Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 764/12

Gründe:

Der auf den ursprünglichen Klageantrag zu 1., der Erteilung einer Ausnahmebewilligung, beschränkte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Der Einwand des Klägers, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf einem Verfahrensmangel (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), greift von vornherein nicht durch. Insoweit rügt der Kläger eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Verwaltungsgericht seinen Vortrag nebst Beweisantritten nicht ausreichend zur Kenntnis oder nicht in Erwägung gezogen habe.

Diese Rüge ist unbegründet. Denn ein Beteiligter kann sich nur dann mit Erfolg auf die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen, wenn er alle verfahrensrechtlich eröffneten Möglichkeiten ausgenutzt hat, sich schon in der Vorinstanz rechtliches Gehör zu verschaffen, soweit ihm diese Möglichkeiten im Einzelfall zumutbar waren. Sich äußern kann auch, wer lediglich die Möglichkeit hat, sich Gehör zu verschaffen. Hatte ein Beteiligter eine solche ihm zumutbare Möglichkeit, hat er sie aber nicht genutzt, ist er nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Hat das Verwaltungsgericht – wie hier – durch Gerichtsbescheid entschieden, hat der Beteiligte die Möglichkeit, mündliche Verhandlung zu beantragen (§ 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). In diesem Fall gilt der Gerichtsbescheid als nicht ergangen (§ 84 Abs. 3 VwGO). In der dann stattfindenden mündlichen Verhandlung kann der Beteiligte sich zu den bisher übergangenen Gesichtspunkten umfassend äußern und Beweisanträge stellen. Dies ist eine anderweitige verfahrensrechtliche Möglichkeit, sich schon in der Vorinstanz rechtliches Gehör zu verschaffen.

Zwar hat der Kläger nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Wahl zwischen dem Antrag auf Zulassung der Berufung und dem Antrag auf mündliche Verhandlung. Das enthebt ihn aber bei einer behaupteten Verletzung rechtlichen Gehörs nicht von der sonst bestehenden Obliegenheit, alle Möglichkeiten zu nutzen, sich schon in der Vorinstanz rechtliches Gehör zu verschaffen. Die scheinbare Einschränkung der Wahlmöglichkeit nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO folgt aus den Voraussetzungen einer begründeten Gehörsrüge.

BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 7 B 62.03 -, NVwZ-RR 2003, 902; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. September 1998 - 10 A 12563/97 -, DÖV1999, 36; BayVGH, Beschluss vom 28. März 2006 – 1 ZB 06.30348 -, NVwZ-RR 2007, 719; VGH Bad-Württ., Beschluss vom 15. März 2000 - A 6 S 48/00 -, VBlBW 2000, 328; OVG Berl.-Brd, Beschluss vom 31. Januar 2007 – 11 N 12.07 -, juris; Aulehner, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 36.

Da hier das Verwaltungsgericht durch Gerichtsbescheid entschieden hat, wäre es dem Kläger ohne weiteres möglich und auch zumutbar gewesen, sich durch einen Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht rechtliches Gehör zu verschaffen. In dieser mündlichen Verhandlung hätte der Kläger Gelegenheit gehabt, sich zu den von ihm gerügten Punkten umfassend zu äußern und seine schriftlich angekündigten Beweisangebote als förmliche Beweisanträge zu wiederholen. Dieser Umstand schließt es aus, dass der Kläger sich vorliegend mit der Gehörsrüge die Berufungsinstanz eröffnen kann. Ohne Bedeutung ist insoweit auch, dass er im Zulassungsverfahren noch weitere Rügen erhoben hat, zumal diese - wie im folgenden darzulegen sein wird – ebenfalls keinen Erfolg haben.

Vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 7 B 62.03 -, NVwZ-RR 2003, 902; VGH Bad-Württ., Beschluss vom 15. März 2000 - A 6 S 48/ 00 -, VBlBW 2000, 328.

2. Vor diesem Hintergrund ergeben sich auch keine zur Zulassung der Berufung führenden ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dies gilt letztlich schon deshalb, weil sich der Kläger auch in diesem Zusammenhang vornehmlich auf eine mangelnde Sachverhaltsaufklärung durch das Verwaltungsgericht beruft. Insofern wäre ebenfalls ein Antrag auf mündliche Verhandlung zu stellen gewesen.

Unabhängig davon lässt der Zulassungsvortrag aber auch inhaltlich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung erkennen, wonach der Kläger keinen Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 1 HwO hat. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung zu Recht darauf gestützt, dass weder ein Ausnahmefall im Sinne dieser Vorschrift zu erkennen noch hinreichend nachgewiesen ist, dass der Kläger die zum selbstständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten besitzt.

Ein Ausnahmefall im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO, der ein Absehen von der Meisterprüfung als regelmäßiger Voraussetzung für die Eintragung in die Handwerksrolle und damit den selbstständigen Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe rechtfertigt, ist zu erkennen. Die Auslegung dieser Vorschrift erfordert eine Gegenüberstellung der Voraussetzungen des Normalfalles der Meisterprüfung und des Sonderfalles einer durch eine solche Prüfung eintretenden unzumutbaren Belastung. Ein Ausnahmefall liegt nur dann vor, wenn der als Regel vorgeschriebene Weg zur Erzielung und zum Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten für einen Bewerber zu einer im Verhältnis zu der Vielzahl anderer Bewerber übermäßigen Belastung führt. Diese Belastung kann angesichts der Möglichkeit der Förderung der beruflichen Ausbildung durch öffentliche Mittel im allgemeinen nicht in der Tragung der für den Erwerb des Meistertitels aufzubringenden Kosten liegen. Es kommen deshalb regelmäßig nur Fälle in Betracht, in denen die mehrjährige Ausbildung als solche und dabei namentlich die unmittelbare Vorbereitung auf die Meisterprüfung oder die Förmlichkeit der Prüfungssituation den Antragsteller mehr als die anderen Bewerber belastet. Diese Belastung muss von einigem Gewicht sein, damit nicht die Ausnahmebewilligung als gleichwertige Alternative zum Meisterbrief erscheint, was sie nicht ist. Dabei sind alle Umstände des jeweiligen Falles zu berücksichtigen, namentlich die persönlichen und familiären Verhältnisse des Bewerbers. Grundsätzlich bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der besondere Ausbildungsgang und die Prüfung, die das Gesetz als Regelfall der Erzielung der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorgeschrieben hat, trotz der erheblichen zeitlichen und sonstigen Belastungen die Berufsbewerber im typischen Fall nicht übermäßig beschweren.

BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/ 55 -, BVerfGE 13, 97; Beschluss vom 4. April 1990 - 1 BvR 185/89 -, GewArch 1991, 137; BVerwG, Urteil vom 29. August 2001 - 6 C 4.01 -, BVerwGE 115,70, 75 f.; Urteil vom 23. Juni 1990 - 1 C 22.88 -, GewArch 1991, 386; OVG NRW, Urteil vom 22. Dezember 1995 - 23 A 3460/94 -, GewArch 1996, 287; Urteil vom 29. Oktober 1999 - 4 A 334/97 -; zusammenfassend Detterbeck, Kommentar zur HwO, 4. Aufl. 2008, § 8 Rn. 3 f., 29 ff.

Dass diese Voraussetzungen hier entgegen der eingehend begründeten Auffassung des Verwaltungsgerichts gegeben sein könnten, legt der Kläger nicht in substantiierter Form dar. Soweit er sich auf ein durch die bis zum 31. Juli 2011 befristete Ausnahmebewilligung vom 24. November 2009 geschaffenes schützenswertes Vertrauen beruft, ist sein Vortrag unverständlich. Die Beklagte hat dem Kläger die Ausnahmebewilligung lediglich für eine Übergangszeit zur Ablegung der Meisterprüfung erteilt. Damit ging die Beklagte für jedermann ersichtlich gerade nicht davon aus, dass dem Kläger diese Prüfung dauerhaft unzumutbar war. Hierfür bestand auch kein Anlass, da der Kläger selbst unter dem 9. Oktober 2009 eine Bescheinigung der Handwerkskammer E. vorgelegt hatte, wonach er dort den noch ausstehenden Teil I der Meisterprüfung absolvieren wolle. Angesichts der eingetretenen Bestandskraft des Bescheides vom 24. November 2009 kommt es auch nicht darauf an, ob die Nebenbestimmung rechtmäßig war, was der Kläger inzwischen in Abrede stellt.

Schon diese vom Kläger selbst und freiwillig eingeleiteten Schritte sprechen dagegen, dass ihm die Ablegung des praktischen Teils der Meisterprüfung generell unzumutbar wäre. Insoweit hat das Verwaltungsgericht im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der Kläger, seinen eigenen Vortrag zugrunde gelegt, auf den praktischen Prüfungsteil nicht – erneut - durch spezielle Schulungen vorzubereiten braucht. Denn er betont seine inzwischen langjährige praktische Tätigkeit, die es ihm ohne weiteres und ohne besondere Vorbereitung erlauben müsste, den noch ausstehenden Teil der Meisterprüfung – anders als im Jahr 2004 erfolgreich - zu absolvieren.

Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre und auch der Vortrag des Klägers, sein Vater sei gesundheitlich und wegen der Pflege seiner kranken Ehefrau nicht einmal mehr vorübergehend in der Lage, ihn im Betrieb zu vertreten, als wahr unterstellt würde, ließe sich ein Ausnahmefall nicht feststellen. Denn es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass es dem Kläger in der jedenfalls überschaubaren Zeit der Vorbereitung auf den praktischen Teil der Meisterprüfung nicht zumutbar wäre, vorübergehend einen Betriebsleiter für das familiäre Dentallabor zu beschäftigen. Das ist im Gegenteil schon deshalb auszuschließen, weil es - worauf auch das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - zur ordnungsgemäßen Führung des Betriebes nach den Angaben des Klägers selbst unabhängig von der hier zu beurteilenden Fallgestaltung seit langem notwendig gewesen wäre, einen solchen Betriebsleiter zu bestellen. Denn der Vater des Klägers, der als Zahntechnikermeister allein über die Qualifikation zur Führung des Betriebes verfügt, kann diese Aufgabe danach bereits seit einigen Jahren nicht mehr wahrnehmen. Vielmehr soll es so sein, dass er dort praktisch nicht mehr arbeiten kann. Demgegenüber fehlt es dem Kläger – nach Erlöschen der Ausnahmebewilligung durch Zeitablauf - gerade an der erforderlichen Qualifikation, einen Meisterbetrieb zu leiten. Die Erfüllung gesetzlicher Voraussetzungen, die unabhängig von der Verpflichtung zur Ablegung der Meisterprüfung bestehen, ist aber ohne weiteres zumutbar, die Verletzung solcher Pflichten begründet jedenfalls keinen Ausnahmefall im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO.

OVG NRW, Urteil vom 22. Dezember 1995 - 23 A 3460/94 -, GewArch 1996, 287; VGH Bad-Württ., Urteil vom 7. November 2003 - 14 S 275/03 -, GewArch 2004, 21, 25.

Vor diesem Hintergrund reicht die wiederholte pauschale Behauptung, der Betrieb würde bei Abwesenheit des Klägers „zusammenbrechen", ebenfalls nicht aus, um einen solchen Ausnahmefall zu belegen. Auch dass mit der Teilnahme an Schulungskursen der Wegfall der Lebensgrundlage der gesamten Familie drohe, ist nicht ansatzweise substantiiert worden. Zudem hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass ein Ausnahmefall auch unter dem Gesichtspunkt der „günstigen Gelegenheit“ zur Betriebsübernahme schon deshalb nicht anerkannt werden könne, weil der Betrieb als GmbH geführt werde und der Kläger nicht geltend gemacht habe, einen erheblichen Geschäftsanteil übernehmen zu können. Dass es insoweit einen fehlerhaften Prüfungsmaßstab angelegt haben sollte, ist weder ersichtlich noch dargelegt.

Angesichts dessen kann dahinstehen, dass die Angaben des Klägers zum betrieblichen Einsatz seines Vaters widersprüchlich sind. Insbesondere lässt sich nicht nachvollziehen, dass dieser zwar einerseits im Betrieb (bezogen auf das Jahr 2000) „wegen der Pflege seiner schwer behinderten Ehefrau und eigener Erkrankungen seit mehreren Jahren schon nicht mehr in der Lage ist, auch nur teilschichtig im Betrieb zu arbeiten“ (Seite 101), er aber andererseits etwa Zeugnis darüber ablegen können soll, dass der Kläger - zumindest im Jahr 2010 – stets die Endkontrolle der ausgelieferten Produkte übernommen hat. Unabhängig davon übersieht die "Präzisierung", wonach diese Situation wenige Monate nach der Bekanntgabe des Nichtbestehens der Meisterprüfung im Jahr 2000 eingetreten sein soll, dass der Kläger die Teile I und II der Meisterprüfung erst im Jahr 2004 absolvierte. Warum ihm dies damals möglich war, obwohl „bereits mit der Erkrankung der Mutter eine Grenze überschritten worden (ist), dass er nicht mehr ausfallen konnte", nunmehr aber trotz beruflicher Etablierung unzumutbar sein sollte, erschließt sich dem Senat nicht.

Schließlich ist nicht nachzuvollziehen, dass der Kläger zur Ablegung des Teiles I der Meisterprüfung einen Vorbereitungsaufwand betreiben müsste, der eine Anwesenheit im Betrieb für längere Zeit gar nicht mehr erlaubte. Träfe dies zu, könnte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, er verfüge tatsächlich bereits über die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten zum selbstständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks. Auf diese Frage kommt es jedoch nicht mehr an, da die selbstständige gesetzliche Voraussetzung eines Ausnahmefalles nicht vorliegt.

Unabhängig davon dürfte das Verwaltungsgericht jedoch zu Recht angenommen haben, es sei nicht hinreichend nachgewiesen, dass der Kläger die zum selbstständigen Betrieb des zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten besitzt. Es ist allgemein anerkannt, dass hinsichtlich der fachlichen Befähigung eines Bewerbers jedenfalls im Hinblick auf die hier allein in Rede stehenden praktisch-handwerklichen Tätigkeiten keine wesentlichen Unterschiede zwischen dem Nachweis in der Meisterprüfung und im Verfahren nach § 8 HwO zu machen sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 1994 - 1 B 152.93 -, GewArch 1994, 250; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 1979 - 13 A 1504/77 -, GewArch 1979, 309; VGH Bad-Württ., Beschluss vom 22. Januar 2013 - 6 S 1365/12 -, juris; Urteil vom 7. November 2003 - 14 S 275/03 -, GewArch 2004, 21, 25; BayVGH, Beschluss vom 9. Mai 2011 - 22 ZB 09.3156 -, juris; Beschluss vom 8. Januar 2003 - 22 ZB 02.3013 -, juris; OVG HH, Urteil vom 21. Juli 1987 - Bf VI 17/87 -, GewArch 88, 127;Detterbeck, Kommentar zur HwO, 4. Aufl. 2008, § 8 Rn. 11 ff. m.z.w.N.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2008 - 4 A 576/04 -, GewArch 2008, 310.

Die Einwände des Klägers gegen diesen Prüfungsmaßstab gehen an der Systematik der Handwerksordnung vorbei. Maßstab bleibt nämlich, dass die bestandene Meisterprüfung regelmäßige Voraussetzung für den selbstständigen Betrieb eines Handwerks ist und die Ausnahmebewilligung von diesem Modell nur im Einzelfall abweichen darf. Insoweit ist aber kein Grund ersichtlich, die hier fraglichen fachlichen Anforderungen generell weiter abzusenken. Dies gilt in der vorliegenden Fallgestaltung umso mehr, als eine durch reine Berufserfahrung zu erlangende Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO für das Zahntechnikerhandwerk (Nr. 37 der Anlage A der Handwerksordnung) vom Gesetzgeber explizit ausgeschlossen worden ist. Die umfangreichen Ausführungen zu dieser Norm in der Begründung des Zulassungsantrags liegen damit neben der Sache.

Es ist angesichts dessen auch nicht ernstlich zweifelhaft, dass das Verwaltungsgericht davon ausgehen durfte, die in diesem Sinne notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten seien vorliegend nicht nachgewiesen. Hiergegen spricht insbesondere der Umstand, dass der Kläger gerade den praktischen Teil der Meisterprüfung nicht bestanden hat. Diese Bewertung der Prüfungsleistung ist nicht – jedenfalls nicht erfolgreich – mit Rechtsmitteln angefochten worden. Dass der Kläger nunmehr die Auffassung vertreten lässt, die Bewertung sei zu Unrecht erfolgt, ist schon deshalb unerheblich. Unabhängig davon führt allein eine – unsubstantiierte – Behauptung einer Fehlbeurteilung nicht zu dem hier erforderlichen Nachweis ausreichender Kenntnisse und Fertigkeiten.

Die im Verfahren vorgelegten Bescheinigungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Denn sie lassen bereits nicht erkennen, dass deren Verfasser sich vergewissert hätten, dass die zahntechnischen Leistungen tatsächlich genau vom Kläger und nicht (auch) von den vier angestellten Zahntechnikern des väterlichen Betriebes stammen, die nach Angaben des Klägers „im Prinzip die gleichen Arbeiten machen". Dies ist im Gegenteil zumindest unwahrscheinlich; denn der Kläger trägt selbst vor, „vor allem die Endkontrolle" vorzunehmen, also (regelmäßig) gerade nicht die Produkte selbst herzustellen. Unabhängig davon ist auch nicht dargelegt oder erkennbar, dass die Aussteller der Bescheinigungen, bei denen es sich offenkundig nicht selbst um Zahntechniker(meister) handelt, über die notwendigen Qualifikationen verfügen, um die notwendigen Fertigkeiten zuverlässig zu bewerten.

Allgemein zur Untauglichkeit solcher Bescheinigungen Detterbeck, Kommentar zur HwO, 4. Aufl. 2008, § 8 Rn. 19; BVerfG, Beschluss vom 4. April 1990 - 1 BvR 185/89 -, GewArch 1991, 137; BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1959 - VII C 66.59 -, BVerwGE 8, 287, 290; OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 1979 - 13 A 1504/77 -, GewArch 1979, 309; Urteil vom 14. März 1975 - 4 A 732/74 -, GewArch 1976, 268; VGH Bad-Württ., Urteil vom 7. November 2003 - 14 S 275/03 -, GewArch 2004, 21, 25.

3. Vor diesem Hintergrund weist die Rechtssache auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) auf. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen. Dies ist hier – wie ausgeführt – nicht der Fall.

4. Es ist auch nicht dargetan, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Zulassungsvorbringen zeigt nicht auf, dass für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine bisher nicht abschließend geklärte und klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung gewesen sein könnte, die auch in einem Berufungsverfahren entscheidungserheblich wäre. Das Zulassungsvorbringen wirft schon keine konkrete Tatsachen- oder Rechtsfrage auf, Ausführungen dazu, dass diese grundsätzlich klärungsfähig und noch klärungsbedürftig sind, fehlen vollständig. Die

„Anwendung und Auslegung unbestimmter maßgeblicher Rechtsbegriffe des Gesetzes unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung“

ist keine solche Frage, ebenso wenig die

(Betroffenheit der) „Tatbestandsmerkmale „notwendige Kenntnisse und Fertigkeiten“ sowie „Ausnahmefall“ und des Maßstabes der Nachweisung der notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten".

Darüber hinaus lässt der pauschale Verweis auf den Vortrag zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO allenfalls erkennen, dass es um den konkreten Einzelfall des Klägers und dessen Besonderheiten geht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO.