Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 2520/12

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die von der Klägerin vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände(§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.). Sie führen auch nicht auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (dazu 2.).

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

den Beklagten zu verpflichten, gegen die Nutzung des 1. Obergeschosses des Wohn- und Geschäftshauses Dr.-Q. -Straße 1 in I. als Spielcasino nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW bauaufsichtlich einzuschreiten und der Beigeladenen diese Nutzung dauerhaft zu untersagen,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der wiederaufgenommene Spielhallenbetrieb sei rechtmäßig. Die ursprüngliche Baugenehmigung vom 30. Mai 1996 sei weiterhin gültig und decke diesen Betrieb ab. Durch die Unterbrechung der Nutzung der Räume als Spielhalle für die Dauer von 6 ½ Jahren habe die Baugenehmigung ihre Legalisierungswirkung nicht verloren.

Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände bleiben ohne Erfolg.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erlischt der Bestandsschutz, der durch eine Baugenehmigung vermittelt wird, wenn die Genehmigung gemäß der allgemeinen - nicht insgesamt durch § 77 BauO NRW gesperrten - Bestimmung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW unwirksam wird. Dies kann als Erledigung auf sonstige Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW auch dann der Fall sein, wenn eine zulässige Nutzung zeitweilig nicht ausgeübt wird.

Zur Beantwortung der Frage, nach welchem Zeitablauf eine Nutzungsunterbrechung/Nutzungsaufgabe bzw. ein baurechtlich relevanter Wechsel der Grundstückssituation den Bestandsschutz entfallen lässt, mag im Ausgangspunkt ggf. auch ein ‑ von dem Bundesverwaltungsgericht allerdings zu § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB entwickeltes - sog. „Zeitmodell“ herangezogen werden können, das insoweit als (grobe) Orientierungshilfe dient. Dieses „Zeitmodell“ besagt schematisierend, dass im ersten Jahr nach dem Wechsel der Grundstückssituation nach der Verkehrsauffassung stets mit der Wiederherstellung des vorherigen Zustands zu rechnen sei. Eine Einzelfallprüfung erübrige sich dann. Im zweiten Jahr spreche für die Annahme, dass die Verkehrsauffassung eine Wiederherstellung noch erwarte, eine Regelvermutung, die im Einzelfall jedoch entkräftet werden könne, wenn Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden seien. Nach Ablauf von zwei Jahren kehre sich diese Vermutung um. Es sei davon auszugehen, dass die Grundstückssituation nach so langer Zeit für eine Wiederherstellung nicht mehr offen sei. Der Bauherr habe besondere Gründe dafür darzulegen, dass der Wechsel der Grundstückssituation noch keinen als endgültig erscheinenden Zustand herbeigeführt habe.

Vgl. zu dem „Zeitmodell“: BVerwG, Beschluss vom5. Juni 2007 - 4 B 20.07 -, BRS 71 Nr. 113 = jurisRn. 4, Urteil vom 18. Mai 1995 - 4 C 20.94 -, BVerwGE 98, 235 = BRS 57 Nr. 67 = juris Rn. 15.

Gleichwohl bleibt es dabei, dass - worauf das Verwaltungsgericht wie gesagt richtig hingewiesen hat - die Prüfung der Erledigung einer Baugenehmigung, soweit - wie hier - § 77 BauO NRW nicht eingreift, letztentscheidend von den gesetzlichen Vorgaben des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW abhängt. Der durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Bestandsschutz, den eine Baugenehmigung vermittelt, wird durch Landesrecht als Inhaltsbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ausgestaltet. In welchem Umfang das Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Rechtsposition Schutz genießt, richtet sich dann nach der landesrechtlichen Norm, die hierfür die Grundlage bildet, hier also § 43 Abs. 2 VwVfG NRW.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. November 1997- 4 C 7.97 -, BRS 59 Nr. 109 = juris Rn. 21 und Rn. 23.

Folge dessen ist, dass das - nicht normativ verankerte - „Zeitmodell“ die Anwendung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW und das Verständnis des Begriffs der Erledigung jedenfalls nicht strikt steuern kann. Dies relativiert seine Bedeutung für die Beurteilung, wann und unter welchen Voraussetzungen sich eine Baugenehmigung erledigt haben kann, stark. Das „Zeitmodell“ kann insofern nicht mehr als eine grobe Richtschnur, eine Art Auslegungshilfe bei der Subsumtion des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW darstellen, die stets mit dem allgemeinen Terminus der Erledigung und den besonderen Einzelfallumständen abzugleichen ist. Ein rein schematisches Vorgehen, das maßgeblich auf den Zeitablauf abstellt, ist grundsätzlich nicht möglich. Ähnlich wie bei der Figur der Verwirkung hat das Zeitmoment einer Nutzungsaufgabe bzw. einer Nutzungsunterbrechung aus sich heraus keinen eindeutigen Erklärungswert. Es muss regelmäßig durch ein wie auch immer geartetes Umstandsmoment ergänzt werden, um (rechtsvernichtende) Rechtsfolgen auslösen zu können. Aus ähnlichen Gründen kann die Erledigung einer Baugenehmigung auch nicht autoritativ über den Vorhabenbegriff des § 29 BauGB erschlossen werden. Baurechtlich relevante Änderungen der Grundstückssituation, die von der genehmigten Lage abweichen, werfen abgesehen von eindeutigen Fällen wie der Zerstörung eines Gebäudes - des tatsächlichen Wegfalls des Regelungsobjekts - die Erledigungsfrage erst auf. Sie beantworten sie aber nicht jenseits von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW.

Vgl. zum Ganzen - bezogen auf das jeweilige Landesrecht - OVG Rh.-Pf., Urteil vom 12. März 2013- 8 A 11152/12 -, juris Rn. 25, das das „Zeitmodell“ sogar für auf genehmigte Vorhaben nicht anwendbar erklärt; Nds. OVG, Beschluss vom 3. Januar 2011- 1 ME 209/10 -, BRS 78 Nr. 159 = juris Rn. 28 ff., demzufolge die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung im Einzelfall auch dann andauern kann, wenn die genehmigte Nutzung mehr als sechs Jahre unterbrochen worden ist; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4. März 2009 - 3 S 1467/07 -, BRS 74 Nr. 164 = juris Rn. 31 ff., das ebenfalls auf dem Standpunkt steht, das „Zeitmodell“ sei zumindest im Hinblick auf das Unwirksamwerden von Baugenehmigungen zu eng; siehe überdies BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 4 B 20.07 -, BRS 71 Nr. 113 = juris Rn. 2, das die Zeitdauer und die sonstigen Umstände nebeneinanderstellt; offen gelassen worden ist die genaue Bewandtnis des „Zeitmodells“ von OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2011 - 2 B 889/11 -, BRS 78 Nr. 111 = juris Rn. 25 ff., und Urteil vom20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, BRS 71 Nr. 58 = juris Rn. 42 ff.

Daran anschließend ist es folgerichtig, dass das Verwaltungsgericht den Fortbestand der Baugenehmigung vom 30. Mai 1996 - das Zeitmoment und die Einzelfallumstände kombinierend - nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW geprüft und sich die Frage vorgelegt hat, ob hier eine Erledigung auf sonstige Weise aufgrund eines auch aus schlüssigem Verhalten herleitbaren hinreichend eindeutigen dauerhaften Verzichtswillens oder aufgrund einer - ggf. stillschweigenden - Übereinkunft der Beteiligten, die Baugenehmigung sei obsolet, eingetreten sein könnte.

Vgl. zu diesem Ansatz auch BVerwG, Urteil vom27. März 1998 - 4 C 11.97 -, BRS 60 Nr. 148 = juris Rn. 17; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 12. März 2013 - 8 A 11152/12 -, juris Rn. 27 und Rn. 31; Nds. OVG, Beschluss vom 3. Januar 2011 - 1 ME 209/10 -, BRS 78 Nr. 159 = juris Rn. 38 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4. März 2009 - 3 S 1467/07 -, BRS 74 Nr. 164 = juris Rn. 34 f.

Das Verwaltungsgericht hat seine Position auf dieser richtigen rechtlichen Basis nachvollziehbar damit begründet, der Eigentümer des Gebäudes Dr.-Q. -Straße 1 und der Beklagte seien - soweit ersichtlich - nicht übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Baugenehmigung keinerlei tatsächliche und rechtliche Bedeutung mehr habe. Auch die Klägerin habe in ihrer der Beigeladenen am 6. August 2010 erteilten Erlaubnis nach § 33 i GewO zum Ausdruck gebracht, dass sie die Baugenehmigung noch als existent betrachte. Der Grundstückseigentümer habe auch zu keinem Zeitpunkt auf die Baugenehmigung verzichtet. Insofern komme es nicht darauf an, welche Maßnahmen er konkret getroffen habe, um die Bausubstanz zu erhalten bzw. den Betrieb der Spielhalle wieder aufnehmen zu lassen. Durch die bloße Nichtnutzung des 1. Obergeschosses werde jedenfalls nicht deutlich, dass der Grundstückseigentümer auf die Genehmigung verzichte. Eine Rechtspflicht zur Nutzung bestehe nicht. Der Grundstückseigentümer habe die Räumlichkeiten auch nicht zwischenzeitlich anderweitig genutzt.

Diese Einschätzung erschüttert das Zulassungsvorbringen nicht.

Der Einwand, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, bei der in Rede stehenden (Wiederaufnahme der) Nutzung handele es sich nicht um ein Vorhaben im Sinne der §§ 29 ff. BauGB kann - wie schon angesprochen - für sich genommen nicht zur Erledigung der Baugenehmigung vom 30. Mai 1996 nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW führen. Diese Subsumtion hängt von den oben genannten entscheidungssteuernden Parametern - ausdrücklicher oder konkludenter Verzicht, Zeitmoment und nach der Verkehrsauffassung zu bewertende Einzelfallumstände - ab und nicht davon, ob eine bauliche Anlage von ihrer Nutzung nicht getrennt werden kann und ob ein Vorhaben als Ganzes seine Identität verliert, wenn sich durch eine längerfristige Unterbrechung der Nutzung die Funktion des Vorhabens ändert. Diese letztgenannten Aspekte müssen erst noch aus dem Blickwinkel der Erledigung gewertet werden.

Die Argumentation des Zulassungsantrags zu diesem Punkt läuft vielmehr auf die allgemeine - jedoch nicht auf die konkrete Begründung des Verwaltungsgerichts eingehende - Schlussfolgerung hinaus, ein langfristiger Leerstand sei als Änderung der Funktion des Gebäudes einzustufen, was auch ohne manifesten Verzichtswillen zum Verlust der Identität des genehmigten Vorhabens und zur Erledigung der Baugenehmigung führe. Dieser Schluss kann so pauschal allerdings nicht geteilt werden, weil ein mehrjähriger Leerstand allein nichts Entscheidendes über einen etwaigen unmissverständlichen und dauerhaften Verzichtswillen des Grundstückseigentümers oder über einen Konsens zwischen den Beteiligten aussagt, die Baugenehmigung solle (nicht) weitergelten. Das bloße Zeitmoment der Nutzungsunterbrechung ohne rechtlichen Erklärungswert wird durch die von dem Verwaltungsgericht verwerteten besonderen Einzelfallumstände im zugrunde liegenden Fall maßgeblich relativiert. Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Zulassungsantrags zu dem zeitlichen Rahmen, den das Bodenrecht abstecke, um zu beurteilen, wie lange nicht ausgeübte Nutzungen höchstens nachwirken und die städtebauliche Situation mitbestimmen. Der Zulassungsantrag setzt sich auch insoweit nicht mit der konkreten Gedankenführung des Verwaltungsgerichts auseinander, die über Schematisierungen hinausgehend von einem korrekten rechtlichen Ausgangspunkt aus aus den Umständen des Einzelfalls schöpft. Wegen des notwendigen Einzelfallbezugs der entscheidungserheblichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der Erledigung der Baugenehmigung ist ferner unerheblich, auf welchem Sachverhalt das Urteil des 7. Senats des beschließenden Gerichts vom 14. März 1997 - 7 A 5179/95 -, BRS 59 Nr. 149 = juris, beruhte.

Warum die Notwendigkeit einer (erneuten) glückspielrechtlichen Konzession ein Indiz dafür sein soll, dass die ursprüngliche Nutzung nicht habe aufrechterhalten bleiben sollen, erschließt sich nicht. Das Verwaltungsgericht hat hervorgehoben, dass die nach § 33 i GewO erteilte Erlaubnis der Beigeladenen zur Auflage gemacht hat, dass die von dem Beklagten am 30. Mai 1996 erteilte Baugenehmigung sowie die Nachtragsgenehmigung vom 26. Mai 1998 Bestandteil der Erlaubnis seien. Dies spricht maßgeblich für die von dem Verwaltungsgericht bejahte übereinstimmende Auffassung der Beteiligten, dass diese Genehmigungen unverändert wirksam sind. Ob die Beigeladene sich erst im Jahr 2009 ernsthaft nach Interessenten umgesehen hat und neue Werbetafeln anbringen musste, ist irrelevant, weil - dies sei nochmals wiederholt - eine reine Nichtnutzung regelmäßig nicht ohne hinzutretende weitere Umstände einen unmissverständlichen und dauerhaften Verzichtswillen nach außen manifestiert, der für eine Erledigung nach § 43 Abs. 2 VwVfG gebraucht wird. Derartige zusätzliche Umstände zeigt der Zulassungsantrag indes nicht auf.

2. Die Berufung ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Die Frage,

„ob und unter welchen Voraussetzungen eine mehrjährige Nutzungsunterbrechung Einfluss auf die Fortdauer einer Baugenehmigung für eine gewerbliche Nutzung hat“,

ist nicht allgemein klärungsbedürftig bzw. klärungsfähig. Dass eine mehrjährige Nutzungsunterbrechung bei der Gesamtprüfung der Erledigung einer Baugenehmigung nach § 43 Abs. 2 VwVfG NRW berücksichtigt werden muss, steht - wie unter 1. dargelegt - fest. Welchen Stellenwert die Zeitdauer der Nutzungsunterbrechung hat, ist aber von den jeweiligen Einzelfallumständen - Zeitmoment/Umstandsmoment - abhängig, die wiederum in den Begriff der Erledigung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW eingebettet werden müssen. Weitergehenden Klärungsbedarf zeigt auch der Hinweis des Zulassungsantrags auf das „Zeitmodell“ und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juni 2007 - 4 B 20.07 -, BRS 71 Nr. 113 = juris, nicht auf. Zum einen verhält sich dieser Beschluss zu § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB, um den es hier nicht geht. Zum anderen stellt auch das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung (siehe dort juris Rn. 2) - wie bereits unter 1. erwähnt - die Zeitdauer und die sonstigen Umstände nach der Verkehrsauffassung (das Umstandsmoment) - als gleichberechtigt entscheidungserheblich nebeneinander. Dadurch ist ohne Weiteres vorgezeichnet und muss nicht erst in einem Berufungsverfahren geklärt werden, dass das „Zeitmodell“ für die Anwendung des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW keine strikten Vorgaben bereithält. Ob Eigentümer sich auch nach mehrjährigem Leerstand einer Immobilie auf eine früher erteilte Baugenehmigung berufen dürfen, bleibt eine Frage des Einzelfalls, die sich einer abstrakten Beantwortung entzieht. Der vorliegende Fall bietet für eine Rechtsfortbildung keinen Anlass.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).