Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 2225/09

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt einen finanziellen Ausgleich bzw. Schadensersatz für 182,5 Überstunden.

Der am 8. April 19 geborene Kläger stand zuletzt als Kriminalhauptkommissar (KHK) - Besoldungsgruppe A 11- im Dienst des beklagten Landes und war bei dem Polizeipräsidium S. beim KK/VK X. tätig. Mit Ablauf des 30. Juni 2007 wurde er in den Ruhestand versetzt.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2007 übersandte KHK T. - Leiter des KK/VK X. - dem Leiter VL beim Polizeipräsidium S. u.a. den Antrag des Klägers vom 3. Januar 2007 auf Auszahlung von Mehrarbeit für den Zeitraum vom 12. März 2006 bis 30. Juli 2006 über insgesamt 70 Überstunden. KHK T. führte aus, bei diesen Mehrarbeitsstunden handele es sich ausschließlich um angeordnete Stunden, die bis zum Eintritt in den Ruhestand aus dienstlichen Gründen nicht ohne eine Störung des Dienstbetriebes durch Freizeitausgleich ausgeglichen werden könnten. Die Abteilung VL 2.1 teilte KHK T. mit Schreiben vom 1. Februar 2007 mit, dass gemäß dem Erlass des Innenministeriums vom 25. August 2003 - 41.2-6/5307 - in Einzelfällen zwar von der Möglichkeit Gebrauch gemacht werden könne, den Mehrdienst vor Ablauf der Jahresfrist finanziell zu vergüten, wenn von vornherein feststehe, dass ein Freizeitausgleich innerhalb eines Jahres aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sein werde. Aus dem Antrag seien jedoch keine zwingenden dienstlichen Gründe erkennbar, die einem Freizeitausgleich bis zum Eintritt in den Ruhestand entgegenstünden. Vielmehr verlängere sich durch die geänderte Ruhestandsregelung der Zeitraum, der zum Abbau der Mehrarbeitsstunden zur Verfügung stehe. Außerdem werde darauf aufmerksam gemacht, dass im Hinblick auf den Eintritt in den Ruhestand eines Beamten rechtzeitig ein stetiger Abbau des Mehrarbeitsstandes betrieben werden solle. Gleiches gelte für den noch bestehenden Urlaubsanspruch. Laut Antrag handele es sich um Mehrarbeitsstunden, die durch den K-Langdienst bzw. Wochenenddienst angefallen seien. Vor diesem Hintergrund werde davon ausgegangen, dass der Abbau dieser Stunden im Rahmen des normalen Dienstbetriebes möglich sei. Eine vorzeitige finanzielle Vergütung der ab Juni 2006 entstandenen Mehrarbeitsstunden könne daher nicht erfolgen. Die bis Mai 2006 geleisteten Mehrarbeitsstunden würden dem Landesamt für Besoldung und Versorgung unter Berücksichtigung der Jahresfrist zur Auszahlung angewiesen.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2007 wandte sich Polizeirat (PR) C. von der Führungsstelle PI 3 an die Polizeipräsidentin S. und schilderte die dienstliche Situation des KK/VK X. im Hinblick auf die Ablehnung der beantragten vorzeitigen finanziellen Vergütung wegen des Nichtvorliegens zwingender dienstlicher Gründe wie folgt:

„Im KK/VK X. versehen elf Beamte Dienst. Vier Beamte bearbeiten die Rauschgiftkriminalität, die im Bereich PI 3 anfällt. Ein Beamter befasst sich mit Verkehrsdelikten.

Für die Delikte, die die PI/KK gemäß Geschäftsverteilungsplan zu bearbeiten haben, stehen sechs Beamte zur Verfügung. Die Arbeitszeit der KHKin L. ist dabei auf einen 0,29 Stellenanteil oder 12 Stunden in der Woche reduziert. KOK N. befindet sich seit dem 23.10.2006 bis einschließlich dem 05.04.2007 in der Bereichswechslerfortbildung für Ermittlungsbeamte. Ein Praktikant einer anderen Dienststelle steht zum Ausgleich dem KK/VK X. nicht zur Verfügung. Zudem bearbeitet KHK X. uneingeschränkt diesen Deliktsbereich.

KHKin L. vertritt KHK T. in dessen Abwesenheit, der bis zum 30.06.2007 noch 23 Tage Urlaub aus dem Kalenderjahr 2006 in Anspruch nimmt. KHKin L. selber hat noch 12 Tage Urlaub, so dass sie 7 Wochen für die Sachbearbeitung nicht zur Verfügung steht.

Bei den drei weiteren Sachbearbeitern handelt es sich um die o.g. Antragsteller KHK S1. , KHK B. und KOK Q. , deren Situation sich im Einzelnen wie folgt darstellt:

Alle drei Beamten werden am 30.06.2007 pensioniert. Sie befinden sich zurzeit im Dienst. KHK B. hat noch einen Urlaubsanspruch von 15 Tagen, KHK S1. von 35 Tagen und KOK Q. von 33 Tagen, gesamt also ca. 17 Wochen. Zudem verfügt KHK S1. zurzeit nach eigenen Angaben über einen GLAZ-Kontostand von 60 Stunden Mehrdienst.

Nach Auskunft der Sachbearbeiterin Frau F. , VL 2.1, erfolgt eine finanzielle Vergütung der eingereichten angeordneten Mehrdienststunden, soweit sie bis zum 31.05.2006 angefallen sind.

Darüber hinaus wurden durch die Beamten folgende nach Mai 2006 angefallene Überstunden zur Bezahlung eingereicht, die sich weitestgehend aus während der Fußballweltmeisterschaft 2006 und absolvierten Land- und Wochenenddiensten angefallenen und angeordneten Stunden zusammensetzen:

KHK S1. : 81 Mehrdienststunden

KOK Q. : 63 Mehrdienststunden

KHK B. : 69 Mehrdienststunden

Hierbei wurden die noch weiterhin anfallenden Mehrdienststunden aus gerade geleistetem oder noch zu leistenden Langdienst nicht berücksichtigt und eingereicht.

Soweit diese eingereichten 213 Mehrdienststunden ebenfalls durch Freizeitausgleich abgegolten werden sollten, wird die Funktionsfähigkeit der Dienststelle KK/VK X. beeinträchtigt. Es ist zu erwarten, dass anstehende Aufgaben dann durch andere Organisationseinheiten abgearbeitet werden müssten.

Aus diesem Grund rege ich an, den Antrag unter Berücksichtigung der oben geschilderten besonderen Situation des KK/VK X. erneut zu prüfen und die eingereichten angeordneten Mehrdienststunden nicht durch Freizeitausgleich sondern finanziell zu vergüten.“

Das VL 2.1 teilte PR C. mit Schreiben vom 16. März 2007 mit, dass es sich bei den im Schreiben vom 21. Februar 2007 dargestellten Gründen nicht um zwingende dienstliche Gründe im Sinne der Bestimmungen über die Mehrarbeitsvergütung handele. Unabhängig von dem Mehrarbeitsausgleich durch Freizeit seien der Eintritt in den Ruhestand eines Beamten und der Urlaubsanspruch im Vorfeld bekannt. Grundsätzlich werde davon ausgegangen, dass erforderliche Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des, eventuell auch zeitweise eingeschränkten, Dienstbetriebs durch eine rechtzeitige entsprechende Planung durch die PI 3 veranlasst würden.

Mit einem am 27. Juni 2007 beim Polizeipräsidium S. eingegangenen Schreiben beantragte der Kläger die Auszahlung von ihm geleisteter Mehrarbeit im Umfang von insgesamt 251,5 Stunden, bestehend aus 69 Stunden angeordneter Mehrarbeit und im Übrigen aus nicht angeordneten Mehrarbeitsstunden (u.a. im Rahmen der Gleitenden Arbeitszeit - GLAZ -). Zur Begründung führte er aus, bedingt durch Krankheit und Urlaub hätten die geleisteten Mehrdienststunden nicht mehr bis zu seinem Ruhestand am 1. Juli 2007 durch Freizeit ausgeglichen werden können.

Durch Bescheid vom 5. Juli 2007 lehnte das Polizeipräsidium S. den Antrag des Klägers auf Auszahlung angeordneter und sonstiger Mehrarbeitsstunden ab. Zur Begründung führte es aus: Hinsichtlich der angeordneten Mehrarbeitsstunden handele es sich um Stunden aus den Monaten Juni bis Oktober 2006. Aufgrund der Jahresfrist des § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) hätte eine Auszahlung der Stunden erst ab Juli 2007 vorgenommen werden können. Mit Ablauf des 30. Juni 2007 sei er jedoch in den Ruhestand getreten und erhalte somit ab Juli 2007 keine Dienstbezüge sondern Versorgungsbezüge. Da gemäß § 2 Abs. 1 MVergV nur Beamte mit Dienstbezügen Mehrarbeitsvergütung erhalten könnten, sei eine Auszahlung der beantragten Stunden von vornherein ausgeschlossen. Aus diesem Grunde sei der Dienststelle bereits mit Schreiben vom 1. Februar 2007 mitgeteilt worden, dass rechtzeitig ein stetiger Abbau der Mehrarbeitsstunden erfolgen solle. Da es sich bei der sonstigen Mehrarbeit nicht um angeordnete Mehrarbeit handele, könne eine Auszahlung dieser Stunden ebenfalls nicht erfolgen.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 2. August 2007 - beim Polizeipräsidium S. eingegangen am 3. August 2007 - Widerspruch und führte zu dessen Begründung im Wesentlichen folgendes aus: Die Auffassung, dass nur Beamten mit Dienstbezügen eine Mehrarbeitsvergütung zustehe, sei nicht richtig. Dies wäre auch mit dem Fürsorgegrundsatz nicht in Einklang zu bringen. Rein vorsorglich beantragte der Kläger ferner, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei ihm vor Pensionierung noch der Ausgleich von Mehrarbeit in finanzieller Hinsicht gewährt worden.

Unter dem 25. September 2007 berichtete PR C. dem Polizeipräsidium S. , warum u.a. der Kläger seine Überstunden nicht durch Freizeitausgleich bis zu seiner Pensionierung zum 30. Juni 2007 habe ausgleichen können. In der Zeit nach dem 16. März 2007 habe der Kläger lediglich in den Zeiträumen vom 19. bis 26. März (6 Tage) und vom 10. bis 12. April (3 Tage) Dienst geleistet. In der restlichen Zeit habe der Kläger aufgrund von Krankheit, Urlaub oder dienstfrei innerhalb der GLAZ keinen Dienst versehen.

Im Vermerk vom 9. Oktober 2007 hielt das Polizeipräsidium u.a. fest, dass nach eingehender Prüfung deutlich werde, dass durch die Dienststelle des Klägers nicht rechtzeitig die entsprechenden Maßnahmen getroffen worden seien, die dem Kläger einen Freizeitausgleich vor Eintritt in den Ruhestand ermöglicht hätten. Da sich dies nicht negativ auf den Beamten auswirken solle, werde vorgeschlagen, die noch vorhandenen angeordneten Stunden vorzeitig auszuzahlen. Das Innenministerium NRW wurde über den Vorgang und die Absicht unterrichtet, dem Kläger die angeordneten Mehrarbeitsstunden vorzeitig auszuzahlen. Das Innenministerium NRW teilte daraufhin telefonisch mit, dass gegen die Auszahlung der angeordneten Mehrarbeit keine Bedenken bestünden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. November 2007 half das Polizeipräsidium S. dem Widerspruch des Klägers insoweit ab, als ihm die angeordnete Mehrarbeit in Höhe von 69 Stunden vergütet wurde. Im Übrigen - im Umfang von 182,5 Stunden - wies es den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, dass es sich bei der sonstigen Mehrarbeit und den GLAZ Stunden nicht um angeordnete Mehrarbeit handele, so dass eine Auszahlung dieser Stunden nicht möglich sei.

Am 17. Dezember 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen vorgetragen: Er habe sich seit Mitte 2006 bemüht, seine Mehrarbeitsstunden durch Freizeit auszugleichen. Beispielsweise habe er am 14. Februar 2007 einen Plan aufgestellt, nach dem er die Mehrarbeitsstunden durch Freizeit habe ausgleichen wollen. Zu dem beabsichtigten Freizeitausgleich in der Zeit von Ende Februar bis Ende Juni 2007 sei es jedoch nicht gekommen, weil er in dieser Zeit nur an 9 Tagen im Dienst gewesen sei und ansonsten im Urlaub oder durch Krankheit verhindert bzw. aufgrund Gleitzeit sich im „Dienstfrei“ befunden haben. Teilweise sei „Dienstfrei“ auch durch den Dienststellenleiter aus dienstlichen Gründen gestrichen worden. Es sei im April krank geworden und habe sich einer Operation unterziehen müssen, sodass er über längere Zeit krank geschrieben gewesen sei. Es sei ihm deshalb nicht möglich gewesen, Mehrarbeit durch Freizeit auszugleichen und den ihm zustehenden Urlaub zu nehmen. Ihn treffe somit keine Schuld daran, dass er seine Mehrarbeit nicht durch Freizeit habe ausgleichen können. Es sei richtig, dass die hier in Rede stehenden Mehrarbeitsstunden vom Dienstherrn weder angeordnet noch ausdrücklich genehmigt worden seien. Jedoch sei die Ableistung bzw. der Anfall von Mehrarbeit vom Dienstherrn geduldet worden, insbesondere sei er über die Ableistung von Mehrarbeit informiert gewesen. Der Dienstherr habe Kenntnis über die äußerst angespannte Personallage im KK X. gehabt, habe jedoch der dringenden Bitte, Abhilfe zu schaffen, nicht entsprochen. Die Billigung der Mehrarbeitsstunden komme einer Genehmigung gleich. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MVergV seien erfüllt, da es ihm aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, innerhalb eines Jahres die Mehrarbeitsstunden durch Dienstbefreiung auszugleichen. Er habe daher einen Anspruch auf Vergütung der von ihm geleisteten Mehrarbeitsstunden in Höhe von 182,5 Stunden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums S. vom 5. Juli 2007 und unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 16. November 2007 zu verpflichten,

ihm abgeleistete Stunden in Höhe von 182,5 Stunden in finanzieller Form auszugleichen,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums S. vom 5. Juli 2007 und teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 16. November 2007 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei ihm vor Pensionierung noch der Ausgleich von Mehrarbeit in Höhe von 182,5 Stunden in finanzieller Form gewährt worden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt: Eine Auszahlung der hier in Rede stehenden Überstunden könne nicht erfolgen, da nur Mehrarbeit vergütet werden könne, die schriftlich angeordnet oder genehmigt worden sei und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden könne. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Insbesondere könne die vom Kläger angenommene Billigung der Überstunden eine zwingend schriftliche nachträgliche Genehmigung nicht ersetzen. Auch eine nachträgliche Genehmigung hätte nicht ausgesprochen werden können. Es bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf eine Jahre zurückwirkende Genehmigung von Mehrarbeit, die eine finanzielle Vergütung der Stunden zur Folge hätte, da die vom Dienstherrn in diesem Zusammenhang zu treffende Ermessensentscheidung regelmäßig nur noch in einem relativ engen Zeitraum nach Entstehen der Mehrarbeit sachgerecht getroffen werden könne. Bei den hier in Rede stehenden Überstunden handele es sich jedoch um Stunden, die im Laufe der Jahre über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus aufgebaut worden seien. Ein Abbau dieser Stunden habe nur durch Freizeitausgleich erfolgen können. Einem solchen Freizeitausgleich hätten keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegengestanden. Der Kläger sei vielmehr aus persönlichen Gründen an der Einbringung des Freizeitausgleichs gehindert gewesen. Ein stetiger Stundenabbau, auch schon in zurückliegender Zeit, hätte das Risiko für ihn, dass die Stunden wegen mangelnder Ausgleichsmöglichkeiten verfallen, reduziert. Von dem Kläger werde nur eine Unmöglichkeit des Freizeitausgleichs in relativer zeitlicher Nähe zum Eintritt in den Ruhestand als Begründung aufgeführt. PR C. haben in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2007 bereits den Lösungsweg zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs aufgezeigt. Es hätten dann andere Organisationseinheiten innerhalb der eigenen Unterabteilung zur Ermöglichung des Freizeitausgleichs herangezogen werden müssen. Ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich der Mehrarbeitsstunden in Höhe von 182,5 Stunden bestehe nicht. Selbst wenn die in Rede stehenden Stunden schriftlich angeordnet bzw. nachträglich genehmigt worden wären, lägen kein zwingenden dienstlichen Hinderungsgründe vor, die eine finanzielle Vergütung der Mehrarbeitsstunden ermöglichen würden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf finanzielle Vergütung der von ihm geleisteten 182,5 Mehrarbeitsstunden. Insbesondere könne der Kläger einen solchen Vergütungsanspruch nicht aus § 78a LBG a.F. herleiten, da diese Mehrarbeit von dem Beklagten weder angeordnet noch nachträglich genehmigt worden sei. Bei der bloßen Ableistung von Mehrarbeitsstunden im Rahmen des K-Langdienstes bzw. Wochenenddienstes handele es sich nicht um angeordnete Mehrarbeit. Ein Schadensersatzanspruch komme nicht in Betracht, da es an einem Vermögensschaden fehle. Ein Folgenbeseitigungsanspruch sei von vornherein nicht auf die Gewährung einer finanziellen Entschädigung gerichtet. Auch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn könne der Kläger keinen Anspruch auf finanziellen Ausgleich für die von ihm geleistete Mehrarbeit herleiten. Die im Laufe der Jahre angesammelten 182,5 Mehrarbeitsstunden stellten für sich gesehen keine derart unzumutbare Belastung des Klägers dar, dass von einer Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern ausgegangen werden müsste. Der Kläger könne einen finanziellen Ausgleich auch nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben stützen. Ein solcher Ausgleichsanspruch erschöpfe sich von vornherein in der Gewährung von Freizeitausgleich. Da die Zuvielarbeit keinen materiellen Schaden darstelle, sei auch der Hilfsantrag unbegründet.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Soweit es um die Frage gehe, ob Mehrarbeit geleistet worden ist und deshalb dem Beamten eine Mehrarbeitsvergütung zustehe, gehe die bisherige Rechtsprechung davon aus, dass Mehrarbeit nur dann vorliege, wenn eine auf Mehrarbeit abzielende Entscheidung vorliege - entweder durch Anordnung bzw. durch Genehmigung. Diese bisherige Rechtsprechung sei verfehlt. Dabei möge dahinstehen, ob für die Anordnung von Mehrarbeit ein Verwaltungsakt erforderlich sei. Für die Genehmigung von Mehrarbeit sei dies jedoch nicht der Fall. Das gegenseitige Treueverhältnis sei in diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes so abzuwägen, dass eine Genehmigung jedenfalls dann vorliege, wenn - wie hier - aus der Aufgabenstellung der Dienststelle heraus der Beamte seine Dienstaufgaben - mit Wissen der Dienststelle - gar nicht anders ausüben könne, als durch Mehrarbeit zu versuchen, seine Aufgaben zu erledigen. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass eine Genehmigung ausdrücklich zu erfolgen habe. Vielmehr könne eine Genehmigung - wie hier - auch konkludent erfolgen, um die Aufgabenerledigung der Dienststelle im öffentlichen Interesse zu sichern. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. Mai 2003 - 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385, die Auffassung vertreten habe, dass der Beamte gegebenenfalls bei übermäßiger zeitlicher Beanspruchung sich durch Rechtsbehelfe mit dem Ziel baldiger Unterlassung zur Wehr setzen könne, gehe diese juristische Überlegung an der Realität der Arbeitswelt vorbei. Für solche Überlegungen sei weder aus zeitlicher Hinsicht noch aus Treuegesichtspunkten Raum. Wenn die Aufgaben anders nicht erledigt werden könnten und dies von der Dienststellenleitung akzeptiert werde, sei dies eine Genehmigung im Sinne der einschlägigen Vorschriften. Die Nichterledigung der Aufgaben im vorliegenden Fall hätte ansonsten zu einem Strafverfahren wegen Strafvereitelung im Amt geführt. Dies belege auch die Stellungnahme des PR C. vom 21. Februar 2007, der auf die Belastung der Dienststelle hingewiesen habe. Jedenfalls lasse sich der geltend gemachte Anspruch auf Vergütung der Überstunden aus der Fürsorgepflicht ableiten. In Ansehung der Treuepflicht habe er 182,5 Mehrarbeitsstunden geleistet und sich für seinen Dienstherrn „geopfert“. Stehe dieser Mehrleistung keine Gegenleistung gegenüber, sei der Wesensgehalt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn verletzt. Abgesehen davon habe er auch auf der Grundlage des Grundsatzes von Treu und Glauben einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich. Dieser erschöpfe sich nicht in der Gewährung von Freizeitausgleich. Das Urteil sei in sich widersprüchlich und ihm liege ein Zirkelschluss zugrunde. Einerseits werde dem aktiven Beamten ein Freizeitausgleich eingeräumt. Andererseits solle der - an Freizeitausgleich gehinderte - Ruhestandsbeamte „in die Röhre schauen“. Dieser Wertungswiderspruch zeige, dass ein geldlicher Ausgleich möglich sein müsse. Er habe zum Wohle der Öffentlichkeit in Erfüllung seiner Treuepflicht dem Dienstherrn bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben geholfen. Wollte man ihm dafür die Vergütung vorenthalten, wäre das Synallagma aus Treue- und Fürsorgepflicht schwer gestört. Gerade der „normale Bürger“ (die Allgemeinheit) gehe davon aus, dass für erbrachte Arbeitsleistung ein auch wie immer gearteter Ausgleich erfolge. Jedenfalls habe er einen Anspruch auf Schadensersatz. Soweit das angefochtene Urteil im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgehe, dass die Ableistung von Zuvielarbeit keinen Schaden darstelle, sei dies eine Behauptung, jedoch keine Begründung. Tatsächlich sei ihm ein Vermögensschaden entstanden. Selbst wenn man das nicht so sehen wollte, wäre jedenfalls ein Folgenbeseitigungsanspruch in Form der Naturalrestitution möglich. Diese zeichne sich dadurch aus, dass - soweit ein Freizeitausgleich wie hier nicht mehr gewährt werden könne - der Schadensersatz durch Geldersatz erfolge.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. August 2009 - 1 K 3916/07 - den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums S. vom 5. Juli 2007 und unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 16. November 2007 zu verpflichten, ihm abgeleistete Stunden in Höhe von 182,5 Stunden in finanzieller Form auszugleichen,

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. August 2009 - 1 K 3916/07 - den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums S. vom 5. Juli 2007 und teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 16. November 2007 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei ihm vor Pensionierung noch der Ausgleich von Mehrarbeit in Höhe von 182,5 Stunden in finanzieller Form gewährt worden.

Der Beklagte beantragt - sinngemäß -,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid und im erstinstanzlichen Verfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers gemäß § 130a Satz 1, 2. Alt. VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und - wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt - die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu zuvor angehört worden (§ 130a Satz 2 VwGO).

Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts gerichtete Berufung des Klägers ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat im Hinblick auf die von ihm über Jahre hinweg angesammelten 182,5 Überstunden gegenüber dem Beklagten weder den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf finanziellen Ausgleich (I.) noch den mit dem Hilfsantrag verfolgten Schadensersatzanspruch (II.)

I. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für 182,5 Überstunden weder auf § 78a LBG NRW - in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung, im Folgenden: LBG NRW a.F. - (1.) noch auf den Grundsatz von Treu und Glauben (2.), eine Fürsorgepflichtverletzung (3.), einen Folgenbeseitigungsanspruch (4.), einen öffentlich rechtlichen Erstattungsanspruch (5.) oder einen etwaigen europarechtlich vorgegebenen Besoldungsanspruch (6.) stützen.

1. Ein Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich für seine Überstunden lässt sich nicht aus § 78a LBG NRW a.F. (nunmehr § 61 LBG NRW n.F.) i.V.m. § 48 BBesG (in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung, § 86 BBesG) und § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juni 2002, BGBl. I S. 2142 - MVergV -) herleiten.

Nach Maßgabe des § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Der Gesetzgeber definiert danach Mehrarbeit als dienstlich angeordnete oder genehmigte Arbeit über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus und sieht dafür vorrangig einen Freizeitausgleich vor. Erst wenn eine solche

Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist, können gemäß § 78a Abs. 2 LBG NRW a.F. an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen. Für die Gewährung der Mehrarbeitsvergütung gilt nach § 78a Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F. die Regelung des § 48 Abs. 1 BBesG i.V.m. § 3 Abs. 1 MVergV. Die Regelung des § 3 Abs. 1 MVergV konkretisiert den Vergütungsanspruch und knüpft daran weitere Voraussetzungen. Eine Vergütung wird danach nur gewährt, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten geleistet wurde, der der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, und sie schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit oder, soweit der Beamte nur während eines Teils eines Kalendermonats Dienst leistet, die anteilige monatliche Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann.

Diese Tatbestandsvoraussetzungen sind im Hinblick auf die hier geltend gemachten 182,5 Überstunden des Klägers nicht erfüllt.

a. Der Anspruch des Klägers scheitert allerdings nicht bereits daran, dass er sich zwischenzeitlich im Ruhestand befindet. Nach Maßgabe des § 78a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. steht die Vergütung „Beamten in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern“ zu. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger. Er erhielt Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 11 und war damit in eine Besoldungsgruppe mit aufsteigenden Gehältern eingestuft. Ausgehend vom Wortlaut dieser Regelung ist es nicht erforderlich, dass der Beamte bei der Durchsetzung des Anspruchs im aktiven Dienst ist, mithin innerhalb seiner Besoldungsgruppe „noch aufsteigen kann“. Diese Auslegung wird auch durch den Sinn und Zweck der Regelung des § 78a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. gestützt. Die Beschränkung der Mehrarbeitsvergütung auf solche Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern - mithin ausgenommen ist also insbesondere die sog. Ministerialbesoldung nach der B-Besoldung - ist aus sozialen Erwägungen heraus erfolgt. Bei höheren Besoldungsgruppen (ohne aufsteigende Gehälter) wird die geleistete Mehrarbeit durch die höhere Besoldung als abgedeckt angesehen, während bei den übrigen Beamten die soziale Ausgleichsfunktion im Vordergrund steht.

Vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Oktober 2011 - OVG 4 B 13.11 -, juris; Bauschke, in: Fürst, GKÖD, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Band I, Teil 2b, K § 72 BBG Rdnr. 93.

b. Die Regelungen über den finanziellen Ausgleich von Mehrarbeit (§ 78a Abs. 2 Satz 1 u. 2 LBG NRW a.F.) sind damit dem Grunde nach auf den Kläger als Ruhestandsbeamten anwendbar, gleichwohl kann er eine Mehrarbeitsvergütung nicht beanspruchen, weil im konkreten Fall die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind.

Die 182,5 Überstunden des Klägers, die er - zwischen den Beteiligten unstreitig - geleistet hat, sind weder schriftlich angeordnet oder genehmigt worden (aa) noch konnten diese aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden (bb).

aa. Nach § 78a Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F. i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV wird eine Vergütung nur gewährt, wenn die Mehrarbeit „schriftlich angeordnet oder genehmigt“ wurde. Nach dem Wortlaut dieser Regelung bezieht sich das Schriftformerfordernis - da der Begriff „schriftlich“ quasi vor die Klammer gezogen wurde - sowohl auf den Fall der vorherigen Anordnung als auch auf den der Genehmigung. Hiervon gehen im Übrigen auch die einschlägigen Verwaltungsvorschriften,

vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte (MArbEVwV) vom 6. August 1974, GMBl. S. 386, zu § 3 Absatz 1 Nr. 1 i.V.m. Nr. 1 u. 2 sowie 2.2 des RdErl. d. Finanzministers vom 30. September 1974 – B 2135 – 4.1 – IV A 3 – zur Durchführung der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte, MBl. NRW. 1974 S. 1522, geändert durch RdErl. vom 7. April 1976, MBl. NRW. 1976 S. 721,

aus, in denen ausgeführt ist, dass die „in § 3 Abs. 1 Nr. 1 vorgeschriebene schriftliche Anordnung oder schriftliche Genehmigung (...) Voraussetzung für eine Mehrarbeitsentschädigung“ ist. Für diese Auslegung spricht auch der Sinn und Zweck der Regelung, denn mit diesem formalen Kriterium soll Rechtsklarheit geschaffen werden. Die Besoldung des Beamten ist nicht - wie bei einem privatrechtlich ausgestalteten Arbeitsverhältnis - die konkrete Gegenleistung für eine Arbeitsleistung, sondern

Teil der durch das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis ausgestalteten Alimentation. Soweit darüber hinaus für Mehrarbeit eine Vergütung ausgezahlt wird, soll durch das formale Kriterium sichergestellt sein, dass diese Mehrarbeit auch in tatsächlicher Hinsicht durch den Dienstherrn angeordnet oder genehmigt wurde.

Vgl. hierzu auch: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Bd. 1a, BBG (alt) § 72 Rdnr. 20.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die vom Kläger im Laufe der Jahre durch K-Langdienst, Wochenenddienst und im Rahmen der GLAZ angesammelten Überstunden sind von dem Beklagten weder schriftlich angeordnet noch genehmigt worden. Entsprechende schriftliche Anordnungen oder Genehmigungen des Dienstherrn finden sich nicht in den vorliegenden Verwaltungsvorgängen und das Vorliegen solcher Schriftstücke wird von dem Kläger auch nicht behauptet.

Soweit der Kläger vorträgt, dem Dienstherrn sei die Belastungssituation der Dienststelle bekannt gewesen und es sei von einer stillschweigenden Anordnung oder Genehmigung bzw. von einer Billigung der Überstunden durch den Dienstherrn auszugehen, begründet dies schon mit Blick auf das Schriftformerfordernis nicht den Tatbestand für eine Mehrarbeitsvergütung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV. Darüber hinaus stellt das bloße faktische Ableisten von Überstunden bzw. „mehr arbeiten lassen“ keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit dar. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit handelt es um einen Verwaltungsakt.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, juris, vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, juris, und vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95 -, NVwZ-RR 2000, 623.

Der Dienstherr hat vor dem Hintergrund dessen, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, (1.) ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und, falls dies bejaht werden sollte, (2.) welchem Beamten sie übertragen werden soll.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383, und vom 2. April 1981 - 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317; OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128.

Die Entscheidung muss mithin auf die Anordnung oder Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben. Soweit für Beamte

- wie hier für den Kläger - im Rahmen von Gleitzeitregelungen, K-Langdiensten und Wochenenddiensten die Möglichkeit besteht, Beginn und/oder Ende der täglichen Arbeitszeit selbst zu bestimmen und dadurch über längere Zeiträume Arbeitszeitguthaben aufzubauen, fehlt es an einer auf die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit abzielenden einzelfallbezogenen Entscheidung des Dienstherrn, so dass in dem bloßen (selbstbestimmten) Ableisten von Überstunden - einmal abgesehen von dem fehlenden Formerfordernis - auch in der Sache keine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit liegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, a. a. O.; Kathke, in: Schwegmann/

Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Bd. I, § 48 BBesG Rdnr. 47.

Einer nachträgliche Genehmigung der Überstunden als Mehrarbeit steht entgegen, dass Mehrarbeit nach § 78a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. nur in Ausnahmefällen angesetzt werden darf und nur, wenn sie sich auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände bezieht. Mehrarbeit im Sinne der MVergV setzt voraus, dass die Mehrarbeit für kurze Zeit zur Erledigung wichtiger, unaufschiebbarer Aufgaben unvermeidbar notwendig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O.; Plog/Wiedow, a. a. O., § 72 BBG (alt) Rdnr. 20, 21.

Daran fehlt es aber, wenn - wie hier - der Beamte über mehrere Jahre hinweg ohne konkrete zeitliche Begrenzung über die geregelte Arbeitszeit hinaus (nicht angeordnete) Überstunden leistet und diese ansammelt. Derartige Überstunden sind mit dem Ausnahmecharakter der Mehrarbeit i.S.d. MVergV nicht vereinbar und i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV von vornherein nicht genehmigungsfähig,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. Juni 2009 - 1 A 3143/08 -, juris, und vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, a. a. O.,

zumal gerade eine generelle (im Übrigen durch den Beamten selbst bestimmte) Kommerzialisierung von Mehrarbeit aufgrund der beamtenrechtlichen Arbeitszeitbestimmungen vermieden werden soll. Diesen gesetzlichen Wertungen trägt auch die MArbEVwV in Nr. 1 Abs. 2 zu § 3 Abs. 1 MVergV Rechnung, in dem dort bestimmt ist, dass sich „Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit (...) auf konkrete zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen [müssen]; allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit allein genügen nicht“.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 5. August 1998 - 12 A 3011/95 -, a. a. O.

bb. Darüber hinaus kann nach Maßgabe des § 78a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. eine Mehrarbeitsvergütung nur gewährt werden, wenn zwingende dienstliche Gründe einer vorrangig zu gewährenden Dienstbefreiung entgegenstehen. Bei dem Begriff „zwingende dienstliche Gründe“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige zwingende Gründe liegen nur dann vor, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde. Der Gesetzgeber will hiermit sicherstellen, dass die Erfüllung aktuell anstehender, unaufschiebbarer dienstlicher Aufgaben nicht unter der nach der Grundsatzentscheidung des § 78a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. an sich vorrangig gebotenen Dienstbefreiung leidet. Diese Gründe müssen mithin in der Sphäre des Dienstherrn zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs verankert sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2010 - 1 A 2265/08 -, ZBR 2011, 52; BayVGH, Urteil vom 14. März 1990 - 3 B 89.02675 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 7.

Auch diese Voraussetzung für die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen hatte PR C. - FüSt PI 3 - in seiner Stellungnahme an die Polizeipräsidentin S. vom 21. Februar 2007 - mithin über vier Monate vor der Pensionierung des Klägers - im Hinblick auf die Frage, ob unter anderem die Mehrdienststunden des Klägers durch Freizeitausgleich abgegolten werden können, darauf hingewiesen, dass „zu erwarten [sei], dass anstehende Aufgaben dann durch andere Organisationseinheiten abgearbeitet werden müssten“. Weshalb insoweit zwingende dienstliche Gründe einem Freizeitausgleich des Klägers entgegengestanden haben sollen, ist nicht ersichtlich und wird seitens des Klägers auch nicht schlüssig dargelegt. Soweit der Kläger vorträgt, dass er durch Urlaub und Krankheit an einem Freizeitausgleich vor seiner Zurruhesetzung gehindert gewesen sei, handelt es sich hierbei nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1985 - 2 B 45.85 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 26; OVG Saarland, Beschluss vom 6. September 2004 - 1 Q 52/04, juris, VG Aachen, Urteil vom 23. August 2012 - 1 K 773/11 -, juris; Plog/Wiedow, a. a. O., BBG (alt) § 72 Rdnr. 29.

Auch die Tatsache, dass der Kläger mit Ablauf des 30. Juni 2007 in den Ruhestand getreten ist, stellt keinen zwingenden dienstlichen Grund dar, der es unmöglich gemacht hat, den Freizeitausgleich in Anspruch zu nehmen. Das Erreichen der Altersgrenze liegt nicht in der Sphäre des Dienstherrn. Es handelt sich hierbei nicht um einen dienstlichen, sondern vielmehr um einen rechtlichen Grund, der es dem Ruhestandsbeamten - der keinen Dienst mehr zu verrichten hat - unmöglich macht, seine Überstunden durch Dienstbefreiung auszugleichen.

Vgl. auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 6. August 2004 - 10 A 10906/04 -, juris.

Abgesehen davon beruft sich der Kläger hier auf Überstunden, die er im Laufe mehrerer Jahre erbracht hat. Auch der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze konnte für den Kläger kein überraschendes Ereignis sein. Vor diesem Hintergrund besteht kein nachvollziehbarer Anhaltspunkt dafür, weshalb es dem Kläger nicht möglich gewesen sein soll, in den Jahren im Vorfeld seiner Zurruhesetzung sukzessiv Freizeitausgleich in Anspruch zu nehmen, zumal auch PR C. in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2007 nicht ausgeschlossen hat, dass Aufgaben des KK/VK X. von anderen Organisationseinheiten innerhalb des Polizeipräsidiums S. übernommen werden können.

2. Der Anspruch des Klägers auf einen finanziellen Ausgleich für die 182,5 Überstunden ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB i.V.m. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F.). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, vor dem Hintergrund der Treuepflicht des Beamten und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn insbesondere im Beamtenrecht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. November 2007 - OVG 4 B 7.06 -, juris,

so dass der Dienstherr nach Treu und Glauben verpflichtet sein kann, eine rechtswidrige Mehrbeanspruchung eines Beamten nachträglich finanziell auszugleichen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, NVwZ-RR 2012, 972, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, a. a. O., und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a. a. O.

Zieht der Dienstherr seine Beamten über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind (z.B. ein nicht nur vorübergehender, sondern dauerhafter Mehreinsatz über mehrere Monate und Jahre hinweg), so ist die Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. § 78a LBG NRW a.F. ist daher nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, a. a. O., und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a. a. O.

Der Billigkeitsanspruch kommt aber nur für Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung (dass rechtswidrig zuviel Arbeit verlangt werde) folgenden Monat geleistet wurde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 36.11 -, juris.

Hiervon ausgehend sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach Treu und Glauben nicht erfüllt. Zum einen hat der Kläger eine über die reguläre Arbeitszeit durch Mehrarbeit hinausgehende Arbeitsleistung erst im Rahmen seines Antrags auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung im Jahr 2007 – nachträglich - gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht. Zum anderen ist der Kläger nicht von seinem Dienstherrn über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst herangezogen worden, sondern der Kläger hat im Rahmen der Gleitzeitregelung, des K-Langdienstes und des Wochenenddienstes Beginn bzw. Ende der täglichen Arbeitszeit selbst festgelegt und so über Jahre hinweg Überstunden angesammelt. Der Dienstherr hat diese „Mehrstunden“ nicht von dem Kläger eingefordert oder durch dienstliche Anordnung verlangt, sondern der Kläger hat diese Überstunden aus eigenem Entschluss heraus erbracht. Soweit der Kläger vorträgt, die Dienststelle sei personell unterbesetzt gewesen, so dass die Überstunden zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs notwendig gewesen seien, ist festzuhalten, dass es nicht in die Entscheidungszuständigkeit des Klägers fiel, darüber zu befinden, ob eine Mehrarbeit über die vom Dienstherrn festgelegte Arbeitszeitregelung hinaus zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Dienststelle notwendig war. Der Kläger wäre - wenn die Arbeit innerhalb der regulären Arbeitszeit nicht hätte erledigt werden können - verpflichtet gewesen, gegenüber seinem Dienstvorgesetzten eine Überlastungsanzeige zu machen. Dann wäre es Sache der Vorgesetzten gewesen, über den Dienstweg eine Regelung mit dem Dienstherrn zu treffen. PR C. hatte in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2007 darauf hingewiesen, dass anstehende Aufgaben dann durch andere Organisationeinheiten hätten abgearbeitet werden müssen. Dass eine solche Aufgabenübernahme durch andere Abteilungen bei dem Polizeipräsidium S. unmöglich gewesen wäre, trägt der Kläger nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund geht auch der Vortrag des Klägers ins Leere, er hätte sich einer Strafvereitelung im Amt schuldig gemacht, wenn er keine Überstunden geleistet hätte. Dass der Kläger seine über Jahre angesammelten Überstunden kurz vor seiner Zurruhesetzung nicht durch Dienstbefreiung hat ausgleichen können, fällt - wie bereits unter I.1.b.bb. ausgeführt - nicht in die Sphäre des Beklagten. Dem Kläger war der Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung bekannt und er hatte - zumal sich die Überstunden über Jahre hinweg angesammelt haben - insoweit auch in den Jahren im Vorfeld seiner Zurruhesetzung ausreichend Zeit, sich um einen Freizeitausgleich hierfür zu kümmern. Der finanzielle Ausgleich für Mehrarbeit ist von vornherein als eine eng begrenzte Ausnahme angelegt. Die Mehrarbeitsvergütung dient nicht der finanziellen Aufstockung der Besoldung, über die der einzelne Beamte im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit selbst bestimmt, so dass auch der Grundsatz von Treu und Glauben im vorliegenden Fall keinen finanziellen Ausgleichsanspruch des Klägers im Hinblick auf die von ihm über Jahre hinweg angesammelten 182,5 Überstunden begründet.

3. Der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die von ihm geleisteten 182,5 Überstunden lässt sich auch nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW a.F., jetzt § 45 BeamtStG) stützen. Der Dienstherr hat im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen. Er hat den Beamten im Hinblick auf dessen amtliche Tätigkeit und in bezug auf seine Stellung und seinen Status als Beamter zu schützen. Ein unmittelbarer Anspruch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Besonderheiten des Einzelfalles es ausnahmsweise gerechtfertigt erscheinen lassen und eine Nichtgewährung der begehrten Maßnahme ansonsten der Fürsorgepflicht grob widersprechen würde bzw. mit anderen Worten, wenn die Fürsorgepflicht ansonsten in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Den Wesenskern können nur andauernde unzumutbare Belastungen des Beamten verletzen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., und vom 10. Juni 1999 - 2 C 29.98 -, ZBR 200, 46; OVG NRW, Urteile vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, a. a. O., und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a. a. O.; OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 8. November 2007 - OVG 4 B 7.06 -, a. a. O.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 6. August 2004 - 10 A 10906/04 -, a. a. O.

Dass der Kläger durch die von ihm im Laufe der Jahre angesammelten 182,5 Überstunden unzumutbaren Belastungen in diesem Sinne ausgesetzt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, zumal er Art und Umfang sowie Zeitpunkt der Überstunden im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit selbst bestimmt und - worauf auch schon das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat - im Übrigen keinerlei konkrete Angaben zu seiner tatsächlichen Inanspruchnahme und einer daraus resultierenden Belastung gemacht hat.

4. Auf einen Folgenbeseitigungsanspruch lässt sich der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs ebenfalls nicht stützen. Ein Folgenbeseitigungsanspruch ist allein auf die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustandes gerichtet, nicht jedoch auf die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für eine rechtswidrige, irreversible Beeinträchtigung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., und vom 26. August 1993 - 4 C 24.91 -, BVerwGE 94, 100; OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, a. a. O., und vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a. a. O.; OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 8. November 2007 - OVG 4 B 7.06 -, a. a. O.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 6. August 2004 - 10 A 10906/04 -, a. a. O.

100

Abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren von der Rechtsfolge her schon nicht mit einem Folgenbeseitigungsanspruch erreicht werden kann, fehlt es im Übrigen auch an einem rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff, da der Kläger die 182,5 Überstunden von sich aus über die geltende Arbeitszeitregelung hinaus erbracht hat und diese nicht vom Dienstherrn einseitig festgelegt wurden. Im Übrigen kann die Mehrbelastung des Klägers in zurückliegenden Jahren mit 182,5 Überstunden rückwirkend nicht mehr beseitigt werden.

101

5. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch (§ 812 BGB analog) auf Erstattung der durch die Überstunden des Klägers ersparten Besoldung besteht ebenfalls nicht. Anknüpfungspunkt des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist eine Leistung ohne rechtlichen Grund. Zum einen steht einem solchen Anspruch auf zusätzliche Besoldung bereits die strikte Gesetzesbindung der Besoldung (§ 2 Abs. 1 BBesG) entgegen. Fehlt es - wie im Fall der nicht schriftlich angeordneten oder genehmigten Mehrarbeit - an einer gesetzlichen Vergütungsregelung, steht dies einer entsprechenden Anwendung bereicherungsrechtlicher Vorschriften entgegen.

102

Vgl. auch Hamburgisches OVG, Urteil vom 9. Februar 2011 - 1 Bf 90/08-, ZBR 2012, 130.

103

Zum anderen sind im vorliegenden Fall auch im Übrigen die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs nicht erfüllt. Der Kläger hat durch seine zusätzliche Arbeitsleistung - zu der er sich selbst entschieden hatte - gegenüber seinem Dienstherrn keine - diesen bereichernde - Leistung ohne Rechtsgrund erbracht. Der Beamte erhält, solange er nicht unentschuldigt dem Dienst fernbleibt, aufgrund des verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Alimentationsprinzips seine Besoldung unabhängig von seiner Arbeitsleistung. Im Gegensatz zu einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis - auf das der Kläger bei seiner Argumentation abstellt - steht die Besoldung nicht in einem Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung, so dass die zusätzliche Arbeitsleistung des Klägers - die von seinem Dienstherrn im Übrigen nicht gefordert wurde - keine rechtsgrundlos erfolgte Bereicherung des Dienstherrn darstellt.

104

6. Der Kläger kann seinen geltend gemachten finanziellen Ausgleich für seine 182,5 Überstunden auch nicht auf einen etwaigen europarechtlich vorgegebenen Besoldungsanspruch stützen. Nach Maßgabe des Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 (ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003, S. 9) - die auf der Grundlage des Art. 137 EG (vormals Art. 118a EGV) ergangen ist - darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentagezeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Diese Richtlinie gilt auch für Beamtenverhältnisse.

105

Vgl. EuGH, Urteile vom 25. November 2010

106

- C-429/09 -, NZA 2011, 53, und vom 14. Oktober 2010 - C-243/09 -, ZBR 2011, 161; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 19.11 -, juris.

107

Die Richtlinie 2003/88/EG enthält Regelungen zum Arbeitszeitschutz, jedoch keine besoldungsrechtlichen Regelungen, aus denen der Kläger einen besoldungsrechtlichen Anspruch auf finanziellen Ausgleich seiner Überstunden ableiten kann. Dies ergibt sich Art. 137 Abs. 6 EG. Danach dürfen die regelungsbefugten europäischen Organe keine Vorschriften über das Arbeitsentgelt erlassen. Hierdurch wird ein Übergriff des Gemeinschaftsrechts auf das nationale Entlohnungs- und Besoldungsrecht ausgeschlossen. Schon aus diesem Grund versagt sich die Richtlinie jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf den Umfang der Vergütung - insbesondere auch der Vergütung von Überstunden -. Deren Regelung bleibt ausschließlich dem nationalen - öffentlichen oder privatautonomen - Recht vorbehalten.

108

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, ZBR 2004, 431, und vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, NVwZ-RR 2009, 525, BAG, Urteil vom 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 -, BAGE 106, 252; OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 3 A 276/11 -; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 Bf 216/09.Z -, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 05. August 2011 - A 381/11.Z -, ZBR 2012, 269; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 25. September 2012 - 2 L 228/10 -, juris; Verwaltungsgericht Wiesbaden, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 1 K 134/10.WI -, juris; Franke, Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. September 2003 in der Rechtssache C-151/02, ZBR 2004, 98.

109

2. Auch der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei ihm vor Pensionierung noch Ausgleich von Mehrarbeit in Höhe von 182,5 Stunden in finanzieller Hinsicht gewährt worden. Ein solcher Schadensersatzanspruch ergibt sich weder aus dem unionsrechtlichen (a.) noch aus dem deutschen Staatshaftungsrecht (b.).

110

a. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH,

111

vgl. Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -,a. a. O.,

112

unter drei Voraussetzungen: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a.), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b.), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c.).

113

Vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012

114

- 2 C 29.11 -, a. a. O.

115

Die unionsrechtliche Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG ist in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar anwendbar, da sie trotz eindeutigen Norminhalts nicht hinreichend in deutsches Recht umgesetzt worden und die Umsetzungsfrist der Vorgängerrichtlinie bereits seit 1996 abgelaufen ist (sog. self-executing Norm).

116

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010- C-429/09 -, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351.

117

Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits an einem qualifizierten Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG. Abgesehen davon, dass sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus von ihm vorgelegten Unterlagen entnehmen lässt, dass er irgendwann in dem hier in Rede stehenden Zeitraum die unionsrechtlich vorgegebene Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in der Woche überschritten hätte, fehlt es jedenfalls auch an einer entsprechenden - gegen die Arbeitszeitrichtlinie verstoßenden - Arbeitszeitregelung durch den Dienstherrn. Der Dienstherr hat die vom Kläger im Laufe der Jahre angesammelten 182,5 Überstunden unstreitig nicht schriftlich angeordnet. Auch finden sich aufgrund des Akteninhalts keine Anhaltspunkte dafür, dass der Dienstherr auf dienstlicher Ebene in irgendeiner Form von dem Kläger die Ableistung dieser 182,5 Überstunden gefordert oder verlangt hätte. Der Kläger hat vielmehr im Rahmen der Gleitzeitregelung, des K-Langdienstes und des Wochenenddienstes teilweise die Dauer seiner täglichen Arbeitszeit - über die geltende Arbeitszeitregelung hinaus - „selbst“ festgelegt und so über Jahre hinweg Überstunden angesammelt. Es fehlt mithin an einem rechtswidrig vom Dienstherrn geforderten Zuvieldienst i.S.d. Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG.

118

2. Für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des deutschen Staatshaftungsrechts fehlt es bereits an einem zu ersetzenden Schaden. Zusätzlicher Dienst eines Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts.

119

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, a. a. O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Oktober 2011 - OVG 4 B 13.11 -, a. a. O.

120

Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt.

121

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Februar 2000 - 2 A 4.99 -, Buchholz 236.1 § 24 SG Nr. 18, und vom 21. Februar 1991 - 2 C 48.88 -, BVerwGE 88, 60.

122

Danach ist mangels besonderer Vorschriften Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht bei einem immateriellen Schaden zu leisten. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes und der damit verbundene Verlust von Freizeit als solche sind kein durch Geld zu ersetzender materieller Schaden.

123

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a. a. O., vom 21. Februar 1991 - 2 C 48.88 -,a. a. O., und vom 5. November 1998 - 2 A 2.98 -, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7.

124

Der Einwand des Klägers, der Vermögensschaden liege darin, dass er „wegen des nicht erfolgten Ausgleichs des dienstlich bedingt nicht erfolgten Ausgleiches seiner Mehrarbeit des ihm verlustig gegangenen Anspruchs auf Vergütung verlustig“ gehe, führt - wenn man davon ausgeht, dass der Sinn dieser Ausführungen darin bestehen soll, dass er in seiner Freizeit eine geldwerte Arbeitsleistung erbracht habe, die ihm wieder finanziell zufließen müsse - zu keinem anderen Ergebnis, denn der Beamte erhält - wie bereits oben ausgeführt - eine Alimentation und seine Arbeitsleistung ist nicht etwa (wie bei einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis) eine Gegenleistung hierfür.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

126

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

127

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 1 GKG. Bei der Bemessung des Streitgegenstandes orientiert sich der Senat an der Mehrarbeitsvergütung, die bei schriftlicher Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit pro Stunde zu zahlen wäre. Diese betrug im streitgegenständlichen Zeitraum für einen Beamten der Besoldungsgruppe A 11 (wie den Kläger) 16,15 Euro (§ 4 Abs. 1 MVergV), so dass sich hieraus der im Tenor festgesetzte Streitwert ergibt (182,5 Stunden x 16,15 Euro = 2.947,38 Euro).