Oberverwaltungsgericht NRW, Mitbestimmung bei der Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe

Gründe

Seit dem 1. Januar 2011 sind die Beschäftigten B. B1. , N. C. , B2. E. , P. H. , O. I. , J. I1. , C1. H1. , X. L. , U. Q. , G. Q1. , T. S. , B3. T1. -M. , U1. T2. , S1. T3. sowie O1. X1. gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung E1. gesetzlich zugewiesen. Sie sind seitdem in der gemeinsamen Einrichtung tätig.

Unter dem 3. März 2011 wies der Antragsteller den Beteiligten darauf hin, ihm sei bekannt geworden, dass den Beschäftigten N. C. , B2. E. , P. H. , O. I. , C1. H1. , U. Q. , G. Q1. , T. S. , B3. T1. -M. und O1. X1. für die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben als IT-Fachbetreuer (ERP-Fachbetreuer) die tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe 1 ihrer Tätigkeitsebene zuerkannt worden sei; auch den Beschäftigten B. B4. , J. I1. , X2. L. , U1. T2. und S1. T3. sei eine tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe zuerkannt worden. Unter Hinweis darauf, dass sich das Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG auch auf die Funktionsstufen nach § 20 TV-BA erstrecke, forderte der Antragsteller den Beteiligten zur Einleitung von Mitbestimmungsverfahren auf. Dazu gab er an: Für Entscheidungen, die wie die Eingruppierung das Grundarbeitsverhältnis beträfen, sei weiterhin der abgebende Arbeitgeber zuständig. Demzufolge seien auch die Personalräte bei den Arbeitsagenturen zu beteiligen.

Mit Schreiben vom 22. März 2011 lehnte der Beteiligte die Einleitung von Mitbestimmungsverfahren ab und gab dazu im Wesentlichen an: Der Zuerkennung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe liege eine Auswahlentscheidung des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung zugrunde. Da sich die Beteiligung des Personalrats nach den jeweiligen Entscheidungsbefugnissen richte, sei nur der Personalrat der gemeinsamen Einrichtung zu beteiligen. Bei der Vergabe bzw. Auswahl einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe stehe ihm ‑ dem Beteiligten ‑ keine Entscheidungsmöglichkeit zu. Deshalb sei der Antragsteller auch nicht zu beteiligen.

Am 5. Mai 2011 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Bei der Höhergruppierung handele es sich arbeitsrechtlich um einen Änderungsvertrag, der den Beschäftigten angeboten werde und den dieser konkludent annehme. Dies habe zur Folge, dass der Beschäftigte nach Beendigung seiner Zuweisungszeit einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der Bundesagentur für Arbeit habe. Angesichts dessen seien die Entscheidungsbefugnisse bei einer Höhergruppierung beim Träger verblieben. Dem entspreche auch der Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts bei Höhergruppierung. Die einheitliche gleichmäßige Anwendung der Entgeltordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen und damit die Lohngerechtigkeit und Transparenz der Entgeltpraxis in der Dienststelle könne nur von ihm sachgerecht kontrolliert werden. Zudem stelle sich die Frage, ob einzelne Beschäftigte zu Unrecht bevorzugt oder andere zu Unrecht benachteiligt worden seien, auch im Verhältnis zu den in der Dienststelle des Beteiligten verbliebenen Beschäftigten.

Der Antragsteller hat beantragt,

"festzustellen, dass die Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe für die Übertragung der Tätigkeit eines/einer ERP-Fachbetreuer/in an die Beschäftigten B. B1. , N. C. , B2. E. , P. H. , O. I. , J. I1. , C1. H1. , X2. L. , U. Q. , G. Q1. , T. S. , B3. T1. -M. , U1. T2. , S1. T3. sowie O1. X1. , seiner Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG unterliegt."

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Bei der Aufgabe eines IT-Fachbetreuers handele es sich um eine Aufgabe, die dem betroffenen Beschäftigten zusätzlich und unabhängig von der von ihm dauerhaft wahrzunehmenden Tätigkeit übertragen werde. Diese Aufgabe sei im Tarifrecht nicht eingruppierungsrelevant. Die Zuerkennung und der Entzug von Funktionsstufen bei Beschäftigten des Beteiligten, die in einer gemeinsamen Einrichtung tätig seien, obliege dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Das Grundverhältnis, dessen Änderungen der Bundesagentur oblägen, werde in seinem Bestand durch die Übertragung einer die Zuerkennung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe auslösenden Tätigkeit nicht berührt. Der Hinweis des Antragstellers, bei einer Höhergruppierung handele es sich arbeitsrechtlich um einen Änderungsvertrag, greife nicht ein. Vorliegend seien den Beschäftigten tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen gewährt worden, ohne dass hierdurch die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeitsebene als individualarbeitsrechtlich maßgebliches Eingruppierungsmerkmal tangiert werde. Daher handele es sich in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht auch nicht um eine Höhergruppierung, sondern um die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, die aber individualarbeitsrechtlich nicht eingruppierungsrelevant sei.

Mit Beschluss vom 22. Oktober 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Sowohl die Übertragung einer Aufgabe, die zur Gewährung einer Funktionsstufe nach dem TV-BA führe, als auch die Zahlung einer Funktionsstufe seien mitbestimmungspflichtige Maßnahmen im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Die Aufgabenübertragung stelle sich als Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit und die Zahlung der Funktionsstufe als Eingruppierung dar. Das deshalb außer Frage stehende Mitbestimmungsrecht stehe jedoch nicht dem Antragsteller zu, da der Beteiligte für die in Rede stehenden Maßnahmen nicht zuständig sei. Die Angelegenheit falle vielmehr insgesamt in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung mit der Folge, dass der dort gebildete Personalrat zu beteiligen sei. Der Beteiligte sei lediglich für Maßnahmen zur Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten zuständig. Darum gehe es aber weder bei der Übertragung einer Tätigkeit, die zur Gewährung einer Funktionsstufe nach § 20 TV-BA führe, noch bei der Zahlung der Funktionsstufe. Die Bindung des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung an den Stellenplan und die von der Trägerversammlung beschlossenen Richtlinien zur Stellenbewirtschaftung ändere an dieser Zuständigkeitsverteilung nichts. Auch führten etwaige Befugnisse der Trägerversammlung nicht zu einer Verpflichtung, den Antragsteller zu beteiligen.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er im Wesentlichen an: Die gesetzliche Delegation des Weisungsrechts des Arbeitgebers auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung stehe seiner Beteiligung nicht entgegen. Da dem Geschäftsführer "Befugnisse der Arbeitsagentur" zugewiesen worden seien, handele es sich bei dessen Tätigwerden um Maßnahmen der "Bundesagentur". Auch wenn der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung berechtigt sei, den dort tätigen Beschäftigten eine tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe zu übertragen, sei die damit verbundene "Höhergruppierung" im Sinne einer korrekten Zuordnung zur Funktionsstufe eine Maßnahme, die ausschließlich vom Beteiligten getroffen werden könne.

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neugefasst, dass er beantragt,

festzustellen, dass die Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe anlässlich der Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem neugefassten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Einer Beteiligung des Antragstellers stehe schon entgegen, dass er ‑ der Beteiligte ‑ überhaupt keine eigene Entscheidung getroffen habe und die jeweiligen Personalmaßnahmen ihm daher auch nicht zuzurechnen seien. Im Übrigen verkenne der Antragsteller weiterhin, dass die Übertragung einer Tätigkeit, die zur Gewährung einer Funktionsstufe führe, keineswegs als Höhergruppierung anzusehen sei. Personalvertretungsrechtlich seien Aufgaben, die die Gewährung einer Funktionsstufe auslösten, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter dem Aspekt der Eingruppierung oder der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, nicht aber im Sinne einer Höhergruppierung zu betrachten, da kein Wechsel der Vergütungsgruppe vorliege. Die vom Antragsteller zum Gegenstand seines Begehrens gemachten Personalmaßnahmen erschöpften sich in der bloßen Übertragung der zusätzlichen Tätigkeit eines IT-Fachbetreuers, für die nach dem maßgeblichen Tarifvertrag eine tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe, nicht aber das Festgehalt einer höheren Tätigkeitsebene gewährt werde. Unabhängig davon sei die Höhergruppierung keineswegs eine Maßnahme, die ausschließlich von der Arbeitsagentur getroffen werden könne. Die Entscheidung, wer innerhalb der gemeinsamen Einrichtung einen höherwertigen Dienstposten erhalte, sei dienststellenbezogen. Sie werde vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffen. Wenn die gleichmäßige Behandlung der Beschäftigten innerhalb einer Dienststelle betrachtet werden solle, könne sich dies hinsichtlich der zugewiesenen Beschäftigten nur auf die Personalstruktur der gemeinsamen Einrichtung und nicht auf das Personal der Dienststellen beziehen, von denen aus Beschäftigte zugewiesen würden. An der früher vertretenen Auffassung, dass bei der Ein- bzw. Höhergruppierung der Personalrat der Arbeitsagentur und nicht der der gemeinsamen Einrichtung zu beteiligen sei, werde nicht mehr festgehalten. Das Vorliegen einer alleinigen Zuständigkeit des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung für die in Rede stehenden Maßnahmen werde im Übrigen nunmehr auch durch die von der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit erlassene Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/2013 ‑ 08 ‑ vom 20. August 2013 bestätigt. Die Entscheidung in den einzelnen Personalmaßnahmen sei durch die gemeinsame Einrichtung nach Durchführung eines schriftlich dokumentierten Mitarbeitergesprächs und die Umsetzung unter Berücksichtigung der rechtlichen Rahmenvorgaben jeweils durch den betreuenden Internen Service aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der im Beschwerdeverfahren neugefasste Antrag ist zulässig.

Der vom Antragsteller vorgenommene Übergang zu einer abstrakten Antragstellung begegnet keinen Bedenken. Mit der Umstellung des Antrags greift der Antragsteller einen konkret in der Dienststelle bestehenden Streit auf und macht ihn zum Gegenstand eines abstrakten Antrags.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Die Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe anlässlich der Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, unterliegt nicht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.

Die Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe anlässlich der Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers ist mitbestimmungspflichtig. Eine derartige Personalmaßnahme unterliegt jedenfalls als Maßnahme der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrats.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 6 P 17.08 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 109 = DÖD 2009, 286 = ZTR 2009, 449.

Das Mitbestimmungsrecht steht aber nicht dem Antragsteller zu, wenn die Personalmaßnahme ‑ wie hier ‑ einen Beschäftigten betrifft, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind.

Welche Personalvertretung bei Maßnahmen zu beteiligen ist, die einen Beschäftigten betreffen, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, richtet sich nach § 44 h SGB II. Nach Abs. 3 der Vorschrift stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Gemäß Abs. 5 der Bestimmung bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. In diesen Regelungen kommt zum Ausdruck, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen der Entscheidungskompetenz des jeweiligen Dienststellenleiters folgen. Dies entspricht dem allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Grundsatz, dass ein Personalrat nur an den Maßnahmen zu beteiligen ist, die der ihm zugeordnete Dienststellenleiter durchzuführen beabsichtigt.

Ausgehend davon könnte das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nur dann dem Antragsteller zustehen, wenn die zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachten Personalmaßnahmen in der Entscheidungskompetenz des Beteiligten lägen. Daran fehlt es aber. Die Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, und die infolge dessen erfolgende Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe stellen Maßnahmen dar, die allein dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht dem Beteiligten zuzurechnen sind.

Die Zuständigkeiten des Geschäftsführers einer gemeinsamen Einrichtung sind in § 44 d Abs. 4 SGB II festgelegt. Danach übt der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamten sowie Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten sowie Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.

Aufgrund dieser Regelung ist mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung ein gesetzlicher Übergang der Befugnisse des Dienstherrn/Arbeitgebers auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung verbunden. Ihm werden kraft Gesetzes auch die Dienst- und Vorgesetztenfunktionen übertragen. Ausgenommen von den Befugnissen des Geschäftsführers sind lediglich alle Entscheidungen, die Beginn und Ende eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten betreffen. Diese verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren/Arbeitgeber sind. Bei derartigen Maßnahmen der Träger steht dem Geschäftsführer aber nach § 44 d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht zu. Mit diesen Regelungen soll sichergestellt werden, dass eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und ‑steuerung in den gemeinsamen Einrichtungen erreicht werden.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Soweit dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 d Abs. 4 SGB II Befugnisse im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen kraft Gesetzes übertragen sind, nimmt er diese im eigenen Namen wahr und übt nicht nur Befugnisse als Vertreter des jeweiligen Trägers aus. Daran ändert auch nichts, dass nach § 44 k Abs. 2 SGB II der von der Trägerversammlung aufzustellende Stellenplan der Genehmigung der Träger bedarf und die gemeinsame Einrichtung bei Aufstellung und Bewirtschaftung des Stellenplanes den Weisungen der Träger unterliegt. Diese Regelungen belegen zwar, dass der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung bei der Wahrnehmung der ihm gesetzlich übertragenen Befugnisse nicht vollkommen losgelöst von äußeren Vorgaben agieren kann. Die sich aus der genannten Bestimmung ergebenden Beschränkungen gehen aber nicht so weit, dass ein eigenständiges Handeln des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung in Abrede gestellt werden könnte.

Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 44 d Abs. 4 SGB II enthaltene Regelung bestehen nicht.

Die aus § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II folgende Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde beruht auf der Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers. Dieser hat mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91 e GG) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I S. 994) die "Leistungserbringung aus einer Hand" in zulässiger Weise verfassungsrechtlich verankert.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, juris, m. w. N.

Bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung hat sich der Gesetzgeber innerhalb des durch Art. 91 e Abs. 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt.

Vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 ‑ B 4 AS 90/10 R ‑, a. a. O., m. w. N.; zur Verfassungsmäßigkeit der personalvertretungsrechtlichen Regelungen vgl. VG Bln., Beschluss vom 22. September 2011 ‑ 71 K 9/11.PVB ‑, PersR 2012, 122; VG Saarland, Beschluss vom 20. Juni 2012 ‑ 8 K 480/12 ‑, juris; Vogelgesang, PersV 2011, 126; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 112 RdNr. 13.

Dagegen kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingewandt werden, dass ein verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer vorliege, weil diesen faktisch der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen und ein neuer, von ihnen nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt werde.

Vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 ‑ 1 BvR 1741/09 ‑, BVerfGE 128, 157 = BB 2011, 2108 = NJW 2011, 1427 = PersR 2011, 346 = ZfPR 2011, 74 = ZTR 2011, 233.

Denn mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung findet kein Arbeitgeberwechsel für die betroffenen Beschäftigten statt. Deren Arbeitgeber bleibt weiterhin der jeweilige Träger. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung verbunden ist lediglich der Übergang des Direktionsrechts auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung. Dies kann aber nicht mit einem Arbeitgeberwechsel gleich gesetzt werden, wie er in der der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung gegeben war. Diese war dadurch gekennzeichnet, dass die betroffenen Beschäftigten kraft Gesetzes aus dem Landesdienst ausschieden und zu Arbeitnehmern eines als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Universitätsklinikums wurden. Gerade dieser Gesichtspunkt war maßgeblich für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, das maßgebliche Gesetz als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen.

Für die Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten des Beteiligten und des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ist demnach entscheidend, ob es sich um eine Maßnahme zur Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses handelt oder nicht. Dabei sind die Begriffe der Begründung und Beendigung eng auszulegen.

Dafür spricht schon die gesetzliche Konzeption als Ausnahmeregelung. Denn nach § 44 d Abs. 4 SGB II stellt es den Regelfall dar, dass die Befugnisse zur Entscheidung über Personalmaßnahmen beim Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung liegen. Diese generelle Entscheidungskompetenz wird nur für den Ausnahmefall eingegrenzt, dass die Begründung oder Beendigung des mit dem Beschäftigten bestehenden Rechtsverhältnisses in Rede steht.

Auch die gesetzliche Konstruktion der gemeinsamen Einrichtung und der Zusammensetzung des dort tätigen Personalkörpers spricht für ein enges Begriffsverständnis. Die gemeinsame Einrichtung stellt eine Mischbehörde aus Bundes- und Landesbehörde dar. Über eigenes Personal verfügt die gemeinsame Einrichtung nicht. Die dort anfallenden Aufgaben werden nach § 44 b Abs. 1 Satz 4 SGB II vielmehr von Beamten und Arbeitnehmern der Träger wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten zugewiesen worden sind. Dienstherr der Beamten und Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt der jeweilige Träger. Daran knüpft die Regelung in § 44 d Abs. 4 SGB II an, indem sie nur die Befugnisse zur Begründung und Beendigung des mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnissen aus dem Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung ausnimmt.

Für eine enge Begriffsauslegung spricht schließlich auch der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers. Dieser war darauf ausgerichtet, dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung im Wesentlichen die Befugnisse eines Behördenleiters einzuräumen, um so eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in der gemeinsamen Einrichtung zu erreichen.

Vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 26.

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind alle diejenigen Maßnahmen nicht dem Bereich der Begründung oder Beendigung des mit dem Beamten/Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses zuzurechnen, die die von dem Beschäftigten auf dem jeweiligen Dienstposten/Arbeitsplatz wahrzunehmenden Aufgaben betreffen. Dies gilt sowohl für die Übertragung zusätzlicher Aufgaben als auch für die Übertragung eines anderen Dienstpostens/Arbeitsplatzes. Derartige Maßnahmen zählen zum Kern des dem Geschäftsführer zur Leitung und Aufgabenwahrnehmung der gemeinsamen Einrichtung gesetzlich übertragenen Direktionsrechts und berühren das zum jeweiligen Träger bestehende Rechtsverhältnis des Beamten oder Arbeitnehmers nicht in einer Form, dass im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II eine Begründung oder Beendigung eines solchen angenommen werden könnte.

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mit der Übertragung zusätzlicher Aufgaben oder eines anderen Arbeitsplatzes die Zahlung oder der Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA verbunden ist. Auch in solchen Fällen liegt eine auf dem Direktionsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung beruhende Entscheidung über die von dem Arbeitnehmer auszuübende Funktion oder Tätigkeit vor, von der das Rechtsverhältnis des Arbeitnehmers zu dem jeweiligen Träger in seinem Bestand unangetastet bleibt.

Das liegt schon deshalb ohne Weiteres auf der Hand, weil mit der Zahlung oder dem Wegfall einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA das mit Abschluss des Arbeitsvertrags übertragene ‑ und aufgrund der Zuweisung dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zustehende ‑ Weisungsrecht innerhalb des Arbeitsverhältnisses ausgeübt wird und der Arbeitsvertrag unangetastet bleibt.

Vgl. Weiß, PersV 2011, 444 (446).

Denn nach § 20 Abs. 2 TV-BA werden mit den Funktionsstufen die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine ‑ geschäftspolitisch zugewiesene ‑ besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Die Funktionsstufen sind reversibel, da sie gemäß § 20 Abs. 5 TV-BA bei Wegfall der für ihre Gewährung maßgeblichen Voraussetzungen unmittelbar entfallen, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist für die vom Antragsteller zum Gegenstand seines Antrags gemachten Personalmaßnahmen der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung und nicht der Beteiligte zuständig. Denn mit der Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers an einen Beschäftigten, dem Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, wird ein Rechtsverhältnis zu dem nach wie vor als Arbeitgeber anzusehenden Träger weder begründet noch beendet im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II, auch wenn damit die Erfüllung einer Funktionsstufe nach § 20 Abs. 1 TV-BA verbunden ist. Die Übertragung der Aufgaben eines IT-Fachbetreuers betrifft allein die konkrete, von dem jeweiligen Beschäftigten wahrzunehmende dienstliche Tätigkeit und ist Gegenstand des dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Direktionsrechts. Die mithin fehlende Zuständigkeit des Beteiligten hat zur Folge, dass das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nicht dem Antragsteller, sondern vielmehr dem bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Personalrat zusteht.

Aus der Art des Mitbestimmungsrechts kann der Antragsteller nicht anderes herleiten. Denn ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt voraus, dass gerade der Leiter der Dienststelle, bei der der Personalrat gebildet ist, eine Maßnahme beabsichtigt. Fehlt es schon an einer vom Dienststellenleiter beabsichtigten Maßnahme, kann auch kein Mitbestimmungsrecht für den Personalrat bestehen. Angesichts dessen kann aus der Art des für eine beteiligungspflichtige Maßnahme bestehenden Mitbestimmungsrechts nichts für die Beantwortung der Frage hergeleitet werden, um wessen Maßnahme es sich handelt und welcher Personalrat als Konsequenz daraus zu beteiligen ist. Maßgeblich ist insoweit vielmehr allein die Ausgestaltung der organisationsrechtlichen Regelungen, wie sie hier durch § 44 d Abs. 4 SGB II erfolgt ist.

Auch ein anderer Mitbestimmungstatbestand kann kein gerade für den Antragsteller bestehendes Mitbestimmungsrecht bei den zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachten Maßnahmen begründen.

Ob neben dem Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit für die in Rede stehenden Personalmaßnahmen zusätzlich auch noch ein Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung oder bei Höhergruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG besteht, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, hätte der Antrag keinen Erfolg, weil ein solches Mitbestimmungsrecht nicht dem Antragsteller, sondern ebenso wie das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dem Personalrat der gemeinsamen Einrichtung zustehen würde. Denn auch insofern würde es an einer Maßnahme des Beteiligten fehlen, weil die Frage der richtigen Eingruppierung ebenfalls in den Verantwortungsbereich des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung fällt. Die Eingruppierung/Höhergruppierung stellt sich lediglich als Folge der im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts vorgenommenen Übertragung einer zusätzlichen/anderen Tätigkeit dar.

Dies gilt auch dann, wenn infolge der Eingruppierung/Höhergruppierung eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich wäre. Eine solche könnte zwar nicht von dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung, sondern nur von dem Beteiligten vorgenommen werden, weil der Träger weiterhin Arbeitgeber des Arbeitnehmers bleibt. Darin kann aber keine Begründung oder Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II gesehen werden. Denn der Wesenskern der in Rede stehenden Personalmaßnahmen liegt in der Entscheidung, dass einem Beschäftigten zusätzliche/andere Tätigkeiten übertragen werden sollen. Eine solche Entscheidung betrifft aber die konkrete Art und Weise der Wahrnehmung der der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Aufgaben und damit den nach der gesetzlichen Konstruktion dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung obliegenden Verantwortungsbereich. Wenn mit der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung die Notwendigkeit der Änderung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages verbunden ist, stellt sich dies als bloßer Annex zu der Entscheidung über die Tätigkeitsübertragung dar. Der Beteiligte trifft deshalb mit der Änderung des Arbeitsvertrages keine eigene Entscheidung, sondern setzt lediglich ohne eigenen Regelungsspielraum die vom Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung getroffene Entscheidung um. Eine Begründung eines oder die Beendigung des mit dem Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisses im Sinne von § 44 d Abs. 4 SGB II findet nicht statt.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, welcher Personalrat bei Personalmaßnahmen zu beteiligen ist, die Beschäftigte betreffen, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage liegt bislang nicht vor.

Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 2640/12.PVB