Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 1891/12

G r ü n d e :

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergibt sich aus ihnen ein der Beurteilung des beschließenden Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann (2.).

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die mit dem Hauptantrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids zum Neubau einer Tankstelle auf dem Grundstück Gemarkung U. , G. 4, G1. 2800, entsprechend dem Bauvorbescheidsantrag vom 27. Mai 2009 und den Anträgen vom 7. Dezember 2011 (Reduzierung der Betriebszeiten auf 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr) und vom 27. Juni 2012 (Abschirmung der Lüftungsanlagen in Richtung südliche und östliche Wohnbebauung), und mit den Hilfsanträgen auf Neubescheidung bzw. Feststellung gerichtete Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen. Auf der Grundlage der mit der Bauvoranfrage eingereichten Unterlagen könne keine Aussage zur planungsrechtlichen Zulässigkeit und insbesondere zur Umgebungsverträglichkeit des Vorhabens getroffen werden. Das mit Schriftsatz vom 6. März 2012 vorgelegte schalltechnische Gutachten sei unbrauchbar, weil es an der erforderlichen Bestimmung der Vor- und Gesamtbelastung fehle. Das Gutachten sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Irrelevanzkriterium nach Nr. 3.2.1 Abs. 6 der TA Lärm erfüllt sei. Der IO1 (G2. Straße 1) liege im allgemeinen Wohngebiet und nicht - wie vom Gutachter unterstellt - in einem Mischgebiet. Da für den IO1 aber eine Belastung mit 53 dB(A) errechnet worden sei, werde der Immissionsrichtwert - für ein allgemeines Wohngebiet - von 55 dB(A) nicht um mindestens 6 dB(A) unterschritten. Die vom Betrieb der Tankstelle ausgehenden Geräuschimmissionen seien daher nicht irrelevant.

Mit ihrem dagegen erhobenen Einwand, die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils gefertigte Immissionsprognose vom 21. August 2012 zeige, dass ein Anspruch auf positive Bescheidung der Bauvoranfrage unter Berücksichtigung der sich aus der Prognose ergebenden Modifikationen des Bauvorhabens bestehe, dringt die Klägerin nicht durch. Aufgrund der Immissionsprognose vom 21. August 2012 ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Diesem Gutachten lässt sich nicht entnehmen, dass das Vorhaben, für welches die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren einen Genehmigungsanspruch geltend gemacht hat, planungsrechtlich zulässig ist und insbesondere wegen der Einhaltung des Irrelevanzkriterium nach Nr. 3.2.1 Abs. 6 der TA Lärm - ungeachtet einer etwaigen Vorbelastung - am IO1 nicht zu unzumutbaren Lärmeinwirkungen führt. Der - erst im Nachhinein erstellten - Immissionsprognose vom 21. August 2012 liegt nämlich ein wesentlich anderes Vorhaben (ein sog. aliud) - eine Tankstelle mit Schallschutzwand entlang der Stellplätze P3 mit einer Länge von 21 m und einer Höhe von 3 m - zugrunde, welches nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

Ein „aliud“ ist anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglichen Vorhaben unterscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglichen und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, d. h. diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern. Ist dies der Fall, ist für das „aliud“ ein selbständiges (neues) Genehmigungsverfahren durchzuführen und scheidet etwa die Erteilung einer bloßen Nachtragsgenehmigung zu der für das ursprüngliche Vorhaben erteilten Baugenehmigung aus.

Vgl. zum Unterschied zwischen echter Änderungsgenehmigung und bloßem Nachtrag: OVG NRW, Beschlüsse vom 16. November 2012 - 2 B 1095/12 -, juris Rn. 10, vom 25. September 2012 - 2 B 1048/12 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks, vom 17. März 2009 - 7 B 1768/08 -, juris Rn. 8, vom 21. Februar 2007 - 10 A 27/07 -, juris Rn. 12 und 14, und vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -, BRS 67 Nr. 169 = juris Rn. 7.

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem Vorhaben „Tankstelle mit Schallschutzwand“ nicht um eine nur geringfügige Modifikation des den Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildenden Vorhabens (Tankstelle ohne Schallschutzwand), sondern um ein „aliud“. Durch die 21 m lange und 3 m hohe Schallschutzwand wird nicht etwa nur eine bereits von dem ursprünglichen Genehmigungsantrag vom 27. Mai 2009 - in der mit den Anträgen vom 7. Dezember 2011 und vom 27. Juni 2012 geänderten Fassung - umfasste bauliche Anlage geringfügig modifiziert. Dieser Antrag wird vielmehr um eine selbständige und für sich genommen - da ein Freistellungstatbestand nach § 65 BauO NRW nicht eingreift - nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW genehmigungsbedürftige bauliche Anlage erweitert. Für diese bauliche Anlage, die Schallschutzwand, stellt sich aber die Frage der Genehmigungsfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung von Abstandflächen oder die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. T19 (etwa zu den überbaubaren Grundstücksflächen) - unabhängig von der Zulässigkeit der Tankstelle im Übrigen. Die Erweiterung des Genehmigungsantrags um die Schallschutzwand macht daher auch eine weitergehende Überprüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens erforderlich, als dies mit dem ursprünglichen Vorhaben verbunden war. Daher bewegt sich die Klägerin mit der Schallschutzwand nicht mehr im Rahmen des ursprünglichen Genehmigungsantrags. Es handelt sich vielmehr um ein neues (anderes) Vorhaben, dessen Zulässigkeit zunächst im Rahmen eines neuen bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens zu prüfen ist.

Im Übrigen scheidet auch eine Einführung des neuen Vorhabens - Tankstelle mit Schallschutzwand - in das vorliegende gerichtliche Verfahren im Wege der Klageänderung - ungeachtet der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen - von vornherein aus. Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens ist nur der erstinstanzliche Streitgegenstand. Die rechtskrafthemmende Wirkung des Zulassungsverfahrens (§ 124a Abs. 4 Satz 6 VwGO) kann nur in dem Umfang eintreten, in dem der Streitgegenstand durch die erstinstanzliche Entscheidung erfasst ist. Eine Klageerweiterung im Rechtsmittelverfahren ist daher vor Zulassung der Berufung durch das Rechtsmittelgericht nicht zulässig.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Oktober 2011- 2 A 2717/10 -, S. 4 des amtl. Umdrucks, vom 25. März 2010 - 8 A 935/09 -, juris Rn. 39, und vom 18. Januar 2010 - 12 E 158/09 -, juris Rn. 5; OVG M.-V., Beschluss vom 30. Juni 2009 - 2 L 167/06 -, juris Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 25. Oktober 2008 - 11 ZB 08.3166 -, juris Rn. 8.

2. Es liegt auch kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht deshalb verletzt, weil es den in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlass nicht gewährt hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) erfordert, dass einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten zuvor äußern konnten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 1992 ‑ 1 BvR 784/91 ‑, NJW 1992, 2144 = juris Rn. 7, und Beschluss vom 29. November 1989 ‑ 1 BvR 1011/88 -, BVerfGE 81, 123 = juris Rn. 12.

Auch in der Verletzung von der Wahrung rechtlichen Gehörs dienenden Verfahrensvorschriften kann eine Versagung des Rechts auf Gehör liegen. Zu diesen Verfahrensvorschriften zählt die nach § 173 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbare Regelung des § 283 Satz 1 ZPO, wonach das Gericht, wenn sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, auf Antrag eine Frist bestimmen kann, in der diese Partei die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2010 - 13 A 643/10 -, juris Rn. 29.

Bei Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 173 VwGO i.V.m. § 283 Satz 1 ZPO ist aber darzulegen, zu welchem Vorbringen der Gegenseite eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung nicht möglich war, weil vorhergehende Erkundigungen notwendig waren (vgl. § 282 Abs. 2 ZPO) oder weil eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung auch für eine auf diesen Termin vorbereitete Partei aus einem anderen Grund nicht zumutbar war.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012- 22 ZB 12.1676 -, juris Rn. 15.

Gemessen daran wird mit dem Zulassungsantrag eine Verletzung rechtlichen Gehörs nicht dargelegt.

Die Beklagte hat in ihrem - erst in der mündlichen Verhandlung dem Gericht und der Klägerseite überreichten - Schriftsatz vom 4. Mai 2012 die Richtigkeit der Immissionsprognose vom 10. Februar 2012 hinsichtlich der - insbesondere für den IO1 - ermittelten Immissionsbelastung nicht in Zweifel gezogen. Sie hat lediglich (zutreffend) darauf hingewiesen, dass die Gebietseinstufung durch den Gutachter in Bezug auf den Immissionsort IO1 fehlerhaft erfolgt sei und (allein) deshalb das Irrelevanzkriterium nicht eingehalten werde. Die Frage der Gebietseinstufung ist aber eine rein rechtliche Frage, für die eine Nachfrage bei dem Gutachter nicht erforderlich sein konnte. Eine Änderung der Gebietseinstufung ändert nichts daran, dass die Immissionsbelastung an sich zutreffend ermittelt worden ist, wovon auch die Klägerin ausgeht.

Es war dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch ohne Weiteres zuzumuten, sich in der mündlichen Verhandlung zur Frage der Gebietseinstufung des IO1 zu äußern, zumal ihm bereits frühzeitig im gerichtlichen Verfahren Akteneinsicht auch bzgl. des Bebauungsplans Nr. T19 gewährt worden war. Darüber hinaus wird mit dem Zulassungsantrag die Richtigkeit der Gebietseinstufung als Allgemeines Wohngebiet überhaupt nicht in Abrede gestellt. Werden die beiden Parameter Immissionsbelastung (hier 53 dB(A)) und Gebietseinstufung aber - wie hier - nicht in Zweifel gezogen, liegt die Nichtunterschreitung des Immissionsrichtwerts für ein Allgemeines Wohngebiet von 55 dB(A) (vgl. Nr. 6.1 Buchst. d) der TA Lärm) um mindestens 6 dB(A) auf der Hand. Was die Klägerin bei diesen Gegebenheiten innerhalb der beantragten Schriftsatzfrist noch Relevantes hätte vortragen können, lässt sich dem Zulassungsantrag nicht entnehmen, womit es im Übrigen insoweit auch an einer Darlegung der für eine Zulassung der Berufung erforderlichen Kausalität des geltend gemachten Verfahrensmangels fehlt.

Mit dem begehrten Schriftsatznachlass konnte die Klägerin darüber hinaus nicht zulässigerweise das Ziel verfolgen, ein modifiziertes Gutachten vorzulegen. Der Schriftsatznachlass hat nämlich nur den Zweck, der „überraschten“ Partei die Möglichkeit einzuräumen, auf verspätet vorgebrachte neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Gegenseite zu erwidern.

Vgl. etwa Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, Rn. 1, 2a zu § 283 ZPO.

Ein modifiziertes Gutachten wäre jedoch - wie nicht zuletzt das vorgelegte Gutachten vom 21. August 2012 zu einem wesentlich modifizierten Vorhaben zeigt - über eine bloße Erwiderung hinausgegangen. Dies gilt selbst dann, wenn es der Klägerin darum gegangen wäre, innerhalb der beantragten Schriftsatzfrist ein Gutachten vorzulegen, mit dem unter Berücksichtigung der Vorbelastung die Einhaltung des Irrelevanzkriterium nachgewiesen wird. Der Bauherr ist im Baugenehmigungsverfahren nämlich verpflichtet, die für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens erforderlichen Unterlagen vorzulegen (vgl. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 BauPrüfVO NRW). Dazu gehört ggfs. auch - insbesondere wenn es wie hier für die Beurteilung der Auswirkungen eines Vorhabens auf die Nachbarschaft und damit für die Einhaltung des Rücksichtnahmegebots erforderlich ist - ein Schallschutzgutachten.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 17. August 2011- 2 A 1957/10 -, S. 11 des amtl. Abdrucks, und Beschlüsse vom 26. Februar 2003 - 7 B 2434/02 -, BRS 66 Nr. 176 = juris Rn. 12, sowie vom 5. Februar 2001 - 7 A 410/01 -, BRS 64 Nr. 155 = juris Rn. 3.

Mit der Vorlage einer modifizierten Immissionsprognose wird daher nicht nur auf Einwendungen gegen die Zulässigkeit eines Vorhabens erwidert, sondern es werden vor allem die Bauvorlagen ergänzt und damit letztlich auch die Grundlage für die Prüfung des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs geändert. Diese Modifizierung des Bauantrags ist im Grundsatz zwar während eines gerichtlichen Verfahrens ‑ jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung - jederzeit zulässig, geht aber über den eingeschränkten Zweck eines Schriftsatznachlasses gemäß § 283 Satz 1 ZPO hinaus. Von daher hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Klägerin auf Schriftsatznachlass u. a. zutreffend mit der Begründung abgelehnt, dieser diene nur der Wahrung rechtlichen Gehörs, nicht aber dazu, eine bislang nicht bescheidungsfähige Bauvoranfrage im gerichtlichen Verfahren bescheidungsfähig zu machen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).