein Ausgleich könne jedoch grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden, der sich an den Monat anschließe, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht habe. Der Kläger, der im Dezember 2005 einen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt habe, habe somit erst ab dem 1. Januar 2006 einen Anspruch auf Freizeitausgleich. Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der Zuvielarbeit erfasse allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Es seien vielmehr Einschränkungen vorzunehmen. Die erste Einschränkung ergebe sich daraus, dass der Kläger die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des Bereitschaftsdienstes erbrachtet habe. Die geleisteten Zuvielarbeitsstunden seien lediglich zur Hälfte zu berücksichtigen. Zudem sei mit Blick auf die Wertung, die § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. zu Grunde liege, ein Abzug von fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden vorzunehmen. Nach alledem stehe dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006 ein Freizeitausgleich i.H.v. 80,5 Arbeitsstunden zu.

10

Der Kläger hat gegen das ihm am 22. April 2009 zugestellte Urteil am 13. Mai 2009 die Zulassung der Berufung beantragt. Er hat diesen Antrag am 4. Juni 2009 begründet. Mit Beschluss vom 14. Januar 2011 ist die Berufung zugelassen worden.

11

Mit der am 20. Januar 2011 eingegangenen Berufungsbegründung weist er auf das Urteil des EuGH vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - hin und trägt im Wesentlichen vor: Er habe auch für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 einen Anspruch auf Freizeitausgleich. Dass er den Ausgleich erst im Dezember 2005 beantragt habe, sei unerheblich. Denn ein Antrag sei nicht erforderlich. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) greife hier nicht. Es sei auf § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB zurückzugreifen. Hiernach verjährten sonstige Schadensersatzansprüche, zu denen auch der vorliegend streitige zähle, ohne Rücksicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Die vom Verwaltungsgericht hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006 vorgenommene geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes sei unzulässig. Auch ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden sei nicht zulässig.

12

Der Kläger hat zunächst sinngemäß den Antrag angekündigt,

13

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter Aufhebung ihres Bescheides vom 24. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2007 zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2006 über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit Freizeitausgleich zu gewähren.

14

Nachdem die Beklagte sich aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - verpflichtet hatte, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von weiteren 207,5 Stunden zu gewähren, haben die Beteiligten im Januar bzw. März 2012 den Rechtsstreit hinsichtlich dieses Zeitraums übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

15

Vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - hat der Kläger am 5. Oktober 2012 die Berufung zurückgenommen, soweit diese den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2001 betraf.

16

Nachdem die Beklagte sich aufgrund des vorgenannten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet hatte, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2005 Freizeitausgleich in Höhe von 744 Stunden zu gewähren, haben die Beteiligten im Oktober bzw. November 2012 den Rechtsstreit auch hinsichtlich dieses Zeitraums übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

17

Der Kläger beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 zu viel geleistete Arbeit Freizeitausgleich zu gewähren und das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie den Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2007 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie erhebt die Einrede der Verjährung und macht im Kern geltend, der Kläger habe erst im Jahr 2006 Widerspruch erhoben, so dass der die im Jahr 2002 geleistete Zuvielarbeit betreffende Ausgleichsanspruch verjährt sei.

22

Der Kläger tritt dem entgegen. Ausschlaggebend sei, dass er noch im Jahr 2005 einen Antrag gestellt habe. Es werde außer Acht gelassen, dass sämtliche Ins-tanzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Vergangenheit die Entstehung des Anspruchs an das Erfordernis eines Antrags geknüpft hätten. Nunmehr anzunehmen, dass dieser Antrag irrelevant gewesen sei und keine Auswirkung auf die Frage der Verjährung habe, gehe nicht an. Die Einrede der Verjährung sei treuwidrig.

23

De Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin und mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten kann über die Sache ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin entschieden werden (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. den §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO).

27

Die Beteiligten haben den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit er das Begehren des Klägers betraf, ihm für die im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006 zu viel geleistete Arbeit Freizeitausgleich zu gewähren. In diesem Umfang war das Verfahren einzustellen und die erstinstanzliche Entscheidung für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

28

Der Kläger hat die Berufung, soweit diese sein Begehren betraf, ihm für die im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2001 zu viel geleistete Arbeit Freizeitausgleich zu gewähren, zurückgenommen. Insoweit war das Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO einzustellen.

29

Gegenstand des Berufungsverfahren ist somit nur noch das Begehren des Klägers, ihm - unter entsprechender Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sowie der angegriffenen Bescheide der Beklagten - für die im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2002 unionsrechtswidrig zu viel geleistete Arbeit Freizeitausgleich zu gewähren. Insoweit bleibt die Berufung ohne Erfolg.

30

Der Kläger hat zwar unstreitig in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2002 Dienst geleistet, der über den unionsrechtlich höchstens zulässigen Umfang von 48 Wochenstunden,

31

vgl. hierzu näher: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, NVwZ 2012, 1472,

32

hinausgegangen ist. Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht ihm jedoch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (1.). Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (2.) ist verjährt.

33

1. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit (vgl. § 78a LBG NRW a.F.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde,

34

vgl. hierzu näher: BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., und vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351.

35

Da der Kläger erst im Dezember 2005, also nach Beendigung der im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2002 geleisteten Zuvielarbeit, Ausgleichsansprüche geltend gemacht hat, fehlt es an dieser Voraussetzung.

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2. Der hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2002 bestehende unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ist verjährt.

37

Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben.

38

Vgl. hierzu näher: BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., und - 2 C 19.11 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

39

Auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt indes den Verjährungsregeln des nationalen Rechts. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinen Urteilen vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 u.a. -, a.a.O., folgende Ausführungen gemacht, denen sich der Senat anschließt:

40

"Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

41

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.

42

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150 <9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549 <LS 1, Rn. 15 und 19>), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte."

43

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt.

44

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., und vom 9. März 1979 - 6 C 11.78 , BVerwGE 57, 306, sowie Beschluss vom 14. April 2011 - 2 B 27.10 - , juris.

45

Demnach wurde der Lauf der die Ansprüche des Klägers betreffenden dreijährigen Verjährungsfrist erst durch seinen im April 2006 erhobenen Widerspruch gehemmt, so dass sie für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2003 verjährt sind.

46

Die Beklagte war nicht, wie der Kläger meint, gehindert, sich auf die eingetretene Verjährung zu berufen. Die von ihr erhobene Einrede der Verjährung stellt sich insbesondere nicht als treuwidrige und damit unzulässige Rechtsausübung dar. Diesbezüglich ist es ohne Belang, dass, wie der Kläger im Kern einwendet, nach der früheren Rechtsprechung ein Freizeitausgleich grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden konnte, der sich an den Monat angeschlossen hat, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hatte und sein Antrag vom 28. Dezember 2005 insoweit von Bedeutung war. Im Übrigen ist auch ansonsten nichts dafür ersichtlich, dass die nach dem Vorstehenden vorliegend anzuwendenden Verjährungsregeln zu einer verfehlten Bewertung der Interessen des Klägers führen.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 , 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

48

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, d.h. hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006, ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden. Vor dem Hintergrund der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, a.a.O., und vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., die die Beklagte veranlasst haben, den Kläger hinsichtlich des vorgenannten Zeitraums klaglos zu stellen, ist es ermessensgerecht, ihr die insoweit entstandenen Kosten aufzuerlegen.

49

In Anbetracht dessen sowie des Umstands, dass der Kläger die Kosten zu tragen hat, soweit er die Berufung zurückgenommen hat, mithin hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2001, und seine den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 betreffende Berufung erfolglos geblieben ist, erachtet der Senat die aus dem Tenor ersichtliche Kostenverteilung als angemessen.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

51

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.