Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1/13

G r ü n d e

Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§§ 87a Abs. 2 und 3, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend).

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die vom Antragsteller als Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe, auf welche sich der Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und Satz 3 VwGO beschränkt, soweit es um die begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung geht, rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Dienstposten Ingenieur (FH-Diplom/Bachelor), GA 3101, Kennziffer 20120591, in der Zentrale in C. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

zu entsprechen.

Soweit der Antragsteller in zeitlicher Hinsicht (weiterhin) eine vorläufige gerichtliche Regelung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Bewerbung erstrebt, fehlt es bereits am Rechtsschutzbedürfnis. Denn dieses Begehren geht über das hinaus, was in sog. Konkurrentenstreitverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur effektiven Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erforderlich ist. Das ist nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine Sicherung der in Rede stehenden Rechtsposition lediglich bis zu einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtenden Entscheidung über den Antrag auf Bewerbung.

Im Übrigen hat die Beschwerde deswegen keinen Erfolg, weil der Antragsteller auch, was die Zeit bis zu einer solchen neuen behördlichen Entscheidung betrifft, keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben (eingehende rechtliche und tatsächliche Prüfung vergleichbar einem Hauptsacheverfahren) ergibt sich aus dem berücksichtigungsfähigen Beschwerdevorbringen nicht, dass es zur effektiven Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, d.h. dessen grundrechtsgleichen subjektiven Rechts auf rechts- und ermessensfehlerfreie, dabei namentlich uneingeschränkt und vorbehaltlos an den Grundsätzen der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) orientierte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, der Gewährung des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Die Darlegungen der Beschwerde vermögen insofern die tragenden Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses – zum Teil auch schon mit Blick auf eine unzureichende Auseinandersetzung mit diesen Gründen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) – nicht zu entkräften.

Das Verwaltungsgericht hat den vorliegenden Rechtsschutzantrag im Kern deswegen abgelehnt, weil der Beigeladene nicht – wie der Antragsteller meint – aufgrund des konstitutiven Anforderungsprofils für den Dienstposten aus dem Kreis der berücksichtigungsfähigen Bewerber auszuscheiden sei und er bei der somit gebotenen Einbeziehung in das Bewerberfeld aufgrund der deutlich besseren aktuellen dienstlichen Beurteilung dem Antragsteller unter Leistungsgesichtspunkten vorgehe. Dabei hat das Gericht das in der Ausschreibung enthaltene Qualifikationsmerkmal "Umfangreiche Kenntnisse der Technik von Schienenfahrzeugen" – insbesondere mit Blick auf den Umfang der dort geforderten Kenntnisse – nicht als "klassisches" Merkmal eines konstitutiven Anforderungsprofils bewertet. Den Begriff "Schienenfahrzeuge" hat es in diesem Zusammenhang (als eindeutig feststellbar) dahin verstanden, dass nicht nur Regelfahrzeuge, sondern auch Nebenfahrzeuge davon erfasst würden.

Dieser Argumentation hat der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nichts Durchgreifendes entgegengesetzt.

Der Antragsteller macht im Kern geltend, der Beigeladene hätte bereits nicht in das aussichtsreiche Bewerberfeld für den streitigen Dienstposten einbezogen werden dürfen, weshalb es auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen letztlich gar nicht mehr angekommen sei. Dies wird zunächst damit begründet, das Verwaltungsgericht sei in Bezug auf das hier interessierende Qualifikationsmerkmal "Umfangreiche Kenntnisse der Technik von Schienenfahrzeugen" zu Unrecht vom Vorliegen eines nur fakultativen Anforderungsprofils ausgegangen. Diese (verallgemeinernde) Sicht wird der Argumentation in dem angefochtenen Beschluss schon nicht voll gerecht. Davon abgesehen überzeugt die Auffassung, das Merkmal sei insgesamt dem konstitutiven Anforderungsprofil zuzuordnen, in der Sache nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats, die auch der Antragsteller seiner rechtlichen Würdigung im Ausgangspunkt zugrunde legt, führt allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausscheiden des Betroffenen aus dem Bewerberfeld. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Als "konstitutiv" einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.

Vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2010– 1 B 930/10 –, juris, Rn. 26 = NRWE, vom 30. Oktober 2009 – 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris, Rn. 11, = NRWE, und vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, ZBR 2009, 276 = RiA 2009, 84 = juris, Rn. 9 f. = NRWE, zum Teil m.w.N.

Insofern arbeitet das Beschwerdevorbringen zunächst nicht (hinreichend) heraus, dass das Verwaltungsgericht das in Rede stehende Qualifikationsmerkmal gar nicht in vollem Umfang dem fakultativen Anforderungsprofil zugeordnet hat. Es hat insofern vielmehr zulässigerweise differenziert: Lediglich in Bezug auf das Teilmerkmal, dass die geforderten Kenntnisse "umfangreich" sein müssten, hat das Verwaltungsgericht einen Bewertungsspielraum der Antragsgegnerin angenommen und davon ausgehend sinngemäß einen konstitutiven Bestandteil des Anforderungsprofils verneint. Das spiegelt sich auch in der an anderer Stelle des Beschlusses gewählten Formulierung wider, dass das (Gesamt-)Merkmal "Umfangreiche Kenntnisse der Technik von Schienenfahrzeugen" kein "klassisches" Merkmal eines konstitutiven Anforderungsprofils sei. Damit soll – soweit ersichtlich – (mit) zum Ausdruck gebracht werden, dass das betreffende Merkmal nicht insgesamt gesehen bzw. in vollem Umfang konstitutiv, nämlich eindeutig und unschwer festzustellen ist (wie z.B. bestimmte laufbahnrechtliche Voraussetzungen, Prüfungsergebnisse oder standardisierte Kenntnis-/Leistungsnachweise sonstiger Art). Auf der anderen Seite hat das erstinstanzliche Gericht den Umständen, ob der Bewerber überhaupt über "Kenntnisse" verfügt und ob sich diese auf das Fachgebiet der "Technik von Schienenfahrzeugen" beziehen, jedenfalls in Gestalt eines darauf bezogenen "tatsächlichen Kern"(s) erkennbar eine konstitutive Bedeutung für die hier in Rede stehende Bewerberauswahl zugemessen. Die der Sache nach streitige Auslegung der vorgenannten Teilmerkmale und dabei insbesondere des Begriffs "Schienenverkehr" betrifft somit letztlich nicht die Frage der Unterscheidung von konstitutivem und fakultativem Anforderungsprofil, sondern den zutreffenden Inhalt einer vom Gericht als konstitutiv bewerteten (Teil-)Qualifikationsanforderung. Damit geht das Argument des Antragstellers, nach wohl einhelliger Rechtsprechung könnten auch geforderte "Kenntnisse" Teil eines konstitutiven Anforderungsprofils sein (Seite 3 oben der Beschwerdebegründungsschrift vom 10. Januar 2013), ins Leere.

Dass bei verständiger Würdigung nach dem Empfängerhorizont unter den Begriff "Schienenfahrzeuge" auch sog. Nebenfahrzeuge zu fassen sind, wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat, stellt das Beschwerdevorbringen nicht schlüssig in Frage. Insbesondere aus dem vom Antragsteller insoweit in Bezug genommenen § 18 Abs. 1 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Aus dem im Rahmen der Beschwerdebegründung (Seite 5 oben) mitgeteilten Text der Vorschrift wird vielmehr umgekehrt gerade deutlich, dass gesetzlich mehrere, nämlich zwei (Grund-)Arten von Schienenfahrzeugen unterschieden werden; dies sind "Regelfahrzeuge" und "Nebenfahrzeuge". Für Letztere gelten lediglich nicht dieselben Bauvorschriften in vollem Umfang und besteht demzufolge bei der Zulassung ein weniger umfassendes Prüfprogramm. Dieses und der weitere Vortrag des Antragstellers, dass Nebenfahrzeuge im Zulassungsverfahren – als Aufgabe des Dienstposteninhabers nach dem Tätigkeitsprofil – die Ausnahme seien, ist aber für den Umstand, dass sie im Ergebnis gleichwohl mit unter das von der Antragsgegnerin hier gewählte (Teil-)Anforderungsprofil "Technik von Schienenfahrzeugen" fallen, ohne Bedeutung. Davon ausgehend gibt es keine überzeugende Grundlage für die Annahme, der Beigeladene würde einen Teil des konstitutiven Anforderungsprofils schon deswegen nicht erfüllen, weil sein dienstlicher Einsatz in den letzten Jahren allein die Zulassung von Nebenfahrzeugen betroffen hat.

Dass der Umfang der im vorstehenden Zusammenhang vom Dienstposteninhaber geforderten Kenntnisse ("umfangreich"), wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat, nicht dem konstitutiven Anforderungsprofil zugeordnet werden kann, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insoweit vermag der Senat keinen beachtlichen Unterschied etwa zu dem von ihm bereits entschiedenen Fall eines Anforderungsprofils festzustellen, welches von den Bewerbern "fundierte Kenntnisse" (des regionalen Arbeitsmarktes) verlangte.

Vgl. den Senatsbeschluss vom 8. September 2008– 1 B 910/08 –, a.a.O. (juris, Rn. 13 f.).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen lässt sich dem Begriff "umfangreich" auch in seinen hier vorhandenen Bezügen nicht eindeutig feststellbar, also ohne verbleibenden Wertungsspielraum des Dienstherrn, entnehmen, dass die bei dem Bewerber vorhandenen Kenntnisse notwendigerweise "in die Breite gehen" bzw. den "gesamten Bereich" der Technik der Schienenfahrzeuge umfassen müssen (vgl. Seite 3 der Beschwerdebegründungsschrift). Denn "umfangreiche" Fachkenntnisse in einer bestimmten Materie müssen nach allgemeinem Begriffsverständnis nicht zwangsläufig zugleich "umfassende" Kenntnisse bezogen auf den gesamten neuen Aufgabenbereich sein. Eine andere Sichtweise würde im Übrigen – ggf. entgegen den Intentionen der besetzenden Stelle – solche Bewerber benachteiligen, die etwa als "Spezialisten" auf ihrem Fachgebiet umfassende Kenntnisse bisher nur in einem bestimmten Bereich des angestrebten neuen Tätigkeitsfeldes erwerben konnten, denen aber aufgrund ihrer allgemein hohen fachlichen Qualifikation ohne Weiteres zugetraut werden kann, dass sie sich die erforderlichen weiteren Kenntnisse rasch aneignen werden. Davon abgesehen lässt das hier maßgebliche Anforderungsprofil auch nicht klar hervortreten, dass die angesprochenen "Kenntnisse" notwendigerweise aktuelle Kenntnisse sein müssen und damit etwa noch vorhandene Kenntnisse aus vorangegangenen, schon weiter zurückliegenden Verwendungen – wie hier in Bezug auf die Zulassung von Regelfahrzeugen beim Beigeladenen – in jedem Fall unberücksichtigt bleiben sollen. Auch diesbezüglich lässt das in der Ausschreibung formulierte Anforderungsprofil dem Dienstherrn im Zweifel einen gewissen (Eignungs-)Bewertungsspielraum. Denn trotz der fortschreitenden technischen Entwicklung sowie ggf. in der Zwischenzeit geänderten Vorschriften kann die frühere Tätigkeit dem Betroffenen jedenfalls einen Grundstock an fachlich einschlägigen Erfahrungen vermittelt haben, auf die er als qualifizierter und leistungsstarker Beamter auch jetzt noch aufbauen kann.

Der Antragsteller ist ferner der Auffassung, das Anforderungsprofil kollidiere mit dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Damit vermag er nicht durchzudringen, auch wenn es prinzipiell in Betracht kommt, dass der Dienstherr gegebenenfalls auch durch eine bestimmte Fassung des (konstitutiven) Anforderungsprofils den Anspruch von Bewerbern auf eine ausschließlich am Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientierte Auswahlentscheidung verletzen kann.

Vgl. aus der Senatsrechtsprechung etwa (zuletzt) Beschluss vom 11. April 2012 – 1 B 1557/11 –, juris, Rn. 10 f. = NRWE, m.w.N. (auch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Die Beschwerde führt in diesem Zusammenhang als wesentliche Begründung an, die im Besetzungsvorgang enthaltene (interne) Ursprungsfassung des Ausschreibungstextes sei in Bezug auf ein Merkmal der Beschreibung der Aufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens (hier: "Erstellen und Weiterentwickeln der Richtlinien für die Anerkennung von Gutachtern") nachfolgend dahin abgeändert worden, dass das betreffende Merkmal entfallen sei. Diese Änderung sei ersichtlich erfolgt, um auch dem Beigeladenen nach dessen Erfahrungen und Kenntnissen die Möglichkeit der Bewerbung zu eröffnen und auf diese Weise den Antragsteller zu benachteiligen. Dem hätten folglich keine sachlichen Erwägungen zugrunde gelegen, so dass die Antragsgegnerin zum Nachteil des Antragstellers das ihr bei der Festlegung von Aufgabenbereichen zukommende Organisationsermessen überschritten habe.

Klarstellend ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es in dem betreffenden Zusammenhang – entgegen Formulierungen im Vortrag des Antragstellers – nicht im engeren Sinne um eine Abänderung von Merkmalen des (an die Bewerber gestellten) Anforderungsprofils gegangen ist. In Rede steht vielmehr eine (bloße) Änderung der Beschreibung des Aufgabeninhalts des Dienstpostens im Rahmen des in der Ausschreibung angeführten "Aufgabengebiet"(s). Auf das persönliche und fachliche Anforderungsprofil bezogen sind demgegenüber im Ausschreibungstext allein die Rubriken "Qualifikation" und "bewerbungsberechtigt". Diesbezüglich hat es aber keine für das vorliegende Verfahren beachtlichen Änderungen gegeben; auf solche hat sich auch der Antragsteller nicht bezogen.

Vor diesem Hintergrund ist eine mögliche Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers durch die angeführte Abänderung schon deswegen nicht hinreichend glaubhaft gemacht, weil die teilweise Änderung der Dienstpostenbeschreibung nicht zugleich auch den objektiven Maßstab dafür verändert hat, auf eine Bewerbung hin in den zugelassenen Bewerberkreis zu gelangen. Insbesondere ist das Anforderungsprofil vom Dienstherrn dabei nicht "erweitert" worden, was dann der Fall ist, wenn durch Verzicht auf bisher geltende Qualifikationserfordernisse weiteren (bisher ausgeschlossenen) Bewerbern eine Auswahlchance eröffnet werden soll. Hier hatte der Beigeladene schon aufgrund der Ursprungsfassung des Anforderungs-/Qualifikationsprofils (objektiv) die Chance sich ggf. aussichtsreich zu bewerben. Ob er von dieser Chance auch persönlich Gebrauch gemacht hätte, ist in dem vorliegenden rechtlichen Zusammenhang unerheblich.

Davon abgesehen genügt der Vortrag, dem Antragsteller sei "im persönlichen Gespräch durch die Blume zu verstehen gegeben" worden, die Änderung der Ausschreibung sei darauf zurückzuführen, dass sein Mitbewerber (der Beigeladene) keinerlei Kenntnis und Erfahrung in dem betroffenen Bereich besessen habe (Seite 7/8 der Beschwerdebegründungsschrift), angesichts fehlender näherer Substantiierung auch nicht den Darlegungserfordernissen bzw. den Anforderungen an die Glaubhaftmachung des betreffenden Umstands. Unabhängig davon ist zu bedenken, dass sich das Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Festlegung von Aufgabenbereichen und zugehörigen Anforderungsprofilen zwar an (objektiv nachvollziehbaren) Sachgründen orientieren muss, dies aber nicht zwangsläufig ausschließt, dass in jenem Zusammenhang schon Überlegungen zu einer möglichst optimalen Erfüllung der (im Schwerpunkt wahrzunehmenden) Aufgaben durch das vorhandene Personal angestellt werden (können).

Vgl. dazu, dass nicht bereits jede Annäherung der Festlegung des Anforderungsprofils an bestimmte besondere Befähigungen oder Erfahrungen einzelner Bewerber des potenziellen Bewerberfeldes auf eine sachwidrige, im Ergebnis unzulässige Manipulation hindeuten, auch schon Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2006 – 1 B 1430/06 –, juris, Rn. 18 = NRWE. Entsprechendes muss erst recht für die Ausgestaltung der Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens gelten.

Darauf, ob die anderweitigen Begründungsversuche der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren (Büroversehen bei der Ursprungsfassung, sachliche Verzichtbarkeit mit Blick auf einen anstehenden Umstrukturierungsprozess des bisherigen Gutachtermodels im Rahmen der europäischen Harmonisierung) für den Verzicht auf das in Rede stehende Merkmal der Dienstpostenbeschreibung (in vollem Umfang) plausibel sind, was der Antragsteller u.a. im zeitlichen Kontext in Abrede stellt, kommt es somit für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht entscheidend an. Auch hierzu ist aber im Übrigen anzumerken, dass die Gewichtung von Aufgaben innerhalb eines Gesamtaufgabenbereichs, worunter etwa auch die Einstufung bestimmter Tätigkeiten als (in den Text der Ausschreibung ggf. nicht gesondert aufzunehmende) Hilfs- oder Nebenaufgaben zählt, zu den originären Aufgaben des Dienstherrn zählt, welcher insoweit einen grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraum hat. Insbesondere die abweichende Selbsteinschätzung eines Bewerbers ist insoweit grundsätzlich unmaßgeblich.

Für die vom Antragsteller im Ergebnis geltend gemachte Benachteiligungsabsicht unter Übergehung/Missachtung des Prinzips der Bestenauslese fehlt es hier – auch mit Blick auf den durch das Beurteilungsergebnis dokumentierten Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen – an jeglichen Anhaltspunkten von Substanz.

Die am Ende der Beschwerdebegründung noch angesprochenen Verfahrensfehler hat der Antragsteller – bei Mitberücksichtigung der Erwiderung der Antragsgegnerin – weder als solche ausreichend glaubhaft gemacht noch hat er aufgezeigt, aufgrund welcher rechtlichen Überlegungen sich aus derartigen Fehlern der Ausschreibung, die nicht unmittelbar das Stellenbesetzungsverfahren selbst betreffen, eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ergeben soll.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, da dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten befassten Senate des OVG NRW – im Grundsatz entsprechend der Festsetzung für das Verfahren erster Instanz – in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG nach dem 3,25-fachen Betrag des der Wertigkeit des angestrebten Beförderungsdienstpostens entsprechenden Endgrundgehalts plus Amtszulage – hier allerdings bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung zweiter Instanz. Das führt auf den im Tenor festgesetzten Betrag.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 2 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.