Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 191/13

G r ü n d e

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe erschüttern die tragenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung, welche auch nicht aus anderen Gründen (im Ergebnis) Bestand haben kann, durchgreifend. Der angefochtene Beschluss ist dementsprechend zu ändern und der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 20. Dezember 2012 gegen die Zuweisungsverfügung der Deutschen Telekom AG vom 14. Dezember 2012 wiederherzustellen,

abzulehnen.

1. Die im Streit stehende Zuweisungsverfügung ist bei summarischer Prüfung nicht offensichtlich oder auch nur mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Auf diesen Gesichtspunkt lässt sich die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse und dem (besonderen) Vollziehungsinteresse daher hier nicht stützen.

a) Die Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht angenommen hat, der Rechtsgrundlage des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG werde aller Voraussicht nach insoweit nicht genügt, als es darum geht, dass die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar sein muss, überzeugen – auch gemessen an dem Beschwerdevorbringen – nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Auffassung vertreten, die Zuweisungsverfügung leide mit Blick auf die notwendige Klärung der vorgenannten Zumutbarkeitsfrage an einem Ermessensdefizit, denn die Antragsgegnerin habe hierzu den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Obwohl sie (allgemein) Kenntnis von den gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers gehabt habe, habe sie vor Erlass der Zuweisungsverfügung keine aktuelle Untersuchung in die Wege geleitet. Zwar habe der Antragsteller erst im Widerspruchsverfahren konkret eingewandt und durch (weiteres) Attest belegt, dass er aus gesundheitlichen Gründen auch keinen zweiten Hausstand selbstständig führen könne. Trotzdem könne sich die Antragsgegnerin insoweit nicht auf Unkenntnis berufen. Denn für sie habe die Pflicht zur Aufklärung dieses Umstands von Amts wegen gegolten. Dem Antragsteller könne demgegenüber keine mangelnde Mitwirkung vorgeworfen werden. Einschlägige Ermessenserwägungen habe die Antragsgegnerin schließlich auch nicht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergänzt.

Dem ist die Antragsgegnerin mit ihrem Beschwerdevorbringen in der Sache überzeugend entgegengetreten.

Dabei steht zunächst schon infrage, ob und ggf. inwieweit im konkreten Fall überhaupt Raum für eine Ermessensbetätigung gewesen ist (vgl. Seite 6 Mitte der Beschwerdebegründung vom 28. Februar 2013). Denn nach bisher nicht substantiiert in Zweifel gezogenem Vorbringen der Antragsgegnerin gab es im Zuweisungszeitpunkt für den Antragsteller keine geeignete Beschäftigungsalternative zu dem Einsatz bei der VCS GmbH in L. . Träfe das aber zu, dann würde sich die bestehende Rechtspflicht der Antragsgegnerin, den Antragsteller (amtsangemessen) zu beschäftigen, solange nicht dessen Dienstunfähigkeit festgestellt ist, auf eben diese eine aktuell vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit verengen. Das braucht aber hier nicht weiter vertieft zu werden, weil auch schon aus anderen Gründen durchgreifende Zweifel am Vorliegen des vom Verwaltungsgericht angenommenen Ermessensfehlers bestehen.

Es ist jedenfalls nicht offensichtlich oder sehr wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin vor dem Erlass der Zuweisungsverfügung vom 14. Dezember 2012 von Amts wegen den Sachverhalt weitergehend als geschehen hätte ermitteln müssen. Zwar gilt in Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG) und folgt aus ihm prinzipiell die behördliche Verpflichtung zur Aufklärung aller Tatsachen und Umstände, die für die zu treffende Entscheidung erheblich sind. Dies hat allerdings Grenzen, zumal dann, wenn es wie hier um Umstände geht, die ausschließlich in die Sphäre des betroffenen Beamten fallen. Hinsichtlich solcher Umstände ist regelmäßig eine Mitwirkung des Beamten unverzichtbar. Ist sie diesem ohne Schwierigkeiten möglich und zugleich zumutbar, kann die Behörde in aller Regel erwarten, dass jedenfalls ein mit Blick auf die beabsichtigte Maßnahme ordnungsgemäß angehörter Betroffener in dem betreffenden Verwaltungsverfahren auf Umstände, die er für bedeutsam erachtet, von sich aus hinweist. Das gilt gerade auch für etwaige erst nachträglich eingetretene/bekannt gewordene bzw. geänderte Umstände, sofern sie sich aufgrund der bisher vorliegenden/mitgeteilten Erkenntnisse der Behörde nicht von sich aus aufdrängen müssen.

Daraus ergibt sich hier in Bezug auf den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Aspekt, einen zweiten Hausstand nicht selbstständig führen zu können, Folgendes: Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller zu der beabsichtigten Zuweisung unter dem 15. Juni 2011 angehört. Dem daraufhin eingereichten fachorthopädischen Attest des Facharztes für Orthopädie Dr. med. N. vom 16. Juni 2011 lässt sich zu dem o.g. Aspekt (noch) nichts entnehmen. Konkret angesprochen ist dort nur der Gesichtspunkt der Vermeidung längerer Fahrzeiten. Entsprechendes gilt für das Anwaltsschreiben vom 28. Juni 2011. Dort ist der Antragsteller der beabsichtigten Zuweisung im Übrigen auch unter Hinweis darauf, seine 90 Jahre alte Mutter zu pflegen, entgegengetreten. In Anbetracht all dessen brauchte die Antragsgegnerin die Frage, ob es dem Antragsteller möglich ist, selbstständig einen Zweithaushalt zu führen, jedenfalls vor dem Erlass der Zuweisungsverfügung nicht von sich aus ins Kalkül zu ziehen. Dies gilt im Übrigen auch nach dem Inhalt des BAD-Gutachtens vom 18. August 2011, denn dort heißt es unter "Sonstige Bemerkungen" am Ende: "bzgl. Umzug/Zweitwohnung ergeben sich rein med. keine Hinderungsgründe".

Soweit demgegenüber das Verwaltungsgericht anführt, die gesundheitlichen Probleme und Einschränkungen des Antragstellers seien der Antragsgegnerin bekannt gewesen und schon deswegen hätte vor Erlass der Zuweisungsverfügung von Amts wegen eine aktuelle Untersuchung in die Wege geleitet werden müssen, überzeugt dies nicht. Zum einen bleibt diese Aussage substanzlos, was die konkrete Art und Ausprägung der nur ganz allgemein angesprochenen gesundheitlichen Einschränkungen betrifft. Zum anderen ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass es gerade in Richtung auf den etwaigen Verlust der Fähigkeit, einen eigenen Hausstand selbstständig zu führen, seinerzeit nicht den geringsten stichhaltigen Anhalt gegeben hat. Der reine Ablauf weiterer Zeit konnte angesichts dessen nicht dafür ausreichen, dass die Antragsgegnerin aus Aktualisierungsgründen von sich aus erneut tätig wurde.

Dem vom Verwaltungsgericht dabei mit behandelten Gesichtspunkt der Dauer des Verwaltungsverfahrens (Zeitspanne zwischen Anhörung und Zuweisung) kann im Ergebnis keine die verfahrensrechtliche Mitwirkungspflicht des Antragstellers relativierende oder gar entfallen lassende Bedeutung zugemessen werden. Die Gründe dafür, warum das Verwaltungsverfahren hier ca. 1 ½ Jahre gedauert hat, hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung (Seite 4 oben) substantiiert und in der Sache nachvollziehbar geschildert. Mit Blick auf die bestehende Rechtspflicht zur amtsangemessenen Beschäftigung des Antragstellers durfte dieser nicht allein aufgrund der Zeitdauer des Zuweisungsverfahrens darauf vertrauen, dass sich die Zuweisungsabsicht etwa endgültig erledigt hätte. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in der fraglichen Zeit Schritte unternommen hätte, aus denen der Antragsteller schutzwürdig hätte schließen können, dass ausschließlich nur noch anderweitige Beschäftigungen für ihn in Aussicht genommen worden wären. In eine andere Richtung weist insoweit bereits, dass die Antragsgegnerin in der vorliegenden Zuweisungsangelegenheit das notwendig gewordene betriebsverfassungsrechtliche Einigungsstellenverfahren bis zu dessen Abschluss durchgeführt hat.

Auf den Aspekt der nachträglichen Ergänzung von Ermessenserwägungen kommt es hier voraussichtlich nicht an, weil schon ein (eine solche Ergänzung erforderlich machender) Ermessensfehler nach dem Vorstehenden nicht hinreichend festgestellt werden kann.

b) Bezogen auf die Erkenntnislage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen bzw. prognostizieren, dass sich die streitige Zuweisungsverfügung jedenfalls im Widerspruchsverfahren als letztlich rechtswidrig erweisen wird und deswegen im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (inzwischen) das Aufschubinteresse des Antragstellers überwöge.

Zwar ist im Widerspruchsverfahren zunächst hinzugetreten, dass der Facharzt Dr. med. N. sich in einem weiteren fachorthopädischen Attest vom 4. Dezember 2012 zu dem Aspekt, ob der Antragsteller einen zweiten Haushalt selbstständig führen kann, nunmehr ausdrücklich geäußert hat. Zunächst hat er angeführt, dass es dem Antragsteller aufgrund der chronischen, radiologisch, neurologisch sowie orthopädisch dokumentierten Erkrankung der Halswirbelsäule nicht möglich sein werde, "einen vom Arbeitgeber verlangten Umzug selbstständig durchzuführen". Diese Angabe ist nicht zielführend, weil die Aufnahme der zugewiesenen Tätigkeit nicht voraussetzt, dass ein wegen der Länge der Fahrtstrecke ggf. erforderlich werdender Umzug von dem Antragsteller notwendigerweise selbstständig (also persönlich) durchgeführt wird. Es steht diesem vielmehr offen, sich beispielsweise eines professionellen Umzugsunternehmens zu bedienen, welches bei Bedarf auch Nebenleistungen wie das Ein- und Auspacken des Umzugsguts übernimmt. Soweit Dr. N. in dem betreffenden Attest weiterhin ausgeführt hat, aufgrund beschriebener somatischer Veränderungen sowie mit bestehender psychosomatischer Erkrankung werde es ebenfalls nicht möglich sein, "neben der Tätigkeit bei der Telekom einen zweiten Haushalt selbstständig zu führen", ist die betreffende medizinische Beurteilung, welche sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe eines Bewertungsergebnisses beschränkt, für den Senat nicht hinreichend nachvollziehbar. Zum einen wird das bestehende Krankheitsbild mit dem Begriff "psychosomatisch" nur sehr allgemein beschrieben und dürfte eine solche Diagnose im Übrigen auch nicht in das Fachgebiet dieses Arztes fallen. Zum anderen bleibt unklar, auf welche konkreten Aufgaben/Tätigkeiten, die mit dem selbstständigen Führen eines Haushalts (neben der Berufstätigkeit) verbunden sind, sich dieses Krankheitsbild derart negativ auswirkt, dass die Haushaltsführung im Ergebnis als (aus gesundheitlichen Gründen) unmöglich bewertet wird.

Im Rechtssinne kann hier aus der medizinischen Bewertung von Dr. N. schon deswegen nichts Durchgreifendes entnommen werden, weil dort der Blick allein auf den Bezug einer Zweitwohnung am Dienst-/Arbeitsort gerichtet wurde, ein ggf. zumutbarer Komplettumzug der Familie dagegen völlig ausgeklammert bleibt. Dass unter Umständen auch ein Gesamtumzug der Familie jedenfalls in die Zumutbarkeitsüberlegungen einzubeziehen ist, ergibt sich aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seiten 5/6 des angefochtenen Beschlusses, die ein Zitat aus der – ständigen – Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 9. Januar 2013 – 1 B 761/12 –, juris Rn. 11) wiedergeben. Dort heißt es sinngemäß, dass der betroffene (Bundes-)Beamte Nachteile, die sich aus der Lage des gewählten Wohnortes und/oder etwa der örtlichen Gebundenheit der Berufstätigkeit der Ehefrau ergeben, als grundsätzlich seiner persönlichen Sphäre zugehörig hinzunehmen habe. Insofern bilden also weder ein Eigenheim noch die Berufstätigkeit der Ehefrau aus sich heraus sozusagen "absolute Umzugshindernisse" für die Familie eines Bundesbeamten. Ergäbe ggf. aus besonders gewichtigen Gründen die Abwägung im Einzelfall eine Unzumutbarkeit eines (Mit-)Umzugs der Ehefrau bzw. der Familie, wäre gleichwohl in Rechnung zu stellen, dass daraus sich ergebende Folgerungen – wie hier die prinzipiell fehlende Mithilfe der Ehefrau im Zweithaushalt – auch ihrerseits in die persönliche Sphäre des Beamten fallen, weshalb diesem dann grundsätzlich zuzumuten sein dürfte, am Dienst-/Arbeitsort z.B. eine Haushaltshilfe zu beschäftigen, wenn und soweit er die dortige Haushaltsführung gesundheitlich nicht selbst (voll) bewältigen kann.

Des Weiteren liegt inzwischen das auf Veranlassung der Antragsgegnerin eingeholte weitere BAD-Gutachten vom 15. April 2013 vor (Beiblatt für den Arbeitgeber, Blatt 130 der Verfahrensakte). Dieses enthält indes in dem hier interessierenden Zusammenhang keine hinreichend nachvollziehbaren medizinischen Aussagen, welche in dem vorliegenden Verfahren die Interessenabwägung entscheidend zu Gunsten des Antragstellers ausfallen lassen könnten. Zwar wird dort (unter schlichter Angabe eines Bewertungsergebnisses) mitgeteilt: "Ein Umzug ist zu vermeiden". Eine nähere Begründung hierfür findet sich aber nicht. Weiter heißt es dort, es handele sich um eine "Empfehlung zur Erhaltung und Stabilisierung der verbliebenen Arbeitskraft". Schon der Begriff "Empfehlung" beansprucht für sich keine zwingende Verbindlichkeit. Unabhängig davon scheidet die nach Aktenlage und Vorbringen der Beteiligten wohl allein noch verbleibende Möglichkeit, einen Beamten – wie hier den Antragsteller – aus Gründen der Fürsorgepflicht (vorsorglich) gar nicht zu beschäftigen, nur um seinen Gesundheitszustand nicht zu gefährden, in der Regel aus und dürfte eine solchermaßen motivierte Nichtbeschäftigung – wenn überhaupt – höchstens vorübergehend und bei einer hinreichend aussagekräftigen medizinischen Beurteilung in Betracht kommen, an der es hier aber nach dem Vorstehenden bisher fehlt.

Der Senat hat auch unter sonstigen, vom Verwaltungsgericht nicht angesprochenen Gesichtspunkten keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zuweisungsverfügung.

2. Schließlich führt eine unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache vorgenommene Interessenabwägung ebenfalls nicht auf ein überwiegendes Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn das öffentliche Interesse daran, den rechtswidrigen Zustand seiner inzwischen über 7 Jahre andauernden Beschäftigungslosigkeit durch die auf Dauer angelegte Zuweisung zur VCS GmbH in L. zu beenden, wiegt sehr schwer. Außerdem ist der Deutschen Telekom AG eine langfristige Hemmung der streitigen Zuweisungsverfügung auch wirtschaftlich nicht zuzumuten, weil sie ansonsten trotz der bestehenden beamtenrechtlichen Dienstleistungspflicht des Antragstellers gezwungen wäre, den geltend gemachten Bedarf durch Rekrutierung zusätzlichen Personals vom Arbeitsmarkt zu decken (vgl. die Begründung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 14. Dezember 2012, am Ende). Auf der anderen Seite sind hier insbesondere die gesundheitlichen Belange des Antragstellers in die Abwägung einzustellen. Deren Gewicht ist prinzipiell auch hoch einzustufen. Allerdings lässt sich hier nicht hinreichend feststellen, dass diese Belange infolge der Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitigen Zuweisungsverfügung tatsächlich erheblich beeinträchtigt werden, etwa dann nicht, wenn die Belastungen eines Umzuges (sei es mit Familie, sei es allein mit ggf. gebotener ergänzender Hilfe im Haushalt) in geeigneter Weise auf ein Mindestmaß beschränkt bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.