Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 1168/13

Tatbestand:

Der am 19. April 19 geborene Kläger steht seit dem 1. August 1973 im Dienst der Beklagten, seit dem 19. April 1981 als Beamter auf Lebenszeit. Mit Wirkung vom 1. Januar 1997 ernannte ihn der Oberstadtdirektor der Beklagten zum Städtischen Amtsrat (Besoldungsgruppe A 12).

Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 setzte die Beklagte den Kläger „mit sofortiger Wirkung“ innerhalb des Fachbereichs 2-4-20 – Gewerbeangelegenheiten, Verbraucherschutz – von einem seinerzeit nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten (Arbeitsplatz-Nr. 2-4-20-200-010) auf den nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten des Leiters des Fachbereichs 2-4-20 (Arbeitsplatz-Nr. 2-4-20-000-010) um. Die Tätigkeit des Fachbereichsleiters hatte er bereits seit dem 6. September 2006 kommissarisch ausgeübt. Zugleich mit der Umsetzung wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass mit dieser Maßnahme die Erfassung auf der Warteliste für eine Beförderung verbunden sei.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er aufgrund der Zusammenlegung der Fachbereiche 2-4-20 – Gewerbeangelegenheiten, Verbraucherschutz – und 2-4-50 – Veterinärwesen – ab dem 1. November 2012 zu je 50 vom Hundert seiner Arbeitszeit auf den Arbeitsplätzen 2-4-20-000-010 und 2-4-20-200-010 beschäftigt werde sowie unverändert auf der Warteliste für eine Beförderung verbleibe. Beide genannten Arbeitsplätze waren nunmehr nach der Besoldungsgruppe A 13 bewertet.

Mit Wirkung vom 28. Februar 2013 ernannte der Oberbürgermeister der Beklagten den Kläger zum Städtischen Oberamtsrat und wies ihn mit Wirkung vom 1. Februar 2013 in eine entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 ein.

Bereits mit Schreiben vom 19. September 2011 hatte der Kläger unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 beantragt, ihm eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 BBesG zu gewähren: Er befinde sich in der Besoldungsgruppe A 12, nehme aber schon seit September 2006 die im Stellenverwendungsnachweis nach A 13 ausgewiesene Stelle eines Fachbereichsleiters wahr, ohne bislang entsprechend befördert worden zu sein. Er habe auch – wie von ihm erwartet – eine Fortbildung für Nachwuchsführungskräfte absolviert. Sämtliche Voraussetzungen für eine Zulagengewährung seien erfüllt.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 2. November 2011 ab: Zwar nehme der Kläger – wie von § 46 BBesG verlangt – seit mehr als 18 Monaten höherwertige Aufgaben wahr, die nach Besoldungsgruppe A 13 bewertet seien. Zudem lägen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung vor. Gleichwohl komme eine Zulagengewährung nicht in Betracht, weil keine freie und besetzbare Planstelle vorhanden sei und somit die einschlägigen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Sie – die Beklagte – befinde sich nämlich in der vorläufigen Haushaltsführung gemäß § 82 GO NRW, da das aufgestellte Haushaltssicherungskonzept nicht durch die Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Die Haushaltssatzung – mit dem Haushaltsplan als Bestandteil dieser Satzung und dem Stellenplan als Anlage zum Haushaltsplan – sei damit nicht wirksam.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 16. November 2011 Widerspruch: § 46 BBesG sehe vor, dass für die Gewährung einer Verwendungszulage die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Was hierunter zu verstehen sei, müsse im Wege der Auslegung ermittelt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen schon dann erfüllt, wenn eine freie Planstelle vorhanden sei. Dies sei bereits seit dem Stellenplan 2006, d.h. seit seiner Umsetzung auf den höherwertigen Dienstposten, der Fall. Die Zulage habe ihm damit bereits nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 18 Monaten, also schon im Haushaltsjahr 2008, zugestanden. Der Anspruch bestehe bis zu einer Beförderung. Insofern sei es ohne Belang, ob für das Jahr 2011 das Haushaltssicherungskonzept genehmigt worden und/oder die Haushaltssatzung wirksam sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2012 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 2. November 2011 als unbegründet zurück: Es verbleibe auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dabei, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG nicht erfüllt seien, weil keine freie besetzbare Planstelle vorhanden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie – die Beklagte – sich schon seit dem Jahr 1997 in der vorläufigen Haushaltsführung nach § 82 GO NRW befinde.

Daraufhin hat der Kläger am 15. Februar 2012 Klage erhoben: Sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG seien erfüllt. Als haushaltsrechtliche Voraussetzung erfordere die Zulagengewährung lediglich, dass eine freie Planstelle vorhanden sei. Dies sei hier der Fall. Haushaltsrechtliche Hinderungsgründe bestünden nicht. Nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW dürfe die Gemeinde nämlich auch im Falle einer noch nicht bekannt gemachten Haushaltssatzung Aufwendungen entstehen lassen und Auszahlungen leisten, zu denen sie rechtlich verpflichtet sei. Eine solche rechtliche Verpflichtung ergebe sich aus § 46 BBesG. Dem stehe weder die vorläufige Haushaltsführung noch die Tatsache entgegen, dass das Haushaltssicherungskonzept der Beklagten noch nicht genehmigt sei. Denn eine Verordnung gemäß § 82 Abs. 3 Nr. 1 GO NRW betreffend die Besetzung von Stellen oder andere personalwirtschaftliche Maßnahmen sei nicht erlassen worden. Auch sehe der Leitfaden „Maßnahmen und Verfahren zur Haushaltssicherung“ des Innenministeriums – anders als bei Beförderungen, leistungsorientierter Besoldung und Feuerwehrzulagen – keine Einschränkung vor. Eine solche Einschränkung wäre auch rechtswidrig, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 BBesG ein gesetzlicher Anspruch gegeben sei. Ferner sei für die Frage, ob eine freie und besetzbare Planstelle zur Verfügung stehe, auf die Einrichtung einer entsprechenden Planstelle im Stellenplan abzustellen. Der Stellenplan sei nicht Bestandteil der Haushaltssatzung, sondern lediglich eine Anlage zum Haushaltsplan, und bedürfe zu seiner Wirksamkeit – anders als die Haushaltssatzung – nicht der Bekanntmachung. Die hier in Rede stehende und im Stellenplan ausgebrachte Planstelle sei zudem bereits lange vor Stellung eines Antrags auf Gewährung einer Zulage eingerichtet worden. Für diese Stelle habe es auch immer Haushaltsmittel gegeben. Durch seine – des Klägers – Nichtbeförderung habe die Beklagte zunächst Mittel gespart. Dies sei nach Ablauf der Frist des § 46 BBesG nicht mehr zulässig. Im Übrigen sei die von der Beklagten vertretene Auslegung des § 82 GO NRW nicht mit den sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Grundsätzen der funktionsgerechten Besoldung, dem Leistungsprinzip und der amtsangemessenen Alimentation vereinbar. Jedenfalls bestehe ein Zulagenanspruch aber ab dem 30. November 2012, da an diesem Tag die Haushaltssatzung für das Jahr 2012 bekannt gemacht worden sei und die Beklagte sich dementsprechend nicht mehr im Nothaushaltsrecht befinde.

Der Kläger hat (sinngemäß) beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 2. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2012 zu verpflichten, ihm eine Zulage gemäß § 46 BBesG in Höhe der Differenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g.D. für die Zeit ab dem 20. März 2008 zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt: Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 BBesG seien erfüllt, wenn eine freie besetzbare Planstelle vorhanden sei, die im Falle einer Beförderung an den betreffenden Beamten übertragen werden könne. Dies sei nur dann der Fall, wenn der gültige Stellenplan entsprechende Planstellen ausweise. Der Stellenplan sei Anlage des Haushaltsplans, der wiederum Bestandteil der Haushaltssatzung sei. Um Wirksamkeit zu erlangen, müsse die Haushaltssatzung mit ihren Anlagen vom Rat beschlossen und der Aufsichtsbehörde angezeigt werden. Falls ein Haushaltssicherungskonzept aufgestellt sei, dürfe die Haushaltssatzung erst nach Erteilung der Genehmigung bekannt gemacht werden. Hieraus folge, dass eine Planstelle erst besetzt und damit die Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG erst gezahlt werden dürfe, wenn eine entsprechende Haushaltssatzung beschlossen worden sei. Sei ein Haushaltssicherungskonzept aufzustellen, liefere erst dieses nach Genehmigung die Rechtsgrundlage für die Planstellenausweisung. Die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG bedürfe daher stets entweder einer gültigen Haushaltssatzung oder eines genehmigten Haushaltssicherungskonzepts. Beides liege bei Nothaushaltskommunen wie ihr – der Beklagten – nicht vor. Diese Rechtsauffassung werde im Übrigen auch durch das Innenministerium und den Städtetag Nordrhein-Westfalen vertreten. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass am 30. November 2012 die Haushaltssatzung für das Jahr 2012 bekannt gemacht worden sei, könne er hiermit nicht durchdringen. Sie – die Beklagte – vertrete zu dieser Frage – auch insoweit in Übereinstimmung mit dem Städtetag Nordrhein-Westfalen – die Auffassung, dass eine Zulagengewährung nach § 46 Abs. 1 BBesG in haushaltsrechtlicher Hinsicht erfordere, dass die entsprechenden Haushaltsmittel im Haushalt abgebildet sein müssten. Dieser Schluss könne aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – gezogen werden. Dort werde ausgeführt, dass eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden dürfe, solange die Beförderung eines Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich sei. Das Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sei in das Gesetz eingefügt worden, um die Entstehung von Mehrkosten durch die Zulagengewährung zu vermeiden. Die Zulage solle aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Solche Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage an den Kläger seien aber in der Haushaltssatzung 2012 ebenso wenig abgebildet wie in der am 17. Dezember 2012 durch den Rat beschlossenen, am 15. Januar 2013 der Bezirksregierung Düsseldorf zur Genehmigung vorgelegten und noch nicht genehmigten Haushaltssatzung 2013.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 2. November 2011 und des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2012 verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 30. November 2012 bis einschließlich 31. Dezember 2012 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Ferner hat das Verwaltungsgericht die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt: Die Klage habe lediglich zu einem geringen Teil Erfolg. Sie sei unbegründet, soweit der Kläger eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für die Zeit bis zum 29. November 2012 sowie vom 1. Januar 2013 bis zur gerichtlichen Entscheidung am 11. April 2013 begehre. Zwar lägen auch während dieser Zeiträume die zeitlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG vor, nicht aber die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes. Mit dem Tatbestandsmerkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen habe der Gesetzgeber vermeiden wollen, dass dem Dienstherrn durch die Zulagengewährung Mehrkosten entstünden. Die Zulage solle aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Gesetzlich vorausgesetzt werde damit das Vorhandensein einer dem entsprechenden Dienstposten zugeordneten freien und besetzbaren Planstelle. Es könne unterstellt werden, dass während des streitgegenständlichen Zeitraums ab dem 20. Januar 2008 bei der Beklagten eine freie Planstelle, der die vom Kläger vertretungsweise wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet gewesen seien, existiert habe. Diese Planstelle sei allerdings in der Zeit bis zum 29. November 2012 und vom 1. Januar 2013 bis zum 11. April 2013 aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht besetzbar gewesen: In den betreffenden Zeiträumen sei bei der Beklagten die Aufstellung eines Haushaltssicherungskonzepts nach § 76 Abs. 1 GO NRW erforderlich gewesen. Mangels der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigungen entsprechender Konzepte hätten für die Beklagte während der genannten Zeiträume die in § 82 Abs. 1 GO NRW genannten haushaltsrechtlichen Einschränkungen gegolten. Abweichendes folge nicht aus § 82 Abs. 3 Nr. 1 GO NRW, weil das zuständige Ministerium keine Rechtsverordnung im Sinne dieser Bestimmung erlassen habe. Verschiedene durch das Ministerium herausgegebene Erlasse, nach denen unter bestimmten Voraussetzungen Personalentwicklungsmaßnahmen von der Aufsichtsbehörde geduldet werden könnten, seien keine Rechtsverordnungen im Sinne der genannten Bestimmung. Angesichts der sich danach für die Beklagte aus § 82 Abs. 1 GO NRW ergebenden haushaltsrechtlichen Beschränkungen wäre eine Stellenbesetzung nur in Betracht gekommen, wenn entweder eine rechtliche Verpflichtung hierzu bestanden hätte oder die Stellenbesetzung für die Weiterführung notwendiger Aufgaben der Beklagten unaufschiebbar gewesen wäre. Beides sei nicht der Fall gewesen. Insbesondere habe sich eine rechtliche Verpflichtung im Sinne des § 82 Abs. 1 GO NRW nicht bereits unmittelbar aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ergeben. Dieser regele nämlich gerade nicht die rechtlichen Voraussetzungen für die funktionsgerechte Besetzung einer Planstelle, auf die es im Rahmen des § 82 Abs. 1 GO NRW ankomme, sondern die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes. Ungeachtet dessen stelle § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG den Zulagenanspruch gerade unter den gesetzlichen Vorbehalt des Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes, was einen Rechtsanspruch unter Ignorierung dieser Voraussetzungen ausschließe. Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne von § 82 Abs. 1 GO NRW folge zudem nicht aus beamtenrechtlichen Grundsätzen. Ein Beamter habe grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn bestehe prinzipiell nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes. Einem wirksamen Stellenplan lasse sich ebenfalls keine rechtliche Verpflichtung zur funktionsgerechten Besetzung einer in ihm enthaltenen Planstelle entnehmen. Ferner spreche nichts dafür, dass die Besetzung der Panstelle, der die vom Kläger wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet gewesen seien, unaufschiebbar gewesen sei. Die genannten haushaltsrechtlichen Einschränkungen seien auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 29. November 2012 wirksam gewesen. Zwar habe die Bezirksregierung E. als zuständige Aufsichtsbehörde den von der Beklagten beschlossenen Haushaltssanierungsplan als Surrogat für ein Haushaltssicherungskonzept gemäß § 6 Abs. 4 StärkPaktG NRW genehmigt. Dies sei jedoch erst im Verlauf des Jahres 2012 geschehen, so dass bis zur Bekanntmachung der Haushaltssatzung am 30. November 2012 zunächst weiterhin die haushaltsrechtlichen Einschränkungen des § 82 GO NRW gegolten hätten. Lediglich für die Zeit ab Bekanntmachung der Haushaltssatzung am 30. November 2012 habe die Beklagte diesen Einschränkungen nicht mehr unterlegen, so dass der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Zulage habe. Dem könne die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass im Haushalt kein Titel speziell für eine Zulagengewährung nach § 46 BBesG ausgewiesen sei. Denn wenn Haushaltsmittel für die funktionsgerechte Besetzung einer Planstelle bereitstünden, diese Stelle jedoch nicht funktionsgerecht besetzt sei, sondern die dieser Stelle zugeordneten Aufgaben von einem in einem geringerwertigen Amt befindlichen Beamten wahrgenommen würden, entstünden durch die Zulagengewährung keine Mehrkosten, was im Rahmen des § 46 Abs. 1 BBesG entscheidend sei. Seit Beginn des Jahres 2013 unterliege die Beklagte dagegen wieder dem Nothaushaltsrecht gemäß § 82 GO NRW, da die für dieses Jahr beschlossene Haushaltssatzung – mangels Genehmigung des zugehörigen Haushaltssanierungsplans – noch nicht bekannt gemacht sei. Dies führe zur Verneinung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG für die Zeit ab dem 1. Januar 2013.

Der Kläger hat gegen das ihm am 24. April 2013 zugestellte erstinstanzliche Urteil am 3. Mai 2013 Berufung eingelegt. Die Beklagte, der das Urteil am 25. April zugestellt worden ist, hat am 16. Mai 2013 Berufung eingelegt.

Der Kläger führt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen aus: Die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG scheitere entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht daran, dass sich die Beklagte bis zum 29. November 2012 und ab dem 1. Januar 2013 im Nothaushaltsrecht befunden habe. § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW erfordere keine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, die in Rede stehende Planstelle, der die von ihm – dem Kläger – wahrgenommenen Aufgaben zugeordnet seien, funktionsgerecht zu besetzen. Diese Bestimmung setze lediglich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Zulage, nicht aber eine solche zur Stellenbesetzung, voraus. Abweichendes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, namentlich nicht aus dessen Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –. Im Gegenteil habe das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung festgestellt, dass § 46 Abs. 1 BBesG den Dienstherrn anhalten solle, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des BBesG zu besetzen. Hiermit sei es nicht vereinbar, dass das Verwaltungsgericht eine Verpflichtung zur Stellenbesetzung verlange. Würde die Zulagengewährung von einer solchen Verpflichtung abhängen, so bedürfte es des Anhaltens zu einer funktionsgerechten Stellenbesetzung nicht. Mithin könne es nicht darauf ankommen, dass der Beamte einen Anspruch auf Beförderung habe. Es sei eher umgekehrt so, dass nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Verknüpfung von Status und Funktion zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehöre, weshalb der Dienstherr, wenn er einen Beamten mit einer Vakanzvertretung betraue, angehalten sei, ihm zumindest eine Zulage zu zahlen, wenn er die eigentlich gebotene Beförderung mehr als 18 Monate lang unterlasse. Zudem entspreche es dem Sinn und Zweck des in § 46 Abs. 1 BBesG enthaltenen Tatbestandsmerkmals der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, die Entstehung von Mehrausgaben zu verhindern. Zu solchen Mehrausgaben komme es in seinem – des Klägers – Fall aber nicht, weil er die ihm übertragenen Dienstposten lediglich in Vakanz- und nicht in Verhinderungsvertretung wahrnehme, d.h. die in Rede stehende Planstelle ohnehin im Stellenplan ausgewiesen und unbesetzt sei. Die Ausweisung im Stellenplan bedeute, dass Haushaltsmittel hierfür vorgesehen seien. Wäre die Planstelle funktionsgerecht mit einem Beamten besetzt, gäbe es auch keinen Zweifel daran, dass dieser unabhängig davon weiter besoldet werden müsse, dass die Gemeinde dem Nothaushaltsrecht nach § 82 GO NRW unterliege. Insoweit bestünde dann ohne Weiteres eine rechtliche Verpflichtung im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW. Durch seine – des Klägers – Nichtbeförderung trotz Vorhandenseins einer Planstelle im Stellenplan habe die Beklagte insoweit zunächst Mittel gespart. Mit Ablauf der in § 46 Abs. 1 BBesG genannten Frist sei diese Ersparnis aber nicht mehr zulässig; vielmehr sei nunmehr eine rechtliche Zahlungspflicht im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW entstanden. In diesem Zusammenhang sei auch darauf zu verwiesen, dass § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW in seinem zweiten Halbsatz von einer Weitergeltung der Regelungen im Haushaltsplan des Vorjahres ausgehe. Es müsse aber irgendwann einmal auch einen wirksamen Haushalt gegeben haben, in dem die Mittel zur Finanzierung der hier in Rede stehenden Planstelle ausgewiesen gewesen seien. Soweit das Verwaltungsgericht zudem davon ausgehe, dass ihm – dem Kläger – für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 – anders als für die Zeit vom 29. November 2012 bis zum 31. Dezember 2012 – keine Zulage gemäß § 46 BBesG mehr zustehe, würde dies im Übrigen zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass er abwechselnd nach A 12 und A 13 zu besolden wäre. Dies sei indessen mit dem Grundsatz der amtsangemessenen und funktionsgerechten Besoldung nicht zu vereinbaren.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 2. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2012 zu verpflichten, ihm für die Zeit ab dem 20. März 2008 bis zum 31. Januar 2013 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gemäß § 46 BBesG zu gewähren,

und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern sowie die Klage insgesamt abzuweisen

und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Sie vertrete weiterhin die Auffassung, dass dem Kläger auch für den Zeitraum vom 30. November bis zum 31. Dezember 2012 kein Anspruch auf Zahlung einer Verwendungszulage zustehe. Denn in haushaltsrechtlicher Hinsicht müsse für einen Anspruch nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht nur ein genehmigter Haushaltssanierungsplan bzw. ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept vorliegen, sondern es müssten auch die benötigten Haushaltsmittel für die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG im Haushalt abgebildet sein, was hier nicht der Fall sei. Soweit das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen habe, sei dies dagegen mit rechtlich überzeugender Begründung erfolgt, auf die zur Erwiderung auf die Berufung des Klägers Bezug genommen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte sowie die durch die die Beklagte vorgelegten Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) und die über den Kläger geführte Personalakte (1 Heft) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Zum Streitgegenstand ist vorab zu bemerken: Indem der Kläger sein auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gerichtetes Klagebegehren im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18. September 2013 dahingehend zeitlich eingegrenzt hat, dass die Gewährung der Zulage (nur) bis zum 31. Januar 2013 erstrebt wird, hat er die Berufung nicht zum Teil zurückgenommen. Denn mit Berufungseinlegung durch Schriftsatz vom 2. Mai 2013 und dem darin angekündigten Berufungsantrag hatte er den Umfang der Berufung noch nicht verbindlich und abschließend festgelegt. Der dort angekündigte Antrag ging dahin, dass das erstinstanzliche Urteil abgeändert und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen erkannt werden solle. In seinen damit in Bezug genommenen Schriftsätzen des erstinstanzlichen Verfahrens wiederum hatte er das Klageziel formuliert, dass ihm die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für die Zeit ab dem 20. März 2008 zuerkannt werden solle; eine weitergehende zeitliche Eingrenzung ist seinem erstinstanzlichen Vorbringen dagegen nicht zu entnehmen. Der sich hierauf beziehende schriftsätzlich angekündigte Berufungsantrag war danach noch nicht geeignet, den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bereits abschließend festzulegen. Eine solche Festlegung ergibt sich erst aus dem in der mündlichen Verhandlung am 18. September 2013 gestellten Antrag.

Vgl. zu entsprechenden Fällen etwa: OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, juris.

Die so verstandene zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Gleiches gilt für die zulässige Berufung der Beklagten. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 2. November 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2012 verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 30. November 2012 bis einschließlich 31. Dezember 2012 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 sowie dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 (g.D.) zu gewähren, und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die genannte Zulage im erstinstanzlichen auch für die Zeiträume vom 20. März 2008 bis zum 29. November 2012 und vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2013 erstrebt hat:

I. Soweit der Kläger eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für die vorgenannten Zeiträume begehrt, ist seine Klage als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Jedoch ist die Klage insoweit unbegründet. Die Ablehnung der Zulagengewährung für diese Zeiträume ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn er hat keinen dahingehenden Anspruch.

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung (im Folgenden „BBesG a.F.“ genannt), die gemäß Art. 125a Abs. 1 GG, § 86 BBesG während der hier maßgeblichen Zeiträume noch als Bundesrecht fortgalt, erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist.

§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. regelt die besoldungsrechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben, dass ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind. Allerdings entsteht der Anspruch auf die Verwendungszulage nicht schon dann, wenn dem Beamten der höherwertige Dienstposten übertragen wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber Einschränkungen in organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgesehen. Voraussetzungen für die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, der das Amt des Beamten zugeordnet ist, und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, nach der der wahrgenommene höherwertige Dienstposten bewertet ist, sind die kommissarische Übertragung des höherwertigen Dienstpostens, die ununterbrochene Ausübung der damit verbundenen Dienstgeschäfte seit bereits 18 Monaten sowie die nach dem Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten zu befördern. Mit dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber von der früheren Rechtslage gelöst, wonach die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in aller Regel besoldungsrechtlich folgenlos war.

§ 46 BBesG ist durch Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) neu gefasst worden. Die Neuregelung beruht auf einem Entwurf der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 13/3994 S. 14). Danach sollte die bisher nur für bestimmte landesrechtliche Regelungen vorgesehene Zulagenregelung auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden, falls eine freie Planstelle vorhanden ist und in der Person des Beamten oder Soldaten alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung vorliegen. Die Änderungsvorschläge des Vermittlungsausschusses (vgl. BT-Drucks. 13/6825 S. 5), die in die abschließende Gesetzesfassung eingegangen sind, trugen den vom Bundesrat vorgetragenen Bedenken Rechnung. Nach dessen Auffassung sollte von der Neuregelung abgesehen werden, weil es aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, eine Beförderung in der bislang vorgesehenen Art durch eine Zulagenregelung zu ersetzen, und weil der Rechtsanspruch auf diese Zulage nach einer bestimmten Dauer der Verwendung zu Mehrkosten führen würde (vgl. BT-Drucks. 13/3994 S. 72). Deshalb wurden auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses in Absatz 1 Satz 1 die Wörter „vorübergehend vertretungsweise“ eingefügt und die Wartezeit von ursprünglich vorgesehenen sechs Monaten auf 18 Monate verlängert.

Nach Sinn und Zweck der Vorschrift wird dem Beamten ein Anreiz geboten, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Allerdings soll dies nicht zu Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen. Die Intention des Gesetzgebers, einen Anspruch auf die Zulage nur dann zu gewähren, wenn dies keine Mehrbelastung gegenüber dem Haushaltsansatz zur Folge hat, findet im Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Ausdruck, wonach die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung „dieses Amtes“ vorliegen müssen. Der Begriff des Amtes wird in dieser Vorschrift einheitlich verwendet. Gemeint ist das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; nur die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahnrechtliche und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben. Die auf die individuellen Verhältnisse bezogenen normativen Anforderungen schließen es aus, dass auch im Falle einer Verhinderungsvertretung Anspruch auf die Zulage besteht. Vielmehr muss die Planstelle des konkreten Amtes frei sein. Als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG bestimmt § 49 LHO NRW, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf. Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Darüber hinaus macht die haushaltsführende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung deutlich, dass der jeweilige Aufgabenkreis als eine Amtsstelle ausgewiesen ist, deren Wahrnehmung durch einen Beamten dieses statusrechtlichen Amtes dauernd erforderlich ist. Der Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Versetzung, Tod, Eintritt in den Ruhestand oder infolge eines sonstigen Umstandes, der zum Verlust des Amtes geführt hat, aus der Stelle ausgeschieden ist. Damit haben die (haushaltsrechtlichen) Planstellen einen konkreten Bezug zu den bei dem Verwaltungsträger eingerichteten Dienstposten. Diese Konnexität wird nicht dadurch aufgelöst, dass in einem Haushaltsplan die Planstellen nicht bestimmten Dienstposten zugeordnet werden, vielmehr nach Besoldungsgruppen zahlenmäßig ausgewiesen sind. Auch insoweit kann jede Planstelle einem Amt im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet werden. Erst wenn eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gegeben. Es reicht nicht aus, dass eine weitere im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen Dienstposten zugeordnet ist, besetzt werden kann. Würde diese Planstelle verwendet, um die Zulage des § 46 BBesG zu finanzieren, bestünde nicht mehr die Möglichkeit, den der freien Planstelle zugeordneten freien Dienstposten statusgemäß zu besetzen. Diese Folge vermeidet § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG dadurch, dass die Zulage nur bei einer „Vakanzvertretung“, nicht aber bei einer „Verhinderungsvertretung“ in Betracht kommt.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 -, BVerwGE 139, 368 (370 ff.), und - 2 C 27.10 -, Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 5, sowie vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, ZBR 2005, 306; OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2013 - 1 A 942/11 -, juris.

Das in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. enthaltene Tatbestandsmerkmal, wonach die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für die Übertragung des Amtes (im statusrechtlichen Sinne) vorliegen müssen, erschöpft sich indessen nicht in dem Zweck – im Zusammenwirken mit dem weiteren Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ – eine Zulagengewährung im Falle einer bloßen Verhinderungsvertretung auszuschließen. Das Tatbestandsmerkmal der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ist ausgehend von dem ihm zugrunde liegenden Zweck, wonach der Dienstherr durch die Übertragung des Verwendungsamtes nicht mit Mehrausgaben belastet werden soll, und dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F., der ohne weitere Eingrenzung von „haushaltsrechtlichen“ Voraussetzungen spricht, in einem umfassenderen Sinne zu verstehen. Einer Zulagengewährung steht es dementsprechend auch bereits entgegen, wenn eine sich aus einer Haushaltssperre ergebende Beförderungssperre gilt oder andere haushaltsrechtliche Umstände der Besetzung einer Planstelle bzw. einer Ernennung des betreffenden Beamten entgegenstehen.

Vgl. BAG, Urteil vom 26. April 2011 - 8 AZR 472/00 -, juris (zum Zulagenanspruch eines angestellten Lehrers, dem vorläufig eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden ist); Buchwald, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2011, Band I, § 46 A II/1 Rdnr. 11.

Gemessen an diesen Grundsätzen waren vorliegend die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für die Zeiträume vom 20. März 2008 bis zum 29. November 2012 und vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2013 nicht erfüllt:

Für diese Zeiträume kann der Kläger die Zulage nach § 46 BBesG a.F. jedenfalls deshalb nicht beanspruchen, weil insoweit die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für die Übertragung „dieses Amtes“, d.h. des statusrechtlichen Amtes eines Städtischen Oberamtsrats (Besoldungsgruppe A 13) nicht erfüllt waren. Während dieser Zeiträume stand keine freie besetzbare Planstelle zur Verfügung. Der Besetzung der Planstelle, die dem Dienstposten des Klägers zugeordnet war, stand ein haushaltsrechtliches Hindernis entgegen, so dass die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG a.F. nicht erfüllt waren. Dieses haushaltsrechtliche Hindernis folgt daraus, dass die Beklagte ihre Personalwirtschaft während der genannten Zeiträume unter Geltung des Nothaushaltsrechts zu betreiben hatte und ihr dieses nicht erlaubte, die fragliche Planstelle zu besetzen. Die Beklagte hatte nach eigenen unbestrittenen Angaben bereits ab dem Jahr 1997 keine Haushaltssatzung mehr bekannt gemacht. Dies erfolgte vielmehr erstmals wieder am 30. November 2012, dem Tag der Bekanntmachung der Haushaltssatzung für das Jahr 2012. Die Haushaltssatzung für das Jahr 2013 wurde erst am 16. Mai 2013 bekannt gemacht. Mangels von der Bezirksregierung E. als zuständiger Aufsichtsbehörde (§ 120 Abs. 2 GO NRW) genehmigter Haushaltssicherungskonzepte (vgl. § 76 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GO NRW) bzw. genehmigter Haushaltssanierungspläne (vgl. § 6 Abs. 1, 3 und 4 StärkPaktG) war die Beklagte zuvor gemäß § 80 Abs. 5 Satz 5 GO NRW gehindert, die Haushaltssatzung, deren Teil das Haushaltssicherungskonzept bzw. der Haushaltssanierungsplan ist (§ 6 Abs. 4 StärkPaktG, § 79 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 GO NRW), für die betreffenden Jahre bekannt zu machen. Sie war daher den Vorgaben über die vorläufige Haushaltsführung („Nothaushaltsrecht“) unterworfen.

Vgl. etwa Klieve, in: Kommentar zur Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage 2009, § 76 Anm. 3.

In der vorläufigen Haushaltsführung unterliegt die betreffende Kommune den sich aus § 82 GO NRW ergebenden Beschränkungen. Gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW darf die Gemeinde, wenn die Haushaltssatzung bei Beginn des Haushaltsjahres noch nicht bekannt gemacht wurde, ausschließlich Aufwendungen entstehen lassen und Auszahlungen leisten, zu denen sie rechtlich verpflichtet ist oder die für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sind; sie darf insbesondere Bauten, Beschaffungen und sonstige Investitionsleistungen, für die im Haushaltsplan des Vorjahres Finanzpositionen oder Verpflichtungsermächtigungen vorgesehen waren, fortsetzen. Sie ist somit gehindert, in der Zeit der vorläufigen Haushaltsführung neue rechtliche Verpflichtungen einzugehen, darf aber bestehende Verpflichtungen erfüllen. Rechtliche Verpflichtungen in diesem Sinne können sich aus dem Gesetz, einem Vertrag oder Gewohnheitsrecht ergeben. Zu den Ausgaben, die aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zu tätigen sind, gehören vor allem auch Personalausgaben einschließlich der Beamtenbesoldung, auf welche die Beamten gesetzliche Ansprüche haben (§ 3 Abs. 1 BBesG a.F.).

Vgl. Hamacher, in: Articus/Schneider, Kommentar zur Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage 2012, § 82 Anm. 2;Klieve, a.a.O., § 82 Anm. 2.; Tölle, Beförderungen während der vorläufigen Haushaltsführung, VR 2004, 233 (234); Schaller, Die haushaltslose Zeit – Vorschriften zur vorläufigen Haushaltsführung der Kommunen, VR 1998, 332 (333).

Beförderungen gehören dagegen – grundsätzlich – nicht zu den durch § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gedeckten Maßnahmen. Denn durch Beförderungen würde die betreffende Kommune Aufwendungen in Form von Besoldungsansprüchen, die in der Folge zu befriedigen wären, entstehen lassen, ohne hierzu – abgesehen von Ausnahmefällen – rechtlich verpflichtet zu sein. Der Dienstherr ist dem einzelnen Beamten gegenüber – etwa aufgrund seiner Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG) – nämlich grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Beförderung vorzunehmen und eine entsprechende Planstelle zu besetzen. Lediglich für Ausnahmefälle, in denen eine Beförderung zugesichert wurde (§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW)

- vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2011 - 6 A 2677/10 -, juris -

oder eine freie besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über einen Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen bereits dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für am besten geeignet hält, ist das Bestehen einer Beförderungsverpflichtung anzuerkennen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99.

Dass eine Beförderungszusicherung abgeben worden wäre oder ein entsprechend den vorstehenden Grundsätzen verdichtetes Beförderungsermessen während des vorliegend in Rede stehenden Zeitraums in Bezug auf den Kläger gegeben gewesen wäre, ist indessen nicht ersichtlich, so dass seine Beförderung während des hier maßgeblichen Zeitraums nicht durch § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gedeckt gewesen ist. Auch im Übrigen ist keine rechtliche Verpflichtung erkennbar, welche die Beförderung des Klägers mit den Bestimmungen über die vorläufige Haushaltsführung gemäß § 82 GO NRW hätte vereinbar erscheinen lassen können. Namentlich folgt eine Verpflichtung im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW nicht aus dem Stellenplan der Beklagten. Gemäß § 79 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GO NRW ist der Stellenplan für die Bediensteten Anlage des Haushaltsplans, der mit seinen Festsetzungen verbindliche Grundlage der Haushaltswirtschaft der Gemeinde ist, aber keine Außenwirkung entfaltet (§ 79 Abs. 3 GO NRW), sich also ausschließlich an die mit der Ausführung des Haushaltsplans befassten Organe und Funktionsträger der Kommune richtet.

Vgl. zur Bedeutung des Haushaltsplans etwa Hamacher, a.a.O., § 79 Anm. 1; Klieve, a.a.O., § 79 Anm. 3.

Auch wenn der Stellenplan Anlage des Haushaltsplans ist, folgt allein hieraus allerdings nicht, dass eine Kommune, die sich in der vorläufigen Haushaltsführung gemäß § 82 GO NRW befindet, weil ihr Haushaltssicherungskonzept nicht genehmigt wurde, über keinen wirksamen Stellenplan mehr verfügen würde. Andernfalls würde die Kommune personalwirtschaftlich vollständig handlungsunfähig sein, was indessen vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Darum muss im Falle der vorläufigen Haushaltsführung grundsätzlich der vorjährige Stellenplan weitergelten.

Vgl. dazu Toelle, Beförderungen während der vorläufigen Haushaltsführung, VR 2004, 233 (234 f.), m.w.N.

Aus dieser Eigenständigkeit des Stellenplans und dem Umstand, dass er nur die „erforderlichen“ Stellen der Beamtinnen und Beamten sowie der nicht nur vorübergehend beschäftigten Bediensteten ausweist (§ 8 Abs. 1 Satz 1 GemHVO NRW), kann indessen für sich genommen keine „rechtliche Verpflichtung“ der Kommune im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW abgeleitet werden, in dem Stellenplan ausgewiesene Stellen auch zu besetzen und entsprechende Beförderungen vorzunehmen

- in diesem Sinne aber Tölle, Beförderungen während der vorläufigen Haushaltsführung, VR 2004, 233 (235) -,

mit der Folge, dass zugleich die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für eine Übertragung des betreffenden statusrechtlichen Amtes im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. erfüllt wären. Allein aus dem Umstand, dass eine Planstelle im Stellenplan ausgebracht ist, folgt grundsätzlich noch keine Verpflichtung, diese Stelle auch zu besetzen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 1995 - 6 P 22.93 -, BVerwGE 99, 69 (73).

Wie ausgeführt ist der Dienstherr auch gegenüber dem einzelnen Beamten grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Beförderung vorzunehmen und eine entsprechende Planstelle zu besetzen. Es besteht auch kein Grund – abweichend von dieser dienstrechtlichen Rechtslage – aus spezifisch haushaltsrechtlichen Gründen eine „rechtliche Verpflichtung“ der betreffenden Kommune zur Besetzung von Planstellen und Vornahme von Beförderungen aufgrund des unter Geltung des Nothaushaltsrechts fortbestehenden Stellenplans anzunehmen. Im Gegenteil würde dies dem Sinn und Zweck des § 82 GO NRW widersprechen. Die bis zum Erlass einer neuen Haushaltssatzung geltenden Regelungen der vorläufigen Haushaltsführung in § 82 GO NRW sollen nämlich das Budgetrecht des Rates schützen. Der Rat soll seine Entscheidung über die Haushaltssatzung möglichst nicht unter dem Druck bereits von der Verwaltung geschaffener Fakten treffen müssen. Seine Funktion als auf die Sicherung des Budgetrechts des Rates angelegte Interimsvorschrift verliert § 82 GO NRW auch nicht dann, wenn eine Gemeinde, weil sie über mehrere Haushaltsjahre hinweg nicht über ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept verfügt, längerfristig dem Nothaushaltsrecht unterliegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2008 – 15 B 1755/08 -, NWVBl. 2010, 30.

Mit dem genannten Schutzzweck und dem Charakter des § 82 GO NRW als bloße Interimsvorschrift wäre es indessen unvereinbar, aus dem nur vorläufig fortgeltenden Stellenplan unter Geltung des Nothaushaltsrechts eine „rechtlichen Verpflichtung“ im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW zur Besetzung von Planstellen bzw. zur Vornahme von Beförderungen abzuleiten. Das Vorliegen einer Verpflichtung zu entsprechenden personalwirtschaftlichen Maßnahmen kann auch unter Geltung des Nothaushaltsrechts allenfalls in den Fällen anzuerkennen sein, in denen ausnahmsweise die Voraussetzungen für einen Beförderungsanspruch erfüllt sind. Für den auch hier gegebenen „Normalfall“ verbleibt es dagegen dabei, dass keine „rechtliche Verpflichtung“ im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW zur Vornahme einer Beförderung als Maßnahme, die finanzielle Verbindlichkeiten der betreffenden Kommune auslöst, besteht. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass eine Beförderung des Klägers während der hier maßgeblichen Zeiträume „für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar“ im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW gewesen wäre. Auch kann der Kläger aus anderen Bestimmungen des § 82 GO NRW nichts für sich herleiten. Soweit in § 82 Abs. 3 Nr. 1 GO NRW „haushaltswirtschaftliche Beschränkungen für die Besetzung von Stellen“ und „andere personalwirtschaftliche Maßnahmen“ angesprochen sind, ist dies für das vorliegende Verfahren schon deshalb ohne Bedeutung, weil es an der nach § 82 Abs. 3 Nr. 1 GO NRW zu erlassenden Rechtsverordnung des Innenministeriums fehlt. Das Vorliegen der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. kann auch nicht aus Erlassen des zuständigen Ministeriums, welche die Personalwirtschaft unter den Bedingungen des Nothaushaltsrechts zum Gegenstand haben, hergeleitet werden, insbesondere nicht aus dem Leitfaden „Maßnahmen und Verfahren zur Haushaltssicherung“ vom 6. März 2009, der den Kommunen, die sich über längere Zeit in der vorläufigen Haushaltsführung befinden, von den engen gesetzlichen Vorschriften des § 82 GO NRW abweichende Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen soll und ihnen insoweit innerhalb eines bestimmten Korridors ein Personalbudget zuspricht, welches ihnen erlauben soll, ihre Personalwirtschaft grundsätzlich eigenverantwortlich zu führen und u.U. auch Beförderungen vorzunehmen oder Beigeordnetenstellen zu besetzen.

Vgl. dazu Hamacher, a.a.O., § 82 Anm. 5.

Bei derartigen Erlassen handelt es sich nicht um Rechtsnormen, sondern um Verwaltungsvorschriften, die keine Bindungswirkung im gerichtlichen Verfahren entfalten

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Januar 2012 - 3 A 1167/09 -, juris (zur Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum BeamtVG) -,

und aufgrund dieser Eigenschaft auch nicht die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für die Übertragung von statusrechtlichen Ämtern, wie sie in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. angesprochen werden, begründen können.

Im Übrigen folgt eine „rechtliche Verpflichtung“ im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht unmittelbar aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. Denn diese Bestimmung setzt gerade voraus, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung des betreffenden statusrechtlichen Amtes – hier desjenigen eines Städtischen Oberamtsrates (Besoldungsgruppe A 13) – vorliegen, und kann mithin denklogisch nicht zur Begründung des Vorliegens eben dieser haushaltsrechtlichen Voraussetzungen herangezogen werden. Die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes unterscheidet sich insoweit von anderen Leistungen des Beamtenbesoldungsrechts, von deren Gewährung der Dienstherr sich grundsätzlich nicht durch Verweis auf haushaltsrechtliche Umstände freizeichnen kann.

Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 13. August 2008 - 2 C 41.07 -, ZBR 2009, 93 (zum Anspruch eines Ruhestandsbeamten auf Wiederberufung, dem der Dienstherr nicht mit Erfolg – eine im Rahmen eines Haushaltssicherungskonzepts verhängte – Wiederbesetzungssperre entgegenhalten konnte).

Die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. selbst gibt somit nichts für die Beantwortung der in Rede stehenden Frage nach einer „rechtlichen Verpflichtung“ zur Zulagengewährung im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW her.

Festzuhalten bleibt nach alledem, dass die Regelung des § 82 GO NRW über die vorläufige Haushaltsführung dazu führt, dass die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für „die Übertragung dieses Amtes“, d.h. eine Beförderung zum Städtischen Oberamtsrat, nicht erfüllt sind und daher kein Anspruch nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. besteht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass das dieser Feststellung zugrunde liegende Verständnis des § 82 GO NRW zu einem Beförderungsstopp in den Zeiten führt, in denen die Haushaltswirtschaft der betreffende Stadt oder Gemeinde dem Nothaushaltsrecht unterliegt, was wiederum deutlich negative Effekte z.B. auf die Motivation der betreffenden Beamten haben kann.

Vgl. zu diesem Aspekt Tölle, Beförderungen während der vorläufigen Haushaltsführung, VR 2004, 233 (236 f.).

Weiter ist – wie gerade auch der vorliegenden Fall zeigt – nach der Konzeption des geltenden kommunalen Haushaltsrechts etwa denkbar, dass eine Kommune in einem Haushaltsjahr, für das ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept gegeben ist, den betroffenen Beamten – bei Vorliegen auch der übrigen gesetzlichen Voraussetzungen – eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. zu gewähren hätte, für ein darauffolgendes „Nothaushaltsjahr“ indessen nicht mehr. Diese Folgen des hier vertretenen Verständnisses des § 82 GO NRW mögen aus Sicht der Personalverwaltung einer Stadt oder Gemeinde und der betroffenen Beamten unbefriedigend sein. Sie sind jedoch zwingende Konsequenz aus der Konzeption des § 82 GO NRW, der gerade auch in Fällen einer längerfristig zerrütteten Haushaltswirtschaft gilt, obwohl er sachlich auf Fälle relativ kurzfristiger Übergangszeiträume zugeschnitten ist.

Vgl. zu dieser Problematik OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 15 B 1755/08 -, a.a.O.; Knirsch, Vorläufige Haushaltsführung und Haushaltskonsolidierung, VR 2010, 40.

Auch im Übrigen sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die dem Kläger einen Zulagenanspruch gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. vermitteln könnten. Namentlich folgt ein solcher Anspruch nicht aus den durch den Kläger angesprochenen Grundsätzen der funktionsgerechten Besoldung und der amtsangemessenen Alimentation sowie dem Leistungsprinzip. Die dem statusrechtlichen Amt des Klägers entsprechende Besoldung des Klägers war während der hier noch in Rede stehenden Zeiträume bis zum 29. November 2012 und vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2013 gewährleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, fordern weder der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) noch das Alimentationsprinzip, das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die dem statusrechtlichen Amt entsprechende Beschäftigung hinausgeht, auch finanziell honoriert wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, a.a.O.

Ein dahingehender Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1972 - VI B 31.72 -, Buchholz 235.16 § 21 LBesG Niedersachsen Nr. 2.

II. Dagegen ist die Klage des Klägers zulässig und begründet, soweit er eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. für den Zeitraum vom 30. November 2012 bis 31. Dezember 2012 begehrt. Insoweit nimmt der Senat zunächst gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug auf die zutreffenden Erwägungen, die das Verwaltungsgericht auf Seite 9 des angefochtenen Urteils angestellt hat (von „Für die Zeit ab dem 30. November 2012, dem Tag der ...“ bis einschließlich „... darf die Beklagte die Zahlung der begehrten Verwendungszulage nicht (mehr) verweigern.“). Soweit die Beklagte hiergegen mit ihrer Berufungsbegründung erneut einwendet, in haushaltsrechtlicher Hinsicht müsse für einen Anspruch nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. nicht nur ein genehmigter Haushaltssanierungsplan bzw. ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept vorliegen, sondern es müssten auch die benötigten Haushaltsmittel für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes im Haushalt abgebildet sein, kann sie hiermit nicht durchdringen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –, wonach das Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. eingefügt worden sei, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstünden, nicht entnehmen, dass eine Zulagengewährung nur dann in Betracht kommt, wenn Haushaltsmittel gerade für die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes vorgesehen sind. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht in der von der Beklagten zitierten Entscheidung unter Bezugnahme auf den Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, den Dienstherrn anhalten solle, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 -, BVerwGE 139, 369 (372).

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sind mithin immer schon dann erfüllt, wenn eine freie besetzbare Planstelle, dem das vertretungsweise wahrgenommene konkret-funktionelle Amt zugeordnet ist, vorhanden ist. Würde man zusätzlich verlangen, dass Haushaltsmittel gerade für eine Zulagengewährung nach § 46 BBesG a.F. vorgesehen sind, so würde – dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung zuwider – der Dienstherr nicht mehr angehalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen. Vielmehr würde das „Ob“ einer solchen Leistung – nach Art einer freiwilligen Leistung – vollends in das Ermessen des Haushaltsgesetzgebers – hier des Rates des Beklagten – gestellt. Aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. folgt kein gesetzlicher Vorbehalt des Inhalts, dass Haushaltsmittel gerade für die Gewährung einer Zulage wegen der Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes bereitgestellt werden müssten. Die Entstehung von „Mehrkosten“, die verhindert werden soll, ist schon ausgeschlossen, wenn eine freie besetzbare Planstelle, die dem betreffenden konkret-funktionellen Amt zugeordnet ist, vorhanden ist. In diesem Fall stehen dem Dienstherrn die Haushaltsmittel zur Verfügung, um einen Beamten des betreffenden Statusamts – hier einen Beamten, der ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 innehat – zu besolden. Da § 46 BBesG a.F. nur die Besoldungsdifferenz zwischen dieser Besoldung und der dem Vakanzvertreter zustehenden Besoldung betrifft, entstehen insoweit auch keine „Mehrkosten“. Dies wäre erst der Fall, wenn eine solche Planstelle erst noch eingerichtet werden müsste, was bei den durch § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. angesprochenen Fällen einer Vakanzvertretung – anders als bei einer Verhinderungsvertretung, bei der die betreffende Planstelle durch einen anderen Beamten besetzt ist – aber gerade nicht der Fall ist. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten findet im Übrigen auch keinerlei Stütze im Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. Dort ist davon die Rede, dass die Zulage (u.a.) dann zu gewähren ist, wenn nach Ablauf der 18 Monate dauernden Frist „die haushaltsrechtlichen (...) Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes“, d.h. des Amtes im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist, vorliegen.

Vgl. dazu erneut BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, a.a.O.

Auch ihrem eindeutigen Wortlaut nach stellt die Bestimmung dementsprechend nur darauf ab, dass eine freie besetzbare Planstelle vorhanden ist und insofern die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ vorliegen. Dass der Haushaltsgesetzgeber darüber hinaus gerade auch Mittel „für die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG a.F.“ bereitgestellt haben müsste, lässt sich der Vorschrift dagegen nicht entnehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2,155 Abs. 1 Sätze 1 und 3 VwGO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.