Oberverwaltungsgericht NRW, 2 E 182/13

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage mit dem sinngemäßen Antrag,

festzustellen, dass der Antragsteller nicht verpflichtet ist, bei Errichtung einer dritten Wohnung in dem Wohnhaus auf dem Grundstück T.------straße 3 in E. eine Nachzahlung an die Antragsgegnerin zu zahlen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über die Leistung einer Nachzahlung in Höhe von94.875,- € gemäß § 5 Abs. 8 des zwischen den Parteien am 29. Dezember 2003 geschlossenen Grundstückskaufvertrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

weiter hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Nachzahlungsbetrag auf ein angemessenes Maß zu reduzieren,

im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der Prozesskostenhilfeantrag sei bereits mangels Rechtswegzuständigkeit unzulässig. Für das mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Aus der fehlenden Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs für den Hauptantrag folge, dass der Rechtsstreit ungeachtet der Rechtswegzuständigkeit für die Hilfsanträge insgesamt an das zuständige Gericht des Zivilrechtswegs zu verweisen wäre. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folge nichts anderes. Eine Verweisung des isolierten Prozesskostenhilfegesuchs an das zuständige Zivilgericht komme allerdings nicht in Betracht, weil§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG weder unmittelbar noch analog Anwendung finde.

Diese Entscheidung ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden.

Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Dazu reicht es aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen. Verweigert werden darf Prozesskostenhilfe aber dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist.

Vgl. dazu etwa BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - 1 BvR 1152/02 -, NJW 2003, 3190 = juris Rn. 10, und vom 7. April 2000 - 1 BvR 81/00 -, NJW 2000, 1936 = juris Rn. 16; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 166 Rn. 64, m. w. N.

Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs zutreffend verneint und Prozesskostenhilfe deshalb versagt (dazu 1.). Die beabsichtigte Klage hat aber auch im Übrigen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von §§ 166 VwGO, 114 Satz 1 ZPO (dazu 2.)

1. Wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat, ist das Feststellungsbegehren hinsichtlich des Nichtbestehens einer Nachzahlungsverpflichtung des Antragstellers bei Errichtung einer dritten Wohnung aus § 5 des notariellen Vertrags vom 29. Dezember 2003 keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ein verwaltungsrechtswegeröffnende öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt u. a. vor, wenn die Streitigkeit einen öffentlich-rechtlichen Vertrag betrifft. Ein Vertrag ist öffentlich-rechtlich, wenn der Vertragsgegenstand einem vom öffentlichen Recht geregelten Sachbereich zuzuordnen ist und sich solchermaßen auf einen öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. Zur Ermittlung des Vertragsgegenstands sind vor allem Gegenstand und Zweck des Vertrags heranzuziehen. Ein Vertrag ist insbesondere als öffentlich-rechtlich einzustufen, wenn eine öffentlich-rechtliche Norm zum Abschluss eines solchen berechtigt, wenn öffentlich-rechtliche Normen bestehen, welche die Leistungspflichten regeln, wenn er in Vollzug einer öffentlich-rechtlichen Norm geschlossen wird, wenn er die Verpflichtung eines Vertragspartners zum Erlass einer hoheitlichen Handlung enthält, wenn er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt oder wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht.

Vgl. zum Ganzen: Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS - OGB 1/85 - BVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359 = juris Rn. 10 f.; BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18.91 -, BVerwGE 92, 56 = DVBl. 1993, 654 = juris Rn. 25; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 40 Rn. 393, m. w. N.

In ein und demselben Vertrag können sich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Bestandteile mischen. Dann stellt sich die Frage, ob der öffentlich-rechtliche Teil den privatrechtlichen in das öffentliche Recht hinüberzieht, weil die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Elemente so ineinander verwoben sind, dass sie sich nicht voneinander trennen lassen. Ob das eine oder das andere zutrifft, hängt von der Würdigung des Einzelfalls ab.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 1994 - 4 B 40.94 -, BRS 56 Nr. 242 = juris Rn. 8, Urteile vom 1. Dezember 1989 - 8 C 44.88 -, BVerwGE 84, 183 = BRS 75 Nr. 181 = juris Rn. 16, vom 29. Mai 1981 - 4 C 72.78 -, BRS 38 Nr. 5 = juris Rn. 27, und vom 6. Juli 1973 - IV C 22.72 -, BVerwGE 42, 331 = BRS 27 Nr. 47 = juris Rn. 18; Bay. VGH, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 14 C 11.705 -, juris Rn. 19.

Ist der Vertrag nicht aufspaltbar und daher insgesamt nach übereinstimmenden Regeln des öffentlichen oder des privaten Rechts zu beurteilen, kommt es für seine Zuordnung zum öffentlichen oder zum privaten Recht darauf an, wo der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt bzw. welcher Teil der Vereinbarung dieser das entscheidende Gepräge gibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1965 - IV C 26.65 -, BVerwGE 22, 138 = DVBl. 1967, 40 = juris Rn. 18 f.; BGH, Beschlüsse vom 19. September 2012 - V ZB 86/12 -, NVwZ 2013, 96 = juris Rn. 5, und vom 2. Oktober 2003 - V ZB 8/03 -, NVwZ 2004, 253 = juris Rn. 5; Bay. VGH, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 14 C 11.705 -, juris Rn. 19.

An der privatrechtlichen Natur eines Grundstückskaufvertrags ändert sich nicht allein dadurch etwas, dass der Verkäufer mit der Gewährung eines Preisnachlasses einen öffentlichen Zweck verfolgt. Dies gilt auch dann, wenn Gemeinden mit der Bereitstellung von Bauland für ortsansässige Bürger eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet des Städtebaurechts erfüllen.

Vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 2012 - V ZB 86/12 -, NVwZ 2013, 96 = juris Rn. 7 f. (selbst für den Fall, dass an dem Grundstückskaufvertrag auf beiden Seiten Träger der öffentlichen Verwaltung beteiligt sind), und vom 16. April 2010 - V ZR 175/09 -, NJW 2010, 3505 = juris Rn. 12, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02 -, BGHZ 153, 93 = DVBl. 2003, 519 = juris Rn. 11 f. (die beiden letzten Entscheidungen zum sog. „Einheimischenmodell“ nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB).

Nach diesen Grundsätzen ist dem Verwaltungsgericht, das sich mit dem gemischten Charakter des Vertrags befasst hat, darin zuzustimmen, dass das streitige Feststellungsbegehren nicht öffentlich-rechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur ist. Der notarielle Vertrag vom 29. Dezember 2003 ist eine einheitliche Vereinbarung, die nicht in einen privat- und einen öffentlich-rechtlichen Teil aufspaltbar ist. Die Kaufvertragsregelungen der §§ 1 bis 4 über den Kaufgegenstand, den Kaufpreis, den Besitzübergang etc. sind unmittelbar mit der Bebauungsverpflichtung des Käufers - des Antragstellers - in § 5 und den Rechtsfolgen für den Fall von deren Nichteinhaltung verbunden. Wäre der Antragsteller die Verpflichtung, auf dem Grundstück ein Wohnhaus mit maximal zwei Wohneinheiten zu errichten und das auf dem Grundstück zu errichtende Gebäude erstmals selbst mit Hauptwohnsitz zu beziehen und mindestens fünf Jahre zu bewohnen, nicht eingegangen, hätte die Antragsgegnerin ihm das Grundstück nicht zu dem festgelegten Preis verkauft. Die Bedeutung dieser Vertragspflicht unterstreicht der Passus über die im Streit stehende Nachzahlungsverpflichtung - und deren von der Beschwerde angesprochene Höhe -, mit der die Antragsgegnerin erst die Voraussetzungen für einen preisgünstigen Verkauf des Baulands an den Antragsteller schuf. Dass die Antragsgegnerin damit auch den öffentlichen Zweck der Bereitstellung von Bauland verfolgte, verschafft dem notariellen Vertrag kein entscheidendes öffentlich-rechtliches Gepräge. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Vereinbarung dessen ungeachtet auf dem privatrechtlichen Grundstücksgeschäft, zu dessen Tätigung die Antragsgegnerin lediglich gemäß § 11 Abs. 1Satz 2 Nr. 2 BauGB auf der vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Stufe berechtigt war. Vertragliche Regelungen, die - wie hier - Bindungen des Grundstückskäufers im Rahmen des sog. „Einheimischenmodells“ begründen, setzen vor diesem öffentlich-rechtlichen Hintergrund die Vergabe preisgünstigen Baulands zivilrechtlich um. Als private Rechtsgeschäfte sind sie von den Zivilgerichten vor diesem Hintergrund zu interpretieren und auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.

Vgl. dazu nochmals BGH, Beschluss vom 16. April 2010 - V ZR 175/09 -, NJW 2010, 3505 = juris Rn. 12, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02 -, BGHZ 153, 93 = DVBl. 2003, 519 = juris Rn. 11 f.

Dies haben auch das Landgericht Paderborn in seinem Beschluss vom 10. November 2011 - 2 O 349/11 - und nachgehend das Oberlandesgericht Hamm im Beschluss vom 5. Januar 2012 - I-22 W 92/11 - so gesehen, als sie das dort angebrachte Prozesskostenhilfegesuch des Antragstellers für das auch vorliegend streitgegenständliche Feststellungsbegehren ablehnten und dabei die private Natur des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses bestätigten.

Dem von der Beschwerde ins Feld geführten Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. Februar 1996 - M 1 K 95.174 -, NVwZ-RR 1997, 375, lag ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde. Zur Überprüfung standen dort Vergaberichtlinien einer Gemeinde über die Zuteilung von Grundstücken im Rahmen eines Einheimischenmodells, nicht die Klausel eines Grundstückskaufvertrags.

Der Verweis der Beschwerde auf § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, wonach in Bebauungsplänen die höchstzulässige Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden festgesetzt werden kann, verleiht dem notariellen Vertrag vom 29. Dezember 2003 kein öffentlich-rechtliches Gepräge. § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB steht mit § 5 des Vertrags in keinem Zusammenhang. Mit der vertraglichen Beschränkung auf maximal zwei Wohnungen und der Nachzahlungsverpflichtung bei Errichtung einer dritten Wohnung verfolgte die Antragsgegnerin eine bestimmte Wohnungsbau-, Siedlungs- und Familienpolitik in den Formen des privaten Rechts. Hingegen verfolgte sie keine spezifisch städtebaulichen Gründe, die eine Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB allein tragen würden. Mit der Angabe einer absoluten Wohnungszahl gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB soll vor allem das städtebauliche Ziel einer einheitlichen Struktur des Gebiets in Bezug auf die Wohnform (z. B. Ein- und Zweifamilienhäuser) erreicht werden. Die Begrenzung der Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden durch Angabe einer relativen Zahl ist ein Instrument, mit dem die Wohn- oder Besiedlungsdichte eines Gebiets gesteuert werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober 1998

- 4 C 1.97 -, BVerwGE 107, 256 = BRS 60

Nr. 16 = juris Rn. 22f.

Um derartige städtebauliche Zielsetzungen ging es der Antragsgegnerin in § 5 des notariellen Vertrags vom 29. Dezember 2003 ersichtlich nicht. Vielmehr sollte, wie das Landgericht Paderborn in seinem Beschluss vom 10. November 2011 - 2 O 349/11 - überzeugend angenommen hat, zur Sicherung des Zuwendungszwecks durch diese Vertragsbestimmung vermieden werden, dass eine Ausnutzung der Grundstücke als Renditeobjekte durch den Bau von Mehrfamilienhäusern als Mietobjekte, die über mehrere Wohneinheiten verfügen, erfolgt.

Schließlich ist es kein Anhaltspunkt für eine öffentlich-rechtlichen Streitigkeit, dass es am Ende des Beschlusses des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Januar 2012 - I-W 92/11 - heißt, die Antragsgegnerin habe im Rahmen der Geltendmachung eines Nachzahlungsanspruchs ihr Ermessen auszuüben und dabei den Grundsatz von Treu und Glauben, das Übermaßverbot und den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung zu beachten. Damit wird über den Rechtscharakter des notariellen Vertrags vom 29. Dezember 2003 und dessen § 5 nichts ausgesagt. Es wird lediglich hervorgehoben, dass die Antragsgegnerin vor und im Falle einer zukünftigen Anspruchserhebung bzw. -durchsetzung öffentlich-rechtlich gebunden sein und Fragen wie Stundung oder (Teil-)Erlass zu bedenken haben wird. Aus diesem Grund hat das Oberlandesgericht Hamm seinen Beschluss auch nicht entscheidungstragend an der noch in seiner Verfügung vom 6. Dezember 2011 angedeuteten Rechtsansicht ausgerichtet. Auf die Möglichkeit von Härtefallregelungen hat die Antragsgegnerin selbst in ihrem am 16. Juli 2012 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz hingewiesen. Richtig ist in diesem Kontext die weitere Bemerkung der Antragsgegnerin, dass eine Härtefallregelung eine Einzelfallentscheidung ist, die nicht schon im Vorgriff vertraglich geregelt werden kann, und dass die Antragsgegnerin, wenn die dritte Wohneinheit tatsächlich fertiggestellt sein wird, im Rahmen ihres Ermessens prüfen wird, in welcher Höhe eine Nachzahlungsverpflichtung des Antragstellers angemessen ist. Für die Antragsgegnerin besteht kein Anlass, ihr diesbezügliches Ermessen vor der Entstehung einer Nachzahlungspflicht auszuüben. Es ist auch nicht von vornherein offensichtlich, dass zugunsten des Antragstellers eine Ermessenbeschränkung in Betracht kommt.

Nachdem der Verwaltungsrechtsweg für das Feststellungsbegehren nicht eröffnet ist, hat das Verwaltungsgericht richtig gesehen, dass für die Hilfsanträge dasselbe gilt.

Vgl. dazu - wie bereits von dem Verwaltungsgericht zitiert - OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 8 E 52/10 -, juris Rn. 27.

2. Die beabsichtigte Klage hat aber auch unbeschadet der Rechtswegfrage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Erfolgschance ist nur eine entfernte bzw. bloß theoretische.

Sollte ein Feststellungsinteresse für den Hauptantrag derzeit zu bejahen sein, spricht alles dafür, dass das Feststellungsbegehren unbegründet ist. Die von dem Antragsteller eingeforderte Angemessenheitsprüfung am Maßstab des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB haben bereits das Landgericht Paderborn im Beschluss vom 10. November 2011 - 2 O 349/11 - und das Oberlandesgericht Hamm im Beschluss vom 5. Januar 2012 - I-22 W 92/11 - geleistet. Namentlich das Oberlandesgericht Hamm hat ausgeführt, dass und warum § 5 des notariellen Vertrags vom 29. Dezember 2003 dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung im Sinne von § 11 Abs. 2 BauGB standhält. Diesen überzeugenden Darlegungen schließt sich der Senat auch unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens an.

Für den hilfsweise begehrten Neubescheidungsausspruch besteht derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis, weil - wie bereits angesprochen und auch von dem Verwaltungsgericht erkannt - die Antragsgegnerin noch keine Entscheidung über die Geltendmachung eines Nachzahlungsanspruchs gegenüber dem Antragsteller getroffen hat. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Begehrens, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Nachzahlungsbetrag auf ein angemessenes Maß zu reduzieren. Auch insoweit liegt keine überprüfbare (Ermessens-)Entscheidung der Antragsgegnerin vor. Einen Anspruch auf eine vorgreifliche Ermessensentscheidung über Stundung oder (Teil-)Erlass - gewissermaßen im Rahmen eines vorbeugenden Rechtsschut-zes - hat der Antragsteller nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und § 166 VwGO in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).