Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 90/13

G r ü n d e

Der Antrag mit dem Begehren,

den Beschluss des Senats vom 22. November 2012 - 20 B 349/12 - zu ändern und den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsanordnung unter Nr. I der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 30. Dezember 2011 wiederherzustellen, abzulehnen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. In Übereinstimmung hiermit hat der Antragsgegner den Antrag auf Änderung des Beschlusses vom 22. November 2012 auf die Änderung der Ordnungsverfügung vom 30. Dezember 2011 durch seinen Bescheid vom 11. Januar 2013 gestützt. Durch den Änderungsbescheid ist die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage verändert worden. Im Beschluss vom 22. November 2012 ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. I der Ordnungsverfügung vom 30. Dezember 2011 damit begründet worden, dass eine Vollziehung der Untersagungsanordnung wegen der zu ihrer Befolgung gesetzten Frist, die an die Bestandskraft der Ordnungsverfügung anknüpft, gegenwärtig von vornherein nicht in Betracht komme. Dieser Grund ist als Folge des Änderungsbescheides vom 11. Januar 2013 weggefallen, weil die Frist, ab der die Antragstellerin der Untersagungsanordnung nachzukommen hat, durch diesen Bescheid auf den 31. Januar 2013 festgesetzt worden ist. Der Änderungsbescheid hat den Regelungsgehalt der Ordnungsverfügung auch nicht dahingehend verändert, dass an die Stelle des ursprünglichen Streitgegenstands der Klage ein "aliud" getreten wäre, das nicht die Möglichkeit für ein Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO eröffnen würde. Die ursprüngliche Ordnungsverfügung ist durch den Änderungsbescheid nicht ersetzt, sondern lediglich in einem Punkt, nämlich der Frist, modifiziert worden. Die Identität der Untersagungsanordnung ist hiervon unberührt geblieben.

Der Antrag ist nicht begründet.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Untersagungsanordnung unter Nr. I der Ordnungsverfügung ist auch unter Berücksichtigung der durch den Änderungsbescheid gesetzten neuen Frist geboten. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.

Dabei ist angesichts der Tatsache, dass die Untersagungsanordnung der Antragstellerin die Fortsetzung einer von ihr bislang ausgeübten beruflichen Tätigkeit verwehrt, neben den Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung auch die Dringlichkeit der Einstellung der untersagten Haltung und Zucht der Nerze im öffentlichen Interesse in den Blick zu nehmen. Denn vorläufige Eingriffe in die Berufsfreiheit sind nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes statthaft. Ob überwiegende öffentliche Belange es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Betroffenen einstweilen zurückzustellen, hängt insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 24. August 2011 - 1 BvR 1611/11 -, NVwZ 2012, 104, und vom 19. Dezember 2007 - 1 BvR 2157/07 -, NJW 2008, 1369, jeweils m. w. N.

Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung können der Klage gegen die Untersagungsanordnung Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden.

Schon in verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen erhebliche Bedenken jedenfalls gegen die Rechtmäßigkeit des Änderungsbescheides vom 11. Januar 2013. Ist der Änderungsbescheid aus diesem Grund rechtswidrig, wird die durch ihn geregelte Neufestsetzung der Frist im Klageverfahren keinen Bestand haben. In diesem Fall bleibt es bei der ursprünglichen Fristsetzung, bei der die Untersagungsanordnung aber aus den Gründen des Beschlusses vom 22. November 2012 keinen der Vollziehung vor Eintritt der Bestandskraft zugänglichen Inhalt hat.

Der Antragsgegner hat die Antragstellerin vor Erlass des Änderungsbescheides nicht angehört. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs hat er den Änderungsbescheid erlassen, ohne die Antragstellerin zuvor über seine Absicht zu einer Neuregelung der Frist zu informieren und ihr Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu äußern. Eine Anhörung war aber nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW notwendig, weil durch den Änderungsbescheid der der Antragstellerin zuvor vorgegebene Zeitrahmen für die Befolgung der Untersagungsanordnung beträchtlich verkürzt worden ist, wodurch die Antragstellerin zusätzlich und weitergehend beschwert wird. Die vom Antragsgegner in der Begründung des Änderungsbescheides erneut vertretene Auffassung, derjenige Teil der Untersagungsanordnung in der ursprünglichen Fassung, der zeitlich an den Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung anknüpft, habe keinen Regelungscharakter (gehabt), trifft - wie bereits in dem Beschluss vom 22. November 2012 im Einzelnen dargelegt - nicht zu. Die Annahme des Antragsgegners, die Antragstellerin werde durch den Änderungsbescheid nicht beschwert, verkennt dessen wirkliche Tragweite.

Umstände im Sinne von § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW, auf Grund deren der Antragsgegner von einer Anhörung der Antragstellerin hätte absehen können, sind nicht dargetan worden oder sonst erkennbar. Das Ziel des Antragsgegners, die Frist so zu bestimmen, dass sie vor Beginn der ab Anfang März bevorstehenden Decksaison abläuft und die Untersagungsanordnung zu diesem Zeitpunkt einen sofort vollziehbaren Gehalt aufweist, lässt nicht darauf schließen, dass eine Anhörung mit einer auch nur kurzen Äußerungsfrist unangebracht gewesen wäre (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW). Das gilt um so mehr deshalb, weil der Antragsgegner selbst mehrere Wochen hat verstreichen lassen, bevor er mit dem Änderungsbescheid vom 11. Januar 2013 auf den Beschluss vom 22. November 2012 reagiert hat.

Der Mangel der Anhörung ist nicht durch deren Nachholung geheilt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW). Der insoweit mangels anderer Anhaltspunkte zu betrachtende Austausch von Schriftsätzen im vorliegenden Änderungsverfahren hat keine Heilung bewirkt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Äußerungen in einem gerichtlichen Verfahren überhaupt eine nachträgliche ordnungsgemäße Anhörung darstellen können.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, und vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199.

Jedenfalls ist für das Nachholen einer Anhörung aber erforderlich, dass deren Funktion für den behördlichen Entscheidungsprozess erreicht wird. Hierzu muss die Behörde das Vorbringen, mit dem sich der Beteiligte gegen den Verwaltungsakt wendet, zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, juris, m. w. N.

Letzteres ist hier nicht festzustellen. Die Antragstellerin hat in ihrer Erwiderung auf den Abänderungsantrag des Antragsgegners zum Änderungsbescheid Stellung genommen. Dabei hat sie unter anderem darauf hingewiesen, sie werde als Folge einer etwaigen sofortigen Vollziehung der Untersagungsanordnung schwerwiegend und unumkehrbar in ihren Rechten beeinträchtigt und sie müsse, ohne dass es hierfür ein anerkennenswertes Bedürfnis gebe, ihre Nerzfarm schließen und ihren wertvollen Zuchtbestand auflösen. Das beinhaltet wegen des gleichgerichteten Vorbringens in den vorangegangenen Verwaltungsverfahren und den gerichtlichen Verfahren zwar keine völlig neuen Gesichtspunkte. Gleichwohl war der Antragsgegner, wollte er die Anhörung nachholen, gehalten, auch die von der Antragstellerin neuerlich vorgebrachten Auswirkungen des Änderungsbescheides zu würdigen, und zwar in dessen Zusammenhang mit der von ihm erstrebten Änderung der Frist zur Befolgung der Untersagungsanordnung. Nähere Erwägungen in dieser Richtung sind den Ausführungen des Antragsgegners nicht zu entnehmen.

Der Anhörungsmangel ist nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Es ist nicht offensichtlich, dass er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Der Zeitpunkt, ab dem die Antragstellerin die Untersagungsanordnung - gegebenenfalls vor Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung - zu befolgen hat, ist von mit entscheidender Bedeutung für das Ausmaß der nachteiligen Wirkungen der Ordnungsverfügung auf die Antragstellerin, vor allem auf die Intensität der Beeinträchtigung ihrer beruflichen Tätigkeiten. Der Antragsgegner hat ursprünglich eine Frist von vier Wochen für zureichend erachtet, um die Nerze pelzen zu lassen oder die Haltung durch bauliche Maßnahmen und/oder eine Bestandsreduzierung in einen erlaubnisfähigen Zustand zu versetzen. Die durch den am 14. Januar 2013 zugestellten Änderungsbescheid auf den 31. Januar 2013 gesetzte neue Frist beinhaltet einen Zeitraum von lediglich etwa zwei Wochen für die Einstellung des laufenden Betriebs. Zur Auskömmlichkeit der neuen Frist enthält der Änderungsbescheid keine Aussagen. Selbst wenn man nicht den Bestand von rund 17.500 Nerzen in rund 6.400 Käfigen zugrunde legt, der bei der Überprüfung am 16. Oktober 2012 vorgefunden worden ist, sondern einen Bestand von rund 4.300 Nerzen annimmt, wie er bei der Überprüfung am 14. Februar 2013 vorhanden war, und zudem berücksichtigt, dass es dem Antragsgegner bei der Neufestsetzung der Frist maßgeblich darum gegangen ist, die Dauer einer erneuten Tragzeit und Aufzucht von Jungtieren sowie ein weiteres Überschreiten der verordnungsrechtlich geregelten Übergangsfrist zu verhindern, liegt es zumindest nicht völlig fern, dass der Antragsgegner im Fall einer Anhörung von der verfügten empfindlichen Verkürzung der ursprünglichen Frist abgesehen hätte, um der Antragstellerin zumindest eine schonendere Verwirklichung der zur Erfüllung der Untersagungsanordnung notwendigen Maßnahmen - etwa der notwendig tierschutzkonformen Tötung der Nerze - zu ermöglichen.

Ob die neue Frist sogar zu kurz bemessen ist, um der Antragstellerin angesichts des unübersehbar erforderlichen erheblichen Arbeitsaufwands überhaupt Gelegenheit zu geben, der Untersagungsanordnung unter für sie - und für die Nerze - noch angemessenen Bedingungen nachkommen zu können, kann mangels Entscheidungserheblichkeit auf sich beruhen.

Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht bestehen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung.

Allerdings dürfte davon auszugehen sein, dass die Voraussetzungen, unter denen der Antragsgegner auf der von ihm herangezogenen Grundlage von § 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG gegenüber der Antragstellerin einschreiten durfte, erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift soll die Behörde demjenigen die Ausübung einer nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG erlaubnisbedürftigen Tätigkeit untersagen, der die Erlaubnis nicht hat.

Die der Antragstellerin untersagte Haltung und Zucht von Nerzen bedarf im Falle der hier gegebenen gewerbsmäßigen Ausübung der Erlaubnis (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a TierSchG). Über die Erlaubnis verfügt die Antragstellerin nicht. Die ihr unter dem 16. Juni 2011 erteilte Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Halten und Züchten von Nerzen war bis zum 11. Dezember 2011 befristet und ist mit Ablauf dieses Tages ausgelaufen. Die von der Antragstellerin gegen die Befristung erhobene Anfechtungsklage (20 A 666/12) entfaltet keine aufschiebende Wirkung dahin, dass aus dem Ablauf der Frist nicht die Rechtsfolge nach § 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG gezogen werden darf. Denn die Befristung der Erlaubnis ist nicht selbständig anfechtbar. Zwar ist gegen belastende Nebenbestimmungen zu einem begünstigenden Verwaltungsakt die Anfechtungsklage gegeben, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776, und vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, jeweils m. w. N.

Das betrifft indessen allein Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 VwVfG, insbesondere die einem Verwaltungsakt beigefügten Auflagen. Hierzu gehören diejenigen Regelungen eines Verwaltungsakts nicht, die als integrierender Bestandteil einer Genehmigung deren Gestattungswirkung nach Inhalt und Umfang festlegen und konkretisieren.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. November 2007 - 6 C 1.07 -, NVwZ 2008, 906, und vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, NVwZ-RR 2000, 213; OVG NRW, Urteil vom 30. April 2010 - 20 A 3379/07 -, DVBl. 2010, 1108.

Eine Klage gegen eine derartige Regelung zielt auf eine Erweiterung der Gestattungswirkung der Genehmigung über deren bisherige Reichweite hinaus. Ein solches Klageziel ist kennzeichnendes Merkmal einer Verpflichtungsklage.

Das trifft auf die Befristung der Erlaubnis vom 16. Juni 2011 zu. Die Frist legt in untrennbarem Zusammenhang mit der Erlaubnis und als deren Bestandteil deren zeitliche Geltungsdauer fest. Die Erlaubnis bezieht sich unmissverständlich auf das gewerbsmäßige Halten und Züchten von Nerzen unter Geltung der Anforderungen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist nach § 38 Abs. 18 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung, die eben am 11. Dezember 2011 endete, einschlägig waren. Nach § 38 Abs. 18 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung, der als Teil der Regelungen über Anforderungen an das Halten von Pelztieren mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung vom 30. November 2006 (BGBl. I S. 2759) am 12. Dezember 2006 in Kraft getreten ist, dürfen Pelztiere abweichend von § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1 und 5 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung noch bis zum 11. Dezember 2011 gehalten werden. Nach § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1 und 5 Nr. 1 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung dürfen Nerze nur in Haltungseinrichtungen gehalten werden, die unter anderem für jedes ausgewachsene Tier und für jedes Jungtier nach dem Absetzen eine Grundfläche von mindestens 1 qm, mindestens jedoch eine Grundfläche von 3 qm aufweisen. Die Antragstellerin verwendet abweichend hiervon deutlich kleinere Käfige, nämlich solche mit einer Grundfläche von ca. 0,27 qm (0,9 m x 0,3 m). Die Befristung der Erlaubnis dient dementsprechend eindeutig dazu zu verhindern, die zeitliche Geltungsdauer der Erlaubnis über den Zeitpunkt hinaus zu erstrecken, ab dem wegen des Ablaufs der Übergangsfrist nach § 38 Abs. 18 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung die Erlaubnisvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 TierSchG absehbar nicht mehr erfüllt sein würden. Hierauf hat der Antragsgegner in der Erlaubnis auch hingewiesen.

Nicht in einem Maße, das im Rahmen der Interessenabwägung mit maßgeblichem Gewicht zu Ungunsten der Antragstellerin berücksichtigt werden könnte, hinreichend gesichert ist aber, ob der Antragsgegner von der Befugnis zum Einschreiten nach § 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Das bedarf vielmehr weiterer Überprüfung im Klageverfahren.

Aus der Ausgestaltung von § 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG als Sollvorschrift folgt, dass die Behörde im Regelfall zur Untersagung verpflichtet ist. Eine Ausnahme setzt atypische Gegebenheiten voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 2004 - 3 C 7.04 -, NVwZ-RR 2005, 399.

Der Regelfall ist gekennzeichnet durch das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis. Denn die Ausübung einer erlaubnisbedürftigen und nicht erlaubten Tätigkeit verstößt gegen § 11 Abs. 3 Satz 1 TierSchG. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit kann allerdings ebenso wie in vergleichbaren Regelungszusammenhängen der Gefahrenabwehr bei einem bereits aus dem Fehlen einer erforderlichen Gestattung folgenden Rechtsverstoß im Einzelfall Anlass bestehen, die Untersagung nur dann zu verfügen, wenn zuvor die Möglichkeit einer Legalisierung mit negativem Ergebnis geprüft worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2007

- 20 B 376/07 -, juris.

Diesbezüglich fällt vorliegend entscheidend ins Gewicht, dass die Erlaubnisfähigkeit der der Antragstellerin untersagten Tätigkeiten maßgeblich von den während deren Ausübung durch § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1 und 5 Nr. 1 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung verschärften Anforderungen an die Haltungseinrichtungen der Nerze abhängt. Die Antragstellerin hält die in der "Pelztier-Empfehlung" vom 22. Juni 1999 genannten (Mindest-)Anforderungen an die Abmessungen der Käfige von Nerzen, die auch vom Antragsgegner bislang als maßgeblich und ausreichend akzeptiert worden waren, ein und erachtet die vorgenannten Anforderungen der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung für unvereinbar mit höherrangigem Recht. Zu der nach ihrem Dafürhalten gegebenen Unwirksamkeit der Anforderungen trägt sie eine ganze Reihe ernsthaft erwägenswerter Gesichtspunkte vor. Sie macht nicht zuletzt unter Hinweis auf die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Produktion sowie des Absatzes von Nerzfellen im Allgemeinen und ihres Betriebes im Besonderen geltend, sie sei - wie die anderen Betreiber von Nerzfarmen in Deutschland - wirtschaftlich bei weitem außer Stande, die Kosten zur Erfüllung der gestiegenen Anforderungen aufzubringen und den Flächenbedarf zu decken. Die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz erläutert die Antragstellerin nachvollziehbar anhand gutachterlicher Stellungnahmen zum erforderlichen Investitionsbedarf und zu ihrer Ertragssituation; sie stellt unter Beweis, dass es unmöglich sei, eine Nerzfarm wirtschaftlich unter Beachtung der neuen Anforderungen zu betreiben. Dabei verweist sie auch auf die technischen und wirtschaftlichen Zusammenhänge bei der Umsetzung der an sich gestuft zum 12. Dezember 2011 (§ 33 Abs. 5 Nr. 1 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung) und zum 12. Dezember 2016 (§ 33 Abs. 6 Nr. 1, Abs. 7 Nr. 3, Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung) zu verwirklichenden Änderungen an den Haltungseinrichtungen für Nerze. Dass sie nach Lage der Dinge allenfalls eine einheitliche Umsetzung wirtschaftlich verkraften kann, was aber der Sache nach auf eine deutliche Verkürzung der insgesamt verordnungsrechtlich geregelten Übergangsfristen hinausläuft, ist jedenfalls nicht auszuschließen.

Die zumindest ernsthaft im Raum stehende wirtschaftliche Erdrosselung der Antragstellerin durch die neuen Anforderungen an die Haltungseinrichtungen der Nerze wirft in rechtlicher Hinsicht Fragen auf, die sich auch angesichts der bislang bekannt gewordenen Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit von § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1 und 5 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung

- vgl. VG Münster, Urteil vom 9. März 2012 - 1 K 1596/11 -, juris (nunmehr OVG NRW 20 A 665/12); VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2012

- 23 L 1939/11 -, juris; VG Schleswig, Urteil vom 29. August 2012 - 1 A 31/12 -, juris -

und in Betracht zu ziehender rechtlicher Parallelen zur Einschätzung von Regelungen zur Verschärfung von Anforderungen an die Haltung von Legehennen

- vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 BvR 1627/09 -, NVwZ 2010, 771, und Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, NJW 1999, 3253; BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 2008 - 7 C 4.08 -, NVwZ 2009, 647, und - 7 C 48.07 -, NVwZ 2009, 650 -

einer genügend verlässlichen Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entziehen.

Die gewerbsmäßigen Halter und Züchter von Nerzen werden durch die Verschärfung der Anforderungen an die Haltungseinrichtungen vor allem in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit betroffen, und zwar wegen der Schwere der Auswirkungen auf die Berufsausübung und der in Deutschland praktizierten Konzentration der gewerbsmäßigen Pelztierzucht auf Nerze möglicherweise bis hin zur Berufswahlfreiheit. Die mit den durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung geregelten neuen Anforderungen an Haltungseinrichtungen für Nerze verfolgten Belange des Tierschutzes können Eingriffe in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich sicherlich grundsätzlich rechtfertigen. Der Tierschutz ist ein wichtiger Gemeinwohlbelang (Art. 20a GG). Ihm kommt jedoch kein einseitiger Vorrang zu. Tierschutzrechtliche Regelungen müssen in ausgewogener Weise sowohl den betroffenen Grundrechten als auch den Zielen des ethischen Tierschutzes Rechnung tragen.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 15. Januar 2002 - 1 BvR 1783/99 -, BVerfGE 104, 337, und vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, a. a. O.

Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des Ausgleichs steht auch dem Verordnungsgeber, der - wie hier durch § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1 und Abs. 5 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung - auf der Grundlage von § 2a TierSchG Regelungen zum Schutz der Tiere erlässt, ein weiter Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 2 BvF 1/07 -, NVwZ 2011, 289, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, a. a. O.

Der Spielraum erstreckt sich unter anderem auf die Frage, was zur Verwirklichung der verfolgten Zwecke erforderlich ist.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 -, BVerfGE 119, 59; Wieland in: Dreier, GG, 2. Aufl., § 12 Rn. 135 ff.

Bei der Beurteilung, ob er durch die vorliegend entscheidungserheblichen Anforderungen an die Haltungseinrichtungen überschritten worden ist, ist nicht zuletzt die Übergangsregelung nach § 38 Abs. 18 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung - unter Umständen zusätzlich auch die Übergangsregelung nach § 38 Abs. 19 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung hinsichtlich der zum 12. Dezember 2016 umzusetzenden weiteren Stufe - von Bedeutung. Übergangsregelungen, die eine Frist zur Anpassung praktizierter Tätigkeiten an verschärfte Anforderungen einräumen, sind zwar ein anerkanntes Mittel, um dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in grundrechtliche Freiheitsrechte, insbesondere die Berufsfreiheit, Rechnung zu tragen. Zu bedenken ist vorliegend aber trotz der mehrjährigen Dauer der hier in Rede stehenden Übergangsfrist, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin der in § 33 Abs. 18 und 19 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung angelegte schrittweise Übergang zu den verordnungsrechtlich als insgesamt erforderlich betrachteten Änderungen der Haltungseinrichtungen wirtschaftlich allenfalls in einem einzigen Schritt bewältigt werden kann und Maßnahmen in dieser Richtung unabhängig von etwaigen individuellen besonderen wirtschaftlichen Schwierigkeiten einzelner Betriebe an den für die gesamte Branche der Nerzfarmen in Deutschland geltenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Vermarktung der Felle scheitern. Insoweit übereinstimmend mit der Darstellung der Antragstellerin stehen auch nach der Begründung zur Einfügung der Anforderungen an das Halten von Pelztieren in die Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung

- vgl. BR-Drucks. 437/05 -

einer kostendeckenden Vermarktung verordnungskonform erzeugter Felle bislang die internationale Konkurrenzsituation, bei der im Ausland produzierte Felle nicht der kostensteigernden Wirkung dieser Anforderungen unterliegen, sowie der geringe Marktanteil der deutschen Produktion entgegen. Die Preise für "Pelze aus tiergerechter Haltung" werden in der Begründung auf einen deutlich höheren Betrag veranschlagt als die Preise für Pelze aus Intensivtierhaltung, unter der (wohl) die in der "Pelztier-Empfehlung" vom 22. Juni 1999 genannten und in Deutschland bislang üblichen Haltungsbedingungen verstanden werden. Dies zugrunde gelegt bietet die Übergangsregelung den bislang tätigen Produzenten von Nerzfellen lediglich eine Auslauffrist zur Amortisierung schon getätigter Investitionen und zur Vermeidung einer plötzlichen, zeitlich nicht abgemilderten Beendigung des Haltens und Züchtens der Pelztiere. Das entspricht im Ergebnis den Wirkungen eines - lediglich mit zeitlicher Verzögerung nach dem Inkrafttreten eintretenden - Verbots dieser Tätigkeiten. Dessen Rechtfertigung bedarf unabhängig davon, ob ein durch die Vorgabe wirtschaftlich objektiv nicht zu erfüllender Anforderungen an die Haltung von Pelztieren "verkapptes Verbot" mit der Verordnungsermächtigung nach § 2a TierSchG im Einklang steht, näherer Betrachtung im Hauptsacheverfahren.

Die Erwägung in der Verordnungsbegründung, die Entwicklungsmöglichkeit eines Marktes für "Pelze aus tiergerechter Haltung" könne analog zum Markt für andere Produkte angenommen werden, ändert daran nichts. Zwar würde die Übergangsregelung bezogen auf eine derartige Möglichkeit zukunftsgerichtet dahin wirken, dass die von den neuen Anforderungen betroffenen Tätigkeiten potenziell fortgesetzt werden können. Jedoch ist in hohem Maße ungewiss, ob die in den Blick genommene Entwicklung eines neuen Markts, die den Betroffenen Gelegenheit geben würde, ihre Betriebsweise tatsächlich auf die geänderte Rechtslage umzustellen, realistisch ist. Die Antragstellerin macht unter Beweisantritt geltend, dass der geringe Marktanteil der in Deutschland produzierten Felle und die bei der internationalen Vermarktung angewandten Kriterien einen eigenständigen Markt für verordnungskonform erzeugte Felle praktisch ausschlössen. Trifft das zu, beruht die Verschärfung der Anforderungen möglicherweise auf nicht tragfähigen Annahmen. Aussagekräftige Erkenntnisse, die eine Parallele zu anderen Märkten mit ethischen Produktmerkmalen tragen könnten, sind in der Begründung der Verordnung ungeachtet unverkennbarer Unterschiede der angesprochenen Produkte nicht genannt worden. Erst recht ist eine verfügbare tatsächliche Grundlage der in der Begründung dargelegten Erwägungen in Gestalt einer notwendigerweise fachlich zu fundierenden Prognose nicht genannt und sind keine belastbar ermittelten Daten angesprochen, die die Ausgangsbasis für eine Prognose bilden können. Dafür, dass die erwogene Entwicklung eines alternativen Marktes zumindest sehr fraglich ist, dürfte von vornherein sprechen, dass in Deutschland die für einen funktionierenden Absatzmarkt wohl notwendige Akzeptanz von Produkten mit/aus Fellen von Pelztieren in der öffentlichen Meinung mit politischen Bestrebungen zusammentrifft, das gewerbsmäßige Halten und Züchten von Pelztieren generell zu verbieten, weil Pelze für die menschliche Nutzung entbehrlich seien und ihre Erzeugung daher tierschutzrechtlich durchgreifend unvertretbar sei.

Vgl. hierzu BR-Drucks. 4/1/13 S. 8, BR-Drucks. 766/01.

Die von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.

Auf ihrer Seite ist einzustellen, dass sie seit Jahren Nerze in Haltungseinrichtungen hält, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist nach § 38 Abs. 18 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung auch in Deutschland üblich und anerkannt waren, und dass sie ferner gegenwärtig nach ihren Angaben wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die gestiegenen Anforderungen an die Haltungseinrichtungen umzusetzen. Auch existiert der mögliche Markt für "Pelze aus tiergerechter Haltung" nicht. Bei sofortiger Umsetzung der Untersagungsanordnung drohen der Antragstellerin neben den schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Beendigung des gegenwärtigen Farmbetriebs, die allenfalls im Nachhinein finanziell ausgeglichen werden können, der unumkehrbare Verlust ihrer Zuchttiere. Die Antragstellerin verfügt unwidersprochen auch an keinem anderen Standort über zur Unterbringung der Nerze während der Dauer des Hauptsacheverfahrens geeignete Käfige; auch die anderen Nerzfarmen in Deutschland genügen ihren Angaben zufolge sämtlich nicht den neuen Anforderungen. Der derzeit vorhandene Tierbestand stellt nach ihrem Vorbringen eine eher seltene Zuchtlinie mit spezifischen gesundheitlichen und für die wirtschaftliche Nutzung sehr wertvollen Eigenschaften dar. Damit ist die Antragstellerin im Fall der sofortigen Durchsetzung der Untersagungsanordnung selbst bei einem Obsiegen im Klageverfahren dem Risiko ausgesetzt, ihre bisherige berufliche Tätigkeit endgültig nicht mehr oder allenfalls mit Zuchttieren wieder aufnehmen zu können, die ihren Zwecken nicht so gut wie der jetzige Bestand genügen.

Hinter diesem schwerwiegenden Risiko der Schaffung vollendeter Tatsachen zum Nachteil der Antragstellerin bleibt das Gewicht der öffentlichen Interessen, die der Untersagungsanordnung zugrunde liegen, zurück. Unterliegt die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren, kann die Untersagungsanordnung mit der sich dann ergebenden zeitlichen Verzögerung umgesetzt werden. Die Verzögerung wirkt faktisch zwar wie eine Verlängerung der verordnungsrechtlich festgesetzten Übergangsfrist, was für deren Geltungsanspruch und flächendeckende Einhaltung auch unter dem Blickwinkel eines möglichen Wettbewerbsvorteils der Antragstellerin sowie der Verhinderung möglicher Präzedenzfälle nachteilig ist. Konkrete Gefahren für die Nerze gehen mit einem Hinausschieben der Erfüllung der Untersagungsanordnung aber im Wesentlichen lediglich dergestalt einher, dass die mit § 33 Abs. 5 Nr. 1 Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung bezweckte Verbesserung der Haltungsbedingungen - vorläufig - nicht eintritt. Etwaige Unzulänglichkeiten der Haltung hinsichtlich der Beachtung der bisher geltenden Anforderungen, die in der Vergangenheit, soweit ersichtlich, für die von der Antragstellerin praktizierte Haltung jedenfalls nicht kennzeichnend waren, können, sollten sie auftreten und/oder zu befürchten sein, behördlich ohne weiteres kurzfristig durch Anordnungen unterbunden werden. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin für sich in Anspruch nimmt, die "Pelztier-Empfehlung" vom 22. Juni 1999 umfänglich einzuhalten, und der Antragsgegner ihr immerhin die Erlaubnis vom 16. Juni 2011 erteilt hat, ohne dass es zu gravierenden Beanstandungen gekommen ist. Der durch das Vorenthalten verbesserter Haltungsbedingungen eintretende Nachteil für den Tierschutz wird in seiner Bedeutung für die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsanordnung dadurch relativiert, dass die tierschutzrechtliche Problematik der bisher gebräuchlichen Haltungsbedingungen von Nerzen vor dem Hintergrund des Verhaltens wildlebender Nerze seit langem erkannt ist und die diesbezüglichen fachlichen Erkenntnisse, auf die die Begründung der Dritten Verordnung zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung zurückgreift, bei deren Erlass ebenfalls seit längerer Zeit bekannt waren. Von einer aktuellen Zuspitzung einer Gefahrenlage für die Nerze, die zur Vermeidung erheblicher Nachteile für deren Schutz sofort abgewehrt werden müsste, kann keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.