Oberverwaltungsgericht NRW, Mitbestimmung bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit

G r ü n d e

Seit dem 1. Januar 2011 sind der Beschäftigten N. M. gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung Gelsenkirchen gesetzlich zugewiesen. In der gemeinsamen Einrichtung war sie zunächst als Fachassistentin in der Eingangszone tätig.

Mit Schreiben vom 25. März 2011 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Übertragung der Tätigkeit einer Arbeitsvermittlerin (U 25/ܠ25) im Bereich SGB II an die Beschäftigte M. . Damit verbunden sollte für die Beschäftigte eine Höhergruppierung in die Tätigkeitsebene IV sowie die Gewährung der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der zusätzlichen Aufgabe "geschäftspolitische Setzung" im Rahmen der bisherigen Tätigkeit, der Widerruf der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der zusätzlichen Aufgabe "Komplexität der Aufgabe" im Rahmen der bisherigen Tätigkeit und im Rahmen der Höhergruppierung die Zuordnung zur Entwicklungsstufe 2 sein. Als Hinweis gab der Beteiligte in dem Zustimmungsantrag an, das Mitbestimmungsrecht beziehe sich nur auf die im Rahmen der Höhergruppierung erfolgte Zuordnung zur höheren Tätigkeitsebene, Entwicklungsstufe und Funktionsstufe, nicht aber auf die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens.

Unter dem 15. April 2011 stimmte der Antragsteller der beabsichtigten Maßnahme mit dem Hinweis zu, sein Anspruch hinsichtlich der Mitbestimmung bei der Übertragung der Tätigkeit werde aufrechterhalten und zur Klärung der Rechtsfrage werde anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen werden.

Am 27. April 2011 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Bei der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit verbunden mit einer Höhergruppierung handele es sich arbeitsrechtlich um einen Änderungsvertrag, der den Beschäftigten angeboten werde und den dieser konkludent annehme. Dies zeige, dass es sich um eine Maßnahme des Beteiligten handele mit der Folge, dass er ‑ der Antragsteller ‑ zu beteiligen sei. Dem entspreche auch der Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts bei Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Die Gewährleistung der Behandlung aller Arbeitnehmer nach Recht und Gesetz könne nur von ihm sachgerecht kontrolliert werden. Zudem stelle sich die Frage, ob einzelne Beschäftigte zu Unrecht bevorzugt oder andere zu Unrecht benachteiligt worden seien, auch im Verhältnis zu den in der Dienststelle des Beteiligten verbliebenen Beschäftigten. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass sich die Maßnahme nicht aufspalten lasse, da die Höhergruppierung im vorliegenden Fall davon abhänge, dass eine höherwertige Tätigkeit übertragen werden könne.

Der Antragsteller hat beantragt,

" festzustellen, dass die Übertragung der Tätigkeit Arbeitsvermittlerin (U 25/ܠ25) im Bereich SGB II im Jobcenter H. an Frau N. M. dem Mitbestimmungsrecht gemäß § 75 Abs. 1 Ziff. 2 BPersVG in Form der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unterliegt."

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit falle in den Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung, da diese Maßnahme weder eine Begründung noch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschäftigten darstelle. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stelle die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit eine wesentliche Änderung dar, die den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses berühre. Das bedeute, dass die Entscheidung über die Übertragung eines höher zu bewertenden Dienstpostens vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffen werde und die damit verbundene Änderung des Arbeitsvertrages vom Träger zu veranlassen sei. Angesichts dessen sei bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens der Personalrat der gemeinsamen Einrichtung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 ‑ 1. Mitbestimmungstatbestand ‑ BPersVG und bei der Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe der Personalrat des Trägers nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 ‑ 2. Mitbestimmungstatbestand ‑ BPersVG zu beteiligen. Dabei beziehe sich das Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung lediglich auf eine Richtigkeitskontrolle hinsichtlich der Zuordnung zur richtigen Tätigkeitsebene, Entwicklungsstufe und ggf. Funktionsstufe.

Mit Beschluss vom 31. Januar 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: In Bezug auf die in Rede stehende Maßnahme stehe dem Antragsteller kein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG zu. Die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit an die Beschäftigte M. sei eine Organisations- und Vergütungs-/Beförderungsmaßnahme und betreffe weder die Begründung noch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschäftigten. Bei der Übertragung der Befugnisse der Bundesagentur auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung handele es sich nicht um eine irgendwie geartete, rechtlich unbedeutsame Vertretung der Bundesagentur, sondern um eine gesetzliche Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen, denen in Bezug auf die jeweilige Maßnahme ein personalvertretungsrechtliches Pendant korrespondiere. Auch der Einwand des Antragstellers, Höhergruppierung und Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit seien personalvertretungsrechtlich nicht zu trennen, greife nicht durch, da beide Maßnahmen einer selbständigen personalvertretungsrechtlichen Prüfung und Bewertung in Bezug auf den zuständigen Personalrat durch die Fachspruchkörper der Verwaltungsgerichte unterlägen.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend an: Die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei untrennbar mit der Höhergruppierung verbunden. Bestünde für ihn hinsichtlich der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit kein Mitbestimmungsrecht, könne er seiner Aufgabe, im Rahmen des Mitbestimmungsrechts bei Eingruppierung über die Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes zu wachen, nicht nachkommen.

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahingehend neugefasst, dass er beantragt,

festzustellen, dass die dauerhafte Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem neugefassten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung und sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er im Wesentlichen an: Die Entscheidungsbefugnis für die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf zugewiesene Beschäftigte liege vollständig beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Dieser nehme die Maßnahme nicht bloß als verlängerter Arm des Trägers quasi deklaratorisch, sondern als dessen gesetzlicher Vertreter vor. Führe die in dessen Entscheidungsbefugnis liegende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nach dem zugrunde liegenden Arbeitsvertrag zu einem Wechsel der Vergütungsgruppe, habe er insoweit auch die korrekte Zuordnung zu dem für den betreffenden Beschäftigten geltenden Tarifsystem im Sinne einer korrekten Eingruppierung vorzunehmen. Davon zu unterscheiden seien die formalen Voraussetzungen für eine wirksame Änderung des Arbeitsvertrages. Für die Bewertung, welcher Personalrat zu beteiligen sei, sei die Frage, wer den Änderungsvertrag unterschreibe, letztlich ohne Belang, da die Unterschrift des zuständigen Vertreters des Trägers rein deklaratorisch sei. Beim Träger werde mit der Änderungsvereinbarung lediglich das umgesetzt, was der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung entschieden habe. Dass der Träger nach Beendigung der Zuweisung an die geänderten Vertragsbedingungen gebunden bleibe, sei vom Gesetzgeber so beabsichtigt. Eine Absicherung des Trägers hinsichtlich der Vertragsbedingungen erfolge insoweit, als der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 k SGB II nur im Rahmen der Stellen des Trägers, die ihm zur eigenen Bewirtschaftung übertragen worden seien, tätig werden könne. Die früher vertretene Auffassung, bei zugewiesenen Beschäftigten sei die Arbeitsagentur als Träger für die Höhergruppierung zuständig und deshalb der dort gebildete Personalrat zu beteiligen, werde nicht mehr aufrechterhalten. Der Sinn und Zweck der Mitbestimmung bei der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ziele gerade auf eine Beteiligung des Personalrats der gemeinsamen Einrichtung. Die Entscheidung, wer innerhalb der gemeinsamen Einrichtung einen höherwertigen Dienstposten erhalte, sei dienststellenbezogen. Wenn die gleichmäßige Behandlung der Beschäftigten innerhalb einer Dienststelle betrachtet werden solle, könne sich dies hinsichtlich der zugewiesenen Beschäftigten nur auf die Personalstruktur der gemeinsamen Einrichtung und nicht auf das Personal derjenigen Dienststellen beziehen, von denen aus Beschäftigte der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien. Das Vorliegen einer alleinigen Zuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung für die in Rede stehende Maßnahme werde im Übrigen nunmehr auch durch die von der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit erlassene Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/2013 ‑ 08 ‑ vom 20. August 2013 bestätigt. Die Entscheidung in den einzelnen Personalmaßnahmen sei durch die gemeinsame Einrichtung und die Umsetzung unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenvorgaben jeweils durch den betreuenden Internen Service aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit erfolgt. Die Entscheidung in den einzelnen Personalmaßnahmen sei durch die gemeinsame Einrichtung und die Umsetzung unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenvorgaben jeweils durch den betreuenden Internen Service aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der im Beschwerdeverfahren neugefasste Antrag ist zulässig.

Der vom Antragsteller vorgenommene Übergang zu einer abstrakten Antragstellung begegnet keinen Bedenken. Mit der Umstellung des Antrags greift der Antragsteller einen konkret in der Dienststelle bestehenden Streit auf und macht ihn zum Gegenstand eines abstrakten Antrags.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Die dauerhafte Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, unterliegt nicht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.

Die dauerhafte Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit ist mitbestimmungspflichtig. Eine derartige Personalmaßnahme unterliegt als Maßnahme der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit sowie der Höhergruppierung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrats.

Das Mitbestimmungsrecht steht aber nicht dem Antragsteller zu, wenn die Personalmaßnahme ‑ wie hier ‑ einen Beschäftigten betrifft, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind.

Welche Personalvertretung bei Maßnahmen zu beteiligen ist, die einen Beschäftigten betreffen, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, richtet sich nach § 44 h SGB II. Nach Abs. 3 der Vorschrift stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Gemäß Abs. 5 der Bestimmung bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. In diesen Regelungen kommt zum Ausdruck, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Dienststellenleiters folgen. Dies entspricht dem allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsatz, dass ein Personalrat nur an den Maßnahmen zu beteiligen ist, die der ihm zugeordnete Dienststellenleiter durchzuführen beabsichtigt.

Ausgehend davon könnte das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nur dann dem Antragsteller zustehen, wenn die zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachten Personalmaßnahmen in der Entscheidungskompetenz des Beteiligten lägen. Daran fehlt es aber. Die dauerhafte Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, stellt eine Maßnahme dar, die allein dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht dem Beteiligten zuzurechnen ist.

Die Zuständigkeiten des Geschäftsführers einer gemeinsamen Einrichtung sind in § 44 d Abs. 4 SGB II festgelegt. Danach übt der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamten sowie Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten sowie Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

Aufgrund dieser Regelung ist mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung ein gesetzlicher Übergang der Befugnisse des Dienstherrn/Arbeitgebers auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung verbunden. Ihm werden kraft Gesetzes auch die Dienst- und Vorgesetztenfunktionen übertragen. Ausgenommen von den Befugnissen des Geschäftsführers sind lediglich alle Entscheidungen, die Beginn und Ende eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten betreffen. Diese verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren/Arbeitgeber sind. Bei derartigen Maßnahmen der Träger steht dem Geschäftsführer aber nach § 44 d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht zu. Mit diesen Regelungen soll sichergestellt werden, dass eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und ‑steuerung in den gemeinsamen Einrichtungen erreicht werden.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Soweit dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 d Abs. 4 SGB II Befugnisse im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen kraft Gesetzes übertragen sind, nimmt er diese im eigenen Namen wahr und übt nicht nur Befugnisse als Vertreter des jeweiligen Trägers aus. Daran ändert auch nichts, dass nach § 44 k Abs. 2 SGB II der von der Trägerversammlung aufzustellende Stellenplan der Genehmigung der Träger bedarf und die gemeinsame Einrichtung bei Aufstellung und Bewirtschaftung des Stellenplanes den Weisungen der Träger unterliegt. Diese Regelungen belegen zwar, dass der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung bei der Wahrnehmung der ihm gesetzlich übertragenen Befugnisse nicht vollkommen losgelöst von äußeren Vorgaben agieren kann. Die sich aus der genannten Bestimmung ergebenden Beschränkungen gehen aber nicht so weit, dass ein eigenständiges Handeln des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung in Abrede gestellt werden könnte.

Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 44 d Abs. 4 SGB II enthaltene Regelung bestehen nicht.

Die aus § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II folgende Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde beruht auf der Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers. Dieser hat mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91 e GG) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I S. 994) die "Leistungserbringung aus einer Hand" in zulässiger Weise verfassungsrechtlich verankert.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, juris, m. w. N.

Bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung hat sich der Gesetzgeber innerhalb des durch Art. 91 e Abs. 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, a. a. O., m. w. N.; zur Verfassungsmäßigkeit der personalvertretungsrechtlichen Regelungen vgl. VG Bln., Beschluss vom 22. September 2011 ‑ 71 K 9/11.PVB ‑, PersR 2012, 122; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 ‑ 8 K 480/12 ‑, juris; Vogelgesang, PersV 2011, 126; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 112 RdNr. 13.

Dagegen kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingewandt werden, dass ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vorliege, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde.

Vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 ‑ 1 BvR 1741/09 ‑, BVerfGE 128, 157 = BB 2011, 2108 = NJW 2011, 1427 = PersR 2011, 346 = ZfPR 2011, 74 = ZTR 2011, 233.

Denn mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung findet kein Arbeitgeberwechsel für die betroffenen Beschäftigten statt. Deren Arbeitgeber bleibt weiterhin der jeweilige Träger. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung verbunden ist lediglich der Übergang des Direktionsrechts auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Dies kann aber nicht mit einem Arbeitgeberwechsel gleich gesetzt werden, wie er in der der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung gegeben war. Diese war dadurch gekennzeichnet, dass die betroffenen Beschäftigten kraft Gesetzes aus dem Landesdienst ausschieden und zu Arbeitnehmern eines als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Universitätsklinikums wurden. Gerade dieser Gesichtspunkt war maßgeblich für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das maßgebliche Gesetz als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen.

Für die Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten des Beteiligten und des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ist demnach entscheidend, ob es sich um eine Maßnahme zur Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses handelt oder nicht. Dabei sind die Begriffe der Begründung und Beendigung eng auszulegen.

Dafür spricht schon die gesetzliche Konzeption als Ausnahmeregelung. Denn nach § 44 d Abs. 4 SGB II stellt es den Regelfall dar, dass die Befugnisse zur Entscheidung über Personalmaßnahmen beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegen. Diese generelle Entscheidungskompetenz wird nur für den Ausnahmefall eingegrenzt, dass die Begründung oder Beendigung des mit dem Beschäftigten bestehenden Rechtsverhältnisses in Rede steht.

Auch die gesetzliche Konstruktion der gemeinsamen Einrichtung und der Zusammensetzung des dort tätigen Personalkörpers spricht für ein enges Begriffsverständnis. Die gemeinsame Einrichtung stellt eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde dar. Über eigenes Personal verfügt die gemeinsame Einrichtung nicht. Die dort anfallenden Aufgaben werden nach § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II vielmehr von Beamten und Arbeitnehmern der Träger wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind. Dienstherr der Beamten und Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt der jeweilige Träger. Daran knüpft die Regelung in § 44 d Abs. 4 SGB II an, indem sie nur die Befugnisse zur Begründung und Beendigung des mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnissen aus dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ausnimmt.

Für eine enge Begriffsauslegung spricht schließlich auch der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers. Dieser war darauf ausgerichtet, dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung im Wesentlichen die Befugnisse eines Behördenleiters einzuräumen, um so eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in der gemeinsamen Einrichtung zu erreichen.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind alle diejenigen Maßnahmen nicht dem Bereich der Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses zuzurechnen, die die von dem Beschäftigten auf dem jeweiligen Dienstposten/Arbeitsplatz wahrzunehmenden Aufgaben betreffen. Dies gilt sowohl für die Übertragung zusätzlicher Aufgaben als auch für die Übertragung eines anderen Dienstpostens/Arbeitsplatzes. Derartige Maßnahmen zählen zum Kern des dem Geschäftsführer zur Leitung und Aufgabenwahrnehmung der gemeinsamen Einrichtung gesetzlich übertragenen Direktionsrechts und berühren das zum jeweiligen Träger bestehende Rechtsverhältnis des Beamten oder Arbeitnehmers nicht in einer Form, dass im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II eine Begründung oder Beendigung eines solchen angenommen werden könnte.

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Tätigkeitsübertragung mit einer Änderung der Zuordnung zur Tätigkeitsebene im Sinne von § 14 Abs. 1 TV-BA verbunden ist. Zwar ist die Eingruppierung in einer Tätigkeitsebene, die gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 TV-BA für die Höhe des Festgehalts eines Arbeitnehmers relevant ist, nach § 14 Abs. 3 TV-BA in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Eine solche könnte zwar nicht von dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung, sondern nur von dem Beteiligten vorgenommen werden, weil der Träger weiterhin Arbeitgeber des Arbeitnehmers bleibt. Darin kann aber keine Begründung oder Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II gesehen werden. Denn der Wesenskern der in Rede stehenden Personalmaßnahmen liegt in der Entscheidung, dass einem Beschäftigten zusätzliche/andere Tätigkeiten übertragen werden sollen. Eine solche Entscheidung betrifft aber die konkrete Art und Weise der Wahrnehmung der der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Aufgaben und damit den nach der gesetzlichen Konstruktion dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Verantwortungsbereich. Wenn mit der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung die Notwendigkeit der Änderung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages verbunden ist, stellt sich dies als bloßer Annex zu der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung dar. Der Beteiligte trifft deshalb mit der Änderung des Arbeitsvertrages keine eigene Entscheidung, sondern setzt lediglich ohne eigenen Regelungsspielraum die vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffene Entscheidung um. Eine Begründung eines oder die Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II findet nicht statt.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist für die vom Antragsteller zum Gegenstand seines Antrags gemachten Personalmaßnahmen der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht der Beteiligte zuständig. Denn mit der dauerhaften Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, wird ein Rechtsverhältnis zu dem nach wie vor als Arbeitgeber anzusehenden Träger weder begründet noch beendet im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II. Die dauerhafte Übertragung einer zu einer Änderung der Tätigkeitsebene führenden Tätigkeit betrifft allein die konkrete, von dem jeweiligen Beschäftigten wahrzunehmende dienstliche Tätigkeit und ist Gegenstand des dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Direktionsrechts. Die mithin fehlende Zuständigkeit des Beteiligten hat zur Folge, dass das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit und bei Höhergruppierung aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nicht dem Antragsteller, sondern vielmehr dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zusteht.

Aus der Art des Mitbestimmungsrechts kann der Antragsteller nicht anderes herleiten. Denn ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt voraus, dass gerade der Leiter der Dienststelle, bei der der Personalrat gebildet ist, eine Maßnahme beabsichtigt. Fehlt es schon an einer vom Dienststellenleiter beabsichtigten Maßnahme, kann auch kein Mitbestimmungsrecht für den Personalrat bestehen. Angesichts dessen kann aus der Art des für eine beteiligungspflichtige Maßnahme bestehenden Mitbestimmungsrechts nichts für die Beantwortung der Frage hergeleitet werden, um wessen Maßnahme es sich handelt und welcher Personalrat als Konsequenz daraus zu beteiligen ist. Maßgeblich ist insoweit vielmehr allein die Ausgestaltung der organisationsrechtlichen Regelungen, wie sie hier durch § 44 d Abs. 4 SGB II erfolgt ist.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, welcher Personalrat bei Personalmaßnahmen zu beteiligen ist, die Beschäftigte betreffen, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage liegt bislang nicht vor.

Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 500/12.PVB