Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 185/13

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Soweit es um die begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung geht, beschränkt sich der Umfang der Überprüfung durch das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe. Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde wiederholten und deshalb weiterverfolgen erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die von Oktober bis Dezember 2012 beabsichtigten Beförderungen in die Besoldungsgruppe A 12 zu untersagen, die zur Beförderung vorgesehenen Beamten vor dem Antragsteller in die Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, zu ernennen oder in die entsprechenden Planstellen einzuweisen,

zu entsprechen. Der Antragsteller hat mit seinem – fristgerecht – vorgelegten Beschwerdevorbringen auch gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die in Rede stehende Auswahlentscheidung zu seinem Nachteil rechtwidrig ist. Die vorgebrachten Rügen führen im Ergebnis nicht auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, welcher namentlich die unbeschränkte und vorbehaltlose Ausrichtung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn an den Kriterien der Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) verlangt. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.

1. Der Antragsteller macht eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zunächst mit dem Vortrag geltend, die in Rede stehende Auswahlentscheidung sei nicht hinreichend dokumentiert. Der Entscheidungsvorlage sei nicht zu entnehmen, auf welchen Kriterien die Auswahlentscheidung beruhe und ob diese der Hausleitung bekannt gewesen seien. Das gelte insbesondere angesichts des Vortrags der Antragsgegnerin, die elektronisch geführte Systemdatei habe die Beförderungsrangfolge unter Berücksichtigung anderer Faktoren erstellt, und angesichts des Vermerks vom 8. Oktober 2012 (Blatt 5 der Beiakte 11), nach welchem die Auswahlentscheidung „auf Basis des elektronischen Vorgangs“ getroffen worden sei. Klarheit verschaffe auch nicht der vom Verwaltungsgericht stattdessen betrachtete Ausdruck einer Verfügung (Blatt 6 der Beiakte 11), welche (irgend-)eine Vorlage vom 26. September 2012 zum Gegenstand habe.

Dieses Vorbringen greift nicht durch.

Allerdings besteht für den Dienstherrn im Ausgangspunkt eine Dokumentationspflicht nach Maßgabe der folgenden allgemeinen Vorgaben: Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts, deren Hintergrund die regelmäßige Erledigung des um eine Beförderungsauswahl geführten Rechtsstreits mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ist, sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade schon im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Zugleich ergeben sich aus der genannten Verfahrensabhängigkeit auch Vorwirkungen in Bezug auf das Verwaltungsverfahren. Bereits Letzteres darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Unter anderem ist dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des erfolgreichen Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Abgesehen davon würde der gerichtliche Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers aber auch dann unzumutbar erschwert, wenn der Dienstherr die Gründe für seine Auswahlentscheidung noch erstmals im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren darlegen könnte. Denn mit Blick auf die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehende Darlegungslast für den Antragsteller ist dieser maßgeblich auf die Kenntnis der wesentlichen Auswahlerwägungen angewiesen. Diese Erwägungen sind ihm aber in der Regel (zunächst) nicht bekannt und können von ihm auch nicht ohne Weiteres beschafft werden. Demzufolge wird der unterlegene Bewerber nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis er sich gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder aber– bei Anhaltspunkten für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancenreiche Behandlung seiner Bewerbung – gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (will). Insbesondere ist es ihm nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung zu erfahren. Eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Auswahlerwägungen während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zu § 114 Satz 2 VwGO für das Nachschieben von Ermessenserwägungen aufgestellt hat.

Vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = DÖD 2007, 279 = ZBR 2008, 169 = juris, Rn. 15 ff., 19 ff., 23; zur Dokumentationspflicht etwa auch BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 – , NVwZ-RR 2009, 604, und vom 27. Januar 2010– 1 WB 52.08 –, ZBR 2010, 414; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 42 ff., und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –,juris, Rn. 22 f.

Die Fragen, welchen (Mindest-)Inhalt die schriftlich fixierten Auswahlerwägungen haben und insbesondere welche Begründungstiefe sie wenigstens aufweisen müssen, können nicht regelhaft und losgelöst von den etwaigen Besonderheiten des Einzelfalles beantwortet werden. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht hierzu auch keine einschlägigen allgemeingültigen Vorgaben gemacht. Maßstab wird insoweit nur sein können, dass die Erwägungen jeweils ausreichen müssen, um den zuvor dargelegten Zweck der Dokumentationspflicht zu erfüllen, d.h. eine hinreichende und zumutbare Orientierung hinsichtlich etwaiger Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011– 1 B 186/11 –, juris, Rn. 24.

Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf, dass die hier mit der Entscheidungsvorlage gegebene schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen den dargestellten Maßstäben nicht genügt. Die Entscheidungsvorlage lässt vielmehr ohne Weiteres erkennen, dass die sieben nachzubesetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 mit den in der einschlägigen Liste unter Nr. 1 bis Nr. 7 aufgeführten Beamten besetzt werden sollen. Ferner sind die angewendeten Auswahlkriterien und ihre Rangfolge zunächst abstrakt aufgeführt, wobei die ersten drei Kriterien – in dieser Reihenfolge – „aktuelle Beurteilungsnote“, „Vornote aus dem Regelbeurteilungsverfahren zum Stichtag 1. Dezember 2010“ und „Vornote aus dem Regelbeurteilungsverfahren zum Stichtag 1. Juni 2009“ lauten. Da in der Liste der sieben ausgewählten Bewerber jeweils deren aktuelle Note sowie die beiden Vornoten dargestellt sind (Bewerber Nr. 1 bis 4: „9 9 8“; Bewerber Nr. 5 bis 7: „9 9 7“), erschließt sich dem Leser des Vorschlags unmittelbar, dass die Auswahl unter den betrachteten Beamten der Besoldungsgruppe A 11 allein anhand der drei leistungsbezogenen, in der vorgegebenen Rangfolge angewendeten Kriterien erfolgt ist. Das ist ohne Weiteres ausreichend. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass bezogen auf die sieben erfolgreichen Beamten in der Liste auch Platzziffern vermerkt sind (2, 3, 4, 5, 33, 25, 37). Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, die elektronisch geführte Systemdatei habe die Beförderungsrangfolge unter Berücksichtigung anderer Faktoren erstellt, trifft ersichtlich nicht zu. Die Antragsgegnerin hat vielmehr bereits im erstinstanzlichen Verfahren erläutert, dass die Platzziffern von der elektronisch bei dem Bundesamt geführten Systemdatei automatisch und nach anderen Faktoren vergeben worden seien und mit der Auswahlentscheidung nichts zu tun hätten. In der Beschwerdeerwiderung hat die Antragsgegnerin diesen Vortrag wiederholt und ergänzend ausgeführt, dass die Platzziffern allein dem besseren Auffinden der jeweiligen Beamten einer Besoldungsgruppe in einer systemseitigen Liste dienten und nicht der bei der Auswahlentscheidung gebildeten Rangfolge entsprächen. Der Senat sieht auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens keinerlei Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Dies gilt umso mehr, als die Rangliste schon aus sich heraus verdeutlicht, dass die zitierten Platzziffern in keinem Zusammenhang mit der erstellten Rangfolge stehen. Bereits die in der Liste für die Bewerber jeweils angegebenen Noten und die ersichtlich daran anknüpfende leistungsorientierte Reihung verdeutlichen, dass die offensichtlich einem anderen Prinzip folgend vergebenen Platzziffern nicht die tatsächlich gebildete Rangfolge widerspiegeln. Bestätigt wird dieser Befund insbesondere durch die Platzziffern der Bewerber Nr. 5 und 6, welche – in dieser Reihenfolge – auf 33 bzw. 25 lauten und damit ganz offensichtlich nichts mit der Reihung der Bewerber zu tun haben.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist anhand der Verwaltungsvorgänge auch ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Hausleitung die Auswahlentscheidung entsprechend dem Entscheidungsentwurf getroffen hat, der – wie bereits ausgeführt – auch hinsichtlich der angewendeten Auswahlkriterien eindeutig war. Ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen maßgeblichen Ausdrucks (Blatt 6 der Beiakte 11) sowie der Entscheidungsvorlage selbst (Blatt 1 ff. der Beiakte 11, namentlich Blatt 5) stellt sich der Ablauf wie folgt dar: Die vom Referat Z 1 2 in L. gefertigte, von der Referatsgruppenleiterin (Z 1) abgezeichnete und vom Abteilungsleiter Z (Herr I. ) unterzeichnete „Entscheidungsvorlage zu Beförderungsmöglichkeiten im gehobenen Dienst“ ist am 25. September 2012 auf elektronischem Wege an die PB Stabsstelle_03 gesandt worden, welche sich dem Vortrag in der Beschwerdeerwiderung zufolge in C. befindet. Zu dieser vorab elektronisch übermittelten Vorlage haben der Vizepräsident und der Präsident des Bundesamtes jeweils am 26. September 2012 ihre Zustimmung erteilt, und die entsprechende Rückmeldung der Stabsstelle an das Referat Z 1 2 ist sodann am 1. Oktober 2012 erfolgt. Der vom 8. Oktober 2012 datierende Vermerk auf der letzten Seite der Entscheidungsvorlage („Vorlage + Entscheidung von P und VP erfolgten auf Basis des elektronischen Vorgangs“) verdeutlicht allein das, was schon durch die E-Mail-Ausdrucke belegt ist: Die Zustimmung der Behördenleitung zu der durch persönliche Übergabe (vgl. Blatt 6 der Beiakte 11, unten) nachgereichten Entscheidungsvorlage war bereits früher auf der Grundlage der elektronisch übermittelten Vorlage erfolgt.

2. Der Antragsteller wendet sich ferner gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass er auch dann nicht zum Zuge gekommen wäre, wenn unterstellt würde, dass er bei den von ihm angefochtenen letzten beiden Beurteilungen jeweils die Spitzennote erstreiten könnte, weil auch dann noch die nicht angegriffene und auch nicht mehr angreifbare Note „6“ aus dem Jahr 2009 bestehen bliebe und die sich für den Antragsteller ergebende Notenkombination 9-9-6 hinter derjenigen der zuletzt ausgewählten Beamten zurückbliebe, welche auf 9-9-7 laute. Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Antragsteller insoweit geltend, dass diese Erwägung des Verwaltungsgerichts spekulativ sei. Das Verwaltungsgericht setze sich angesichts der mangelnden Dokumentierung der Auswahlkriterien insofern unzulässigerweise an die Stelle des für die Auswahlentscheidung zuständigen Dienstherrn und übe dessen Ermessen aus. Dieses Vorbringen greift ersichtlich nicht durch. Nach den Ausführungen unter 1. dieses Beschlusses sind die Auswahlkriterien und ihre Rangfolge klar dokumentiert; namentlich folgt danach dem Kriterium der Gesamtnote der aktuellen Beurteilung nicht etwa eine Binnenausschärfung dieser Beurteilung nach, sondern eine Würdigung der beiden Vornoten und damit der Leistungsentwicklung. Vor diesem Hintergrund begegnet die hypothetische Betrachtung des Verwaltungsgerichts ersichtlich keinen Bedenken, zumal sie sich im Rahmen der abstrakten Vorgaben der Antragsgegnerin für die Auswahlentscheidung (Blatt 1 der Beiakte 11) hält. Lediglich ergänzend sei an dieser Stelle ausgeführt, dass in Bezug auf die Regelbeurteilung vom 18./19. Januar 2011 (Stichtag: 1. Dezember 2010), welche bereits Gegenstand des bei dem Verwaltungsgericht L. geführten Klageverfahrens 15 K 6930/11 ist, nach überschlägiger Prüfung nichts dafür spricht, dass der Kläger insoweit gerade die Spitzennote erreichen könnte. Denn er setzt insoweit – keineswegs zielführend – weitgehend lediglich seine eigene Bewertungen an die Stelle der Bewertungen des Dienstherrn, und er macht auch nicht deutlich, weshalb der außerdem geführte Angriff auf die der Wahrung des abteilungsweiten Maßstabes dienende Herabsetzung des Gesamturteils von „7“ auf „6“ durch den Zweitbeurteiler Erfolg haben und dabei gerade zur Vergabe der Spitzennote führen können sollte.

3. Schließlich wendet der Antragsteller sich gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Beförderungspraxis der Antragsgegnerin beruhe nicht auf einer Verletzung des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG, da die hier gegebene Einrichtung gebündelter Dienstposten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besonders sachlich gerechtfertigt sei. Das Verwaltungsgericht hat insoweit den für plausibel erachteten Vortrag der Antragsgegnerin zugrunde gelegt, gerade im Bereich der Nachrichtendienste unterlägen die zu erfüllenden Aufgaben ständigen Schwankungen, die aus unvorhersehbaren Bedrohungslagen und politischen Entscheidungen herrühren könnten; der Dienstherr sei deshalb weit mehr als in Fällen anderer Behörden darauf angewiesen, sein Personal flexibel einzusetzen. Dem hält der Antragsteller entgegen, dass es sich auch bei der Verwaltung im Bereich des Bundesamtes für Verfassungsschutz um eine typische Massenverwaltung handele, welche sich nicht nachvollziehbar von der Zollverwaltung oder dem Polizeivollzugsdienst unterscheide. Auch seien die einschlägigen Erläuterungen der Antragsgegnerin zu pauschal und nicht erwiderungsfähig. Schließlich bestreite er die behauptete Notwendigkeit zum flexiblen Einsatz des Personals im Bundesamt für Verfassungsschutz.

Dieses Vorbringen zeigt jedenfalls unter Mitberücksichtigung der unwidersprochen gebliebenen ergänzenden Erläuterungen der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung keinen Grund dafür auf, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag zu entsprechen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr in den Bereichen, in denen eine funktionsbezogene Besoldungsregelung durch Gesetz oder Rechtsverordnung (normative Ämterbewertung) fehlt, nach § 18 BBesG zum einen verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nach dieser Norm nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf mithin einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann.

Vgl. das Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, NVwZ 2011, 1270 = juris, Rn. 26 ff., insbesondere Rn. 29.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der angeführten Entscheidung offengelassen, nach welchen Maßstäben das Vorliegen einer besonderen sachlichen Rechtfertigung in diesem Sinne zu beurteilen ist. Fest stehen dürfte aber jedenfalls, dass ein ausnahmsweises Absehen von der grundsätzlich gebotenen nichtnormativen („spitzen“) Ämterbewertung verlangt, dass die Bündelung von Dienstposten gerade mit Blick auf die speziellen Gegebenheiten in der betroffenen Behörde und insbesondere mit Blick auf die auf den fraglichen Dienstposten anfallenden Aufgaben und Tätigkeiten sachlich notwendig ist, um die Funktionsfähigkeit der Behörde im in Rede stehenden Bereich zu sichern.

Vgl. insoweit Möller, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Dezember 2012, BBesG § 18 Rn. 25 bis 27; ferner auch Thüringer OVG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 – 2 EO 132/12 –, IÖD 2013, 26 = juris, Rn. 28.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nichts, was die insoweit von der Antragsgegnerin angeführten, im Kern schon in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgegriffenen und insgesamt hinreichenden Gründe durchgreifend in Zweifel ziehen könnte.

Zu der im Bundesamt für Verfassungsschutz im Bereich des gehobenen Dienstes vorgenommenen Bündelung der Dienstposten der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 und A 12 bis A 13 (vgl. insoweit den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2012, S. 5) hat die Antragsgegnerin ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vorgetragen: Gerade im Bereich der Nachrichtendienste unterlägen die zu erfüllenden Aufgaben ständigen Schwankungen, die aus unvorhersehbar wechselnden Bedrohungslagen, z.B. dem Anschlagsversuch im C1. Hauptbahnhof im Dezember 2012, resultierten oder auf politische Vorgaben zurückzuführen seien. Aus diesem Grunde sei ein flexibler Personaleinsatz in besonderem Maße notwendig. Beispielhaft für solche Schwankungen seien die verstärkte Bearbeitung des Phänomenbereichs Islamismus bzw. islamistischer Terrorismus nach den Anschlägen vom 11. September 2001 sowie die Verlagerung von Prioritäten im Bereich Rechtsextremismus sowie allgemein auf gewaltorientierte Bestrebungen und Personen. Exemplarisch für die häufige Veränderung der Aufgaben sei auch die – jüngst erfolgte – Errichtung eines Gemeinsamen Extremismus- und Terrorismusabwehrzentrums.

Mit diesem Vorbringen ist der Einwand des Antragstellers, die hier in Rede stehende Verwaltung stelle einen Fall der typischen Massenverwaltung dar, ohne Weiteres nachvollziehbar entkräftet. Denn einem derartig schnellen und auch immer wieder grundlegenden, mit Umstrukturierungen für die Beschäftigten verbundenen Wandel der jeweiligen Aufgabenstellungen, wie er hier für das Bundesamt für Verfassungsschutz nachvollziehbar dargestellt worden ist, unterliegen etwa die Polizeibehörden bei der ihnen im Wesentlichen obliegenden allgemeinen Aufgabe der Verhinderung und Bekämpfung von Straftaten ersichtlich nicht; für die Zollverwaltung gilt Entsprechendes. Ferner ist mit diesem Vorbringen auch hinreichend dargelegt, dass die in Rede stehende Bündelung von Dienstposten im Bundesamt für Verfassungsschutz– einer Bundesoberbehörde (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG) – mit Blick auf die dortigen speziellen Gegebenheiten und insbesondere mit Blick auf die auf den fraglichen Dienstposten anfallenden Aufgaben sachlich notwendig ist, um die Funktionsfähigkeit der Behörde im in Rede stehenden Bereich zu sichern. Angesichts dessen, dass die fraglichen Aufgaben und inhaltlichen Schwerpunkte der Arbeit, wie gesehen, einem ständigen und auch erheblichen Wandel unterworfen sind und dass im Bereich des Verfassungsschutzes Spezialkenntnisse und langjährige Erfahrung für die Erledigung der (anspruchsvollen) Aufgaben im gehobenen Dienst unverzichtbar sein dürften, verbietet sich nämlich im Interesse der Funktionsfähigkeit dieser Behörde eine ständige Personalrotation, wie sie zwangsläufige Folge einer „spitzen“ Dienstpostenbewertung wäre.

Vgl. insoweit Möller, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Dezember 2012, BBesG § 18 Rn. 27.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG nach dem 3,25fachen Betrag des Engrundgehalts, welches der Wertigkeit der angestrebten Stelle bzw. des begehrten Dienstpostens entspricht. Das führt hier unter Berücksichtigung des seit dem 1. Januar 2013 maßgeblichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 i.H.v. 4.329,28 Euro auf den im Beschlusstenor ausgeworfenen Betrag.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 2 VwGO unanfechtbar.