Gründe:

Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen haben keinen Erfolg. Die von ihnen fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, die angefochtene Verfügung vom 3. August 2012 sei hinsichtlich der Regelungen unter 1 a) und b) zu Lasten der Antragsteller nicht hinreichend bestimmt, wird durch das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die angefochtene Verfügung vom 3. August 2012 – mit der die nachbarschützenden Nebenstimmungen zur gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 30. August 1999 i.d.F. vom 9 September 2005 geändert werden – nicht hinreichend bestimmt ist, weil nicht klar ist, welche Lärmimmissionswerte beim Betrieb der Gaststätte einzuhalten sind. Eine Auflage, die wie hier der Gewährleistung des gesetzlichen Gebotes nach §§ 4 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dient, muss einen ausreichenden Nachbarschutz gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbar und Betreiber bestimmen lässt und ihre Einhaltung aufgrund der Regelungen in der Genehmigung sichergestellt erscheint, so dass sich der Schutz der Nachbarschaft gegebenenfalls auch mittels Verwaltungszwangs durchsetzen lässt.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2002 – 10 B 939/02 –, BRS 65 Nr. 164; Metzner, GastG – Kommentar, 6. Aufl. 2005, § 5 Rn. 73 f.

Dies ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die Antragsgegnerin erklärtermaßen von einer Festsetzung entsprechender Zumutbarkeitsschwellen abgesehen und lediglich angeordnet hat, dass aus „Lärmschutzgründen ... die von der Gaststätte ausgehenden Geräusche außerhalb des Betriebes die zulässigen Lärmwerte gemäß des Bundes- und Landesimmissionsschutzgesetzes ohne besondere Erlaubnis nicht überschreiten“ dürfen. Das dies nicht hinreichend bestimmt, hat das Verwaltungsgericht eingehend darlegt. Dem ist nichts hinzufügen.

Nach den konkreten Umständen des Falles durfte die Antragsgegnerin auch nicht von einer Festlegung bestimmter Lärmwerte absehen. Das wäre nur der Fall, wenn keine gebietsunverträglichen Immissionen durch den genehmigten Betrieb der Gaststätte zu erwarten sind. Nach Lage der Dinge kann dies jedoch nicht angenommen werden. Das von der Antragsgegnerin herangezogene schalltechnische Prognosegutachten der Ingenieure H. und Partner vom 16. Januar 2012 berechnet – ebenso wie verschiedene Gutachten, die die Antragsteller eingeholt haben (vgl. etwa den Bericht der L. T. GmbH vom 7. Juli 2010) – für einen in der Nähe der Wohnung der Antragsteller gelegenen Immissionspunkt eine zu erwartende Belastung von 51,3 dB(A) für die Zeit bis 24 Uhr. Dieser Wert überschreitet jedenfalls die zur Nachtzeit nach der TA- Lärm geltenden Immissionsrichtwerte für ein allgemeines Wohngebiet (40 dB(A)) und für ein Mischgebiet (45 dB(A)) deutlich. Darüber hinaus ist nicht zu erkennen, dass das nach der TA-Lärm gefertigte Gutachten die nach Ziffer A.2.5.2 für die Beurteilung von Gaststättenlärm möglicherweise erforderlichen Zuschläge für die Informationshaltigkeit von 3 bis 6 dB(A) berücksichtigt hätte. Auch der nach Ziffer A.2.5.3 anzusetzende Impulszuschlag von 3 bis 6 dB(A) ist offenbar nur mit einem Wert von etwa 1,8 dB(A) berücksichtigt. Um in jedem Fall auf der sicheren Seite zu liegen, müssten zu den errechneten Immissionswerten daher noch mindestens 10 dB(A) addiert werden, so dass eine Immissionsbelastung von 61,3 dB(A) möglich erscheint, die selbst die in einem Mischgebiet zulässigen Tagwerte überschritte.

Darüber hinaus schließt das Prognosegutachten vom 16. Januar 2012 allein aus der Tatsache, dass die Außengastronomie über einen eigenen Ausschank verfügt, dass keine Immissionen vom übrigen Gaststättenbetrieb zu erwarten seien. Es liegt jedoch nicht fern, dass gerade an den Tagen, an denen die Außengastronomie betrieben wird, auch der Gaststättenbetrieb im Übrigen bei geöffneten Fenstern stattfindet und deshalb Lärm von innen nach außen dringen kann. Dass die Fenster zu bestimmten Zeiten geschlossen zu halten sind, lässt sich den vorliegenden Genehmigungen jedenfalls nicht entnehmen.

Hinzu kommt, dass sich aus dem Akteninhalt nicht ergibt, aufgrund welcher neuen Erkenntnisse die Antragsgegnerin der angefochtenen Verfügung nunmehr die Einschätzung zugrunde gelegt hat, bei dem fraglichen Gebiet handele es sich jedenfalls für den Bereich der Wohnung der Antragsteller um ein Mischgebiet. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der förmlichen Feststellung vom 13. April 2011, wonach das Gebiet nach „intensiven Ermittlungen“ als allgemeines Wohngebiet einzustufen sei, nicht nachzuvollziehen. Die von der Antragsgegnerin angeführten umfassenden Dokumentationen hierzu lassen sich jedenfalls den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Die damit jedenfalls fortbestehende Unsicherheit in der Gebietsbewertung hätte ebenfalls die Festsetzung konkreter Richtwerte erfordert, die den Antragstellern aus Sicht der Antragsgegnerin zuzumuten sind.

Auch ist die Begründung der Antragsgegnerin, Lärmwerte hätten nicht festgesetzt werden können, da § 9 Abs. 1 Nr. 2 LImSchG eine Einzelfallprüfung erfordere, nicht nachvollziehbar. Vorliegend handelt es sich gerade um eine Auflage, die einen Einzelfall regeln soll. Insofern wäre die Antragsgegnerin gehalten gewesen, jedenfalls in diesem Einzelfall festzusetzen, welche Immissionsbelastung der Antragsteller sie für zumutbar hält.

Soweit die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Annahme, konkrete Lärmwerte nach der TA-Lärm könnten nicht vorgegeben werden, auf die Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts

- OVG NRW, Urteil vom 13. Nov. 2009 - 7 A 146/ 08 - BRS 74 Nr. 183; Beschluss vom 25. Juni 2008 - 10 A 2525/07 -, juris; vgl. auch Urteil vom 12. Dezember 2012 - 10 D 85/10 -, NVwZ-RR 2013, 455 -

Bezug nimmt, versteht der beschließende Senat die dortigen Ausführungen anders. Die Erwägung der Bausenate, die von einer Außengastronomie ausgehenden Störungen seien von der Betrachtung nach der TA-Lärm nur unvollkommen erfasst, ist in den genannten Entscheidungen nicht herangezogen worden, um trotz nach der TA-Lärm festzustellender Richtwertüberschreitungen einen Gaststättenbetrieb für zulässig zu erachten, sondern sie zielt gerade umgekehrt darauf, dass trotz Einhaltung der Richtwerte bzw. nicht festzustellender Richtwertüberschreitungen im Einzelfall ein Verstoß gegen das nachbarliche Rücksichtnahmegebot vorliegen kann.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 - 4 B 9/10 -, BRS 76 Nr. 188.

Ungeachtet dessen handelt es sich bei dem Betrieb des Beigeladenen entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht um eine vom Anwendungsbereich der TA-Lärm grundsätzlich nach Nr. 1 Satz 2 lit. b ausgenommene Freiluftgaststätte, sondern um einen sog. gemischten Betrieb, der als Anlage i. S. v. § 3 Abs. 5 BImSchG, Nr. 1 TA-Lärm grundsätzlich der TA-Lärm unterliegt.

BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 - 4 B 9.10 -, BRS 76 Nr. 188.

Das Bundesverwaltungsgericht hat lediglich keine Einwände gegen eine gesonderte Betrachtung der Außengastronomie – im konkreten Fall allerdings im Sinne einer strengeren Bewertung – für den Fall erhoben, dass die Auswirkungen einer Außengastronomie im absoluten Nahbereich (30 m) eines reinen Wohngebietes in Rede standen. In einem solchen Fall bestehen lärmspezifische Besonderheiten, zu deren Beurteilung sich die standardisierte Regelfallbeurteilung auf der Grundlage der TA-Lärm als unzureichend erweisen kann. Daher kann es nach Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung gerechtfertigt sein, einen solchen Freiluftbereich einer Gaststätte einer Freiluftgaststätte im Sinne der Nr. 1 Satz 2 lit. b TA-Lärm gleichzustellen.

Unabhängig davon gilt diese Einschränkung allenfalls für die Frage, wie die Lärmbelastung konkret zu ermitteln ist, nicht jedoch für die von der TA-Lärm vorgegebenen Tages- bzw. Nachtzeiten. Dass insofern die Besonderheiten der Außengastronomie eine von der TA-Lärm abweichende Betrachtung rechtfertigten, folgt aus diesen Besonderheiten gerade nicht.

Zur Verbindlichkeit dieser Vorgaben vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 ff.; in diesem Sinne auch OVG NRW, Urteil vom 13. November 2009 - 7 A 146/08 - BRS 74 Nr. 183.

Unbeschadet dessen ist die angefochtene Verfügung nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Interpretation der Antragsgegnerin widersprüchlich und auch deshalb unbestimmt. Denn die in Ziffer 1 b) vorgegebenen „zulässigen Lärmwerte“ könnten von vornherein nicht eingehalten werden, wenn es - wie die Antragsgegnerin meint - solche allgemeinen Richtwerte nach dem Bundes- und Landesimmissionsschutzgesetz nicht gibt. Zudem hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass sich im hier fraglichen Bereich die zulässigen Lärmwerte nach der TA-Lärm und nach § 9 LImSchG sowie dem Freizeitlärmerlass jedenfalls nicht entsprechen.

Schließlich wird die Annahme, die Verfügung sei unbestimmt, im Ergebnis auch durch das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen bestätigt. Denn diese legen die angefochtene Verfügung – soweit hier von Belang – völlig unterschiedlich aus, wobei beide Interpretationen mit Tenor und Begründung der Verfügung in Übereinstimmung zu bringen sind. Während die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift klarstellt, mit den fraglichen Regelungen seien keine konkreten Immissionsrichtwerte festgesetzt worden, weil dies aufgrund der anzuwendenden Vorschriften nicht möglich sei, versteht der Beigeladene die Regelungen offenbar dahingehend, dass bis 24 Uhr die Immissionsrichtwerte der TA-Lärm für ein Mischgebiet für die Tagzeit gelten sollen.

Auch die zweite, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbstständig tragende Annahme, § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG könne mit Blick auf Art. 31 GG nicht so verstanden werden, dass dieser die Tagesrichtwerte der TA-Lärm für die Außengastronomie auf die Zeit bis 24 Uhr ausdehne, wird durch die Vorträge im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt. Die Antragsgegnerin setzt sich mit den entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts bereits nicht auseinander. Ihr Verweis auf die Möglichkeit, im Einzelfall unter Berücksichtigung der individuellen Umstände über die Festlegung des Beginns der Nachtzeit gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 LImSchG zu entscheiden, betrifft das vom Verwaltungsgericht zu Recht aufgeworfene Problem des Art. 31 GG gerade nicht.

Gleiches gilt für den von dem Beigeladenen betonten Willen des Landesgesetzgebers, die Außengastronomie zu privilegieren. Denn ein solcher Wille ist jedenfalls dann nicht relevant, wenn hierin ein Verstoß gegen Bundesrecht zu erblicken wäre. Dass die hierzu vertretene Auffassung des Verwaltungsgerichts zweifelhaft sein könnte, zeigt auch der Beigeladene indes nicht auf. Der Verweis auf die Privilegierung von Kinderlärm führt insoweit ebenfalls nicht weiter. Denn eine solche Privilegierung findet sich gerade nicht in den Regelungen des Landesrechts. Vielmehr hat der Bundesgesetzgeber eine entsprechende Regelung in § 22 Abs. 1 a BImSchG aufgenommen.

Angesichts dessen merkt der Senat lediglich ergänzend an, dass jedenfalls im Ergebnis vieles für die Auffassung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des Verhältnisses des Bundesimmissionsschutzrechts zum Landesimmissionsschutzrecht und zu den sich daraus ergebenden Folgen für ein verfassungskonformes Verständnis des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG spricht. Dies dürfte sich indes bereits aus der in Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG vorgegebenen Kompetenzverteilung ergeben, wonach der Bundesgesetzgeber die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Bekämpfung anlagenbezogenen Lärms hat. Die hier in Rede stehenden Immissionen sind anlagenbezogen, auch wenn es im Wesentlichen um den von Gästen verursachten Lärm geht. Gaststätten sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 22 BImSchG. Die Einstufung einer Einrichtung als Außengastronomie ändert hieran nichts. Ein solcher Gaststättenbetrieb zielt auch gerade darauf, ein möglichst großes Publikum anzusprechen und diesem den Aufenthalt an dem vom Gastwirt vorgesehenen Ort zu ermöglichen. An diesem Ziel ist die Betriebsorganisation des Gastwirtes ausgerichtet, er bestimmt darüber, auf welche Art und Weise der Betrieb ausgeübt wird. Anknüpfungspunkt für die Lärmimmissionen ist daher die Gaststätte als Anlage, Verantwortlicher der Gastwirt als Anlagenbetreiber. Angesichts dessen zielt die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG auf anlagenbezogene Lärmimmissionen. Denn die Regelung soll Gastwirten den Betrieb einer Außengastronomie bis 24 Uhr zu ermöglichen.

Vgl. in diesem Zusammenhang: Hansmann, NVwZ 2007, 17, 18f.; Huber/Wollenschläger, NVwZ 2009, 1513, 1519; Jarass, a. a. O., Einl. Rn. 39; Schröder/Broshinski, NWVBl. 2013, 125, 131f.; vgl. in diesem Sinne bereits BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1999 - 7 CN 1.97 -, GewArch 1999, 210; a. A. offenbar Boisserée/Oels/Hansmann/ Denkhaus, Immissionsschutzrecht, Band I, A2, § 9 LImSchG, Rn. 12;.

Vor diesem Hintergrund ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die TA-Lärm grundsätzlich gerichtsverbindliches und in ihrem Anwendungsbereich abschließendes Bundesrecht darstellt, mit der die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG dann nicht vereinbar ist, wenn man sie mit der Antragsgegnerin als generelle Regelung zum Beginn der Nachtruhe ab 24 Uhr verstünde. Nach der TA-Lärm beginnt die Nachtzeit um 22.00 Uhr. Damit sind erheblich niedrigere Immissionsrichtwerte verbunden. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen durch die TA-Lärm ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet.

BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209.

Eine landesrechtliche Kompetenz, hiervon generell abzuweichen, besteht demnach nicht.

Auch wenn man den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 LImSchG durch verfassungskonforme Auslegung auf eine vom Landesgesetzgeber zulässigerweise angeordnete Beweislastumkehr zulasten des Nachbarn reduzierte

- vgl. dazu die Nachweise bei Schröder/Broshinski, NWVBl. 2013, 125, 131 -,

dürfte hier der von dieser Vorschrift dann jedenfalls eröffnete "Gegenbeweis" erbracht sein. Selbst die Antragsgegnerin geht von Lärmwerten in der Umgebung aus, die die zur Nachtzeit, die nach vorstehenden Erwägungen und unter dieser Prämisse jedenfalls als solche verbindlich vorgegebenen ist, allgemein geltenden Richtwerte eines Mischgebiets um mehr als 6 dB(A) überschreiten. Jedenfalls solche erheblichen Überschreitungen dürften nach der generalisierenden Wertung der TA-Lärm aus Gründen des Gesundheitsschutzes nicht zumutbar sein. Ob sich deshalb auch andere Anwohner des Betriebes des Beigeladenen bei der Antragsgegnerin beschwert haben, ist unter diesem Gesichtspunkt unerheblich.

Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass es hier der Sache nach nicht um den in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG geregelten Sachverhalt geht, einen aufgrund des Satzes 1 allgemein geregelten Beginn der nächtlichen Ruhezeit erst um 24.00 Uhr im Einzelfall (wieder) auf 22.00 Uhr zurückzuverlegen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin die ohne die streitbefangene Auflage geltenden Betriebszeiten für die Gaststätte des Beigeladenen erst verlängert. Insofern dürfte der Anordnung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 LImSchG, wonach die Gemeinde den Beginn der Nachtruhe außerhalb von Kerngebieten, Gewerbegebieten, Sondergebieten für Freizeitparks, des Außenbereichs sowie von Gebieten nach § 34 Abs. 2 BauGB mit entsprechender Eigenart der näheren Umgebung bis auf 22 Uhr vorverlegen soll, wenn dies zum Schutz der Nachbarschaft geboten ist, besondere Bedeutung zukommen. Sie zeigt, dass in den nicht genannten Gebieten (vor allem Wohngebieten und Mischgebieten) dem Schutz der Bevölkerung regelmäßig höheres Gewicht zukommt als den Interessen des Betreibers der Gaststätte. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG liefe demgemäß auch nicht leer, da insbesondere in Kerngebieten jedenfalls bei einer angenommenen Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers ein Betrieb der Außengastronomien bis 24 Uhr generell möglich wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 3, 159 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 193/13

Gründe: