Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1329/13

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten (in zeitlicher Hinsicht zu weit gehenden) Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, „die von der ihr mit Schreiben vom 17.05.2013 der Antragstellerin mitgeteilten für Anfang Juni 2013 anstehenden Beförderungen vor einer Entscheidung in der Hauptsache durchzuführen“.

Die Antragstellerin hat mit ihrem fristgerechten Beschwerdevorbringen und dessen zulässigen Ergänzungen nach Ablauf der Begründungsfrist auch gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art zur Anwendung kommenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr beanstandete, drei Beförderungen nach A 12 betreffende Auswahlentscheidung zu ihrem Nachteil rechtswidrig ist. Die vorgebrachten Rügen führen im Ergebnis – ungeachtet einer etwaigen Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs im Übrigen – nicht auf die Möglichkeit, dass die Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren zum Zuge kommen könnte. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde allein gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, nach welcher die begehrte einstweilige Anordnung deshalb nicht erlassen werden kann, weil die Antragstellerin angesichts des in den aktuellen Regelbeurteilungen dokumentierten (erheblichen) Leistungsvorsprungs der Beigeladenen (jeweils Gesamtnote „8“) vor der Antragstellerin (Gesamtnote „6“) in der streitbefangenen Beförderungsrunde auch bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines neuen Auswahlvermerks chancenlos wäre.

Allgemein zu dem der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie auch des Senats entsprechenden Gesichtspunkt, dass vorläufiger Rechtsschutz für einen Beamten im Konkurrentenstreit notwendig voraussetzt, dass dieser Bewerber bei einer neuen (rechtmäßigen) Auswahlentscheidung nicht chancenlos ist, seine Auswahl also – mit anderen Worten – zumindest möglich erscheint, vgl. die Senatsbeschlüsse vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 52 bis 55, = NRWE, m.w.N. auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, und vom 12. Juni 2013 – 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 ff., = NRWE.

Zur Begründung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:

Ihre dem Leistungsvergleich zugrundezulegende aktuelle Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juni 2012 sei rechtswidrig. Ihr stehe nämlich ebenfalls eine Bewertung mit der Gesamtnote „8“ zu. Das ergebe sich aus der folgenden Überlegung: Schon die ihr erteilte Vorbeurteilung (Stichtag: 1. Oktober 2009) mit der Gesamtnote „6“ sei fehlerhaft. Sie könne diese Beurteilung auch heute noch angreifen und eine bessere Bewertung verlangen. Denn bei der Eröffnung dieser Beurteilung am 13. Oktober 2010 – zu diesem Zeitpunkt sei sie bereits schwer erkrankt gewesen – habe man ihr erklärt, dass ihre Leistungen entsprechend den Beurteilungsrichtlinien als „Normalfall“ einzustufen und damit mit der Gesamtnote „6“ zu bewerten seien. Erst jetzt habe sie erfahren, dass die – von ihr als (nur) gleichermaßen leistungsstark eingeschätzten – Beigeladenen auch bei den Vorbeurteilungen schon bessere Gesamtnoten erhalten hätten als sie selbst und dass diese besseren Gesamtnoten entgegen den Beurteilungsrichtlinien nicht begründet worden seien. Schon vor diesem Hintergrund könne die Einschätzung des Verwaltungsgericht zu ihrer Chancenlosigkeit nicht zutreffen. Es gebe keinen Anhalt dafür, dass die ihr erteilte aktuelle Regelbeurteilung in irgendeiner Weise auf den von ihr im Beurteilungszeitraum (2. Oktober 2009 bis 31. Mai 2012) krankheitsbedingt tatsächlich (nur) erbrachten Leistungen im Zeitraum vom 15. Februar 2011 bis 6. Juni 2011 beruhe; sie stelle sich damit als bloße fiktive Fortschreibung der Vorbeurteilung dar. Ausgehend von einem Anspruch auf Anhebung der Vorbeurteilung auf die Gesamtnote „7“ oder „8“ sowie von einer fiktiven Fortschreibung dieser Leistungen (ggf. unter Annahme von Leistungssteigerungen im aktuellen Beurteilungszeitraum) bestehe Anlass für die Annahme, die aktuelle Regelbeurteilung müsse mit der Gesamtnote „8“ abschließen.

Zudem sei zu rügen, dass das ihre aktuelle Regelbeurteilung betreffende Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Es liege bislang nur ein Beurteilungsentwurf vor. Das ergebe sich aus den folgenden Mängeln: Es fehlten der gebotene Eintrag im Feld „Schwerbehinderung“, Erläuterungen für die Vergabe der Einzelnoten trotz einiger Abweichungen zwischen Erst- und Zweitbeurteiler sowie die Bestätigung über die Eröffnung der Beurteilung.

Schließlich böten die den Beigeladenen erteilten aktuellen Beurteilungen mit Ausnahme der den Beigeladenen zu 3. („Schulze Eckel“, gemeint ist wohl „Schulze Horn“) betreffenden Beurteilung keine ausreichende Grundlage für eine Bewertung mit der Gesamtnote „8“.

Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch und zeigt deshalb nicht auf, dass bezogen auf die aktuellen Regelbeurteilungen ein Notengleichstand der Antragstellerin mit den Beigeladenen und damit die Möglichkeit der Auswahl der Antragstellerin bei einer neuen Auswahlentscheidung auch nur in Betracht zu ziehen sein könnte.

Zunächst trifft es nicht zu, dass für die Antragstellerin zum Stichtag 1. Juni 2012 bislang lediglich ein Beurteilungsentwurf vorliegt. Namentlich folgt dies nicht daraus, dass das Feld unter Ziffer VIII („Eröffnung“) keine Eintragung enthält. Denn nach der unwidersprochen gebliebenen Beschwerdeerwiderung ist die Beurteilung der Antragstellerin tatsächlich eröffnet worden, und das Fehlen eines Eintrags im vorgenannten Feld ist auf die Weigerung der Antragstellerin zurückzuführen, in die bei der Eröffnung vorgesehene Erörterung einzutreten. Die weiter gerügten (formalen) Mängel der Regelbeurteilung sind ersichtlich schon ungeeignet, die Behauptung zu tragen, das Beurteilungsverfahren in Bezug auf die Antragstellerin sei noch nicht beendet. Sie sind aber auch nicht gegeben. Der fehlende Eintrag im Feld „Schwerbehinderung“ ist nach der Beschwerdeerwiderung darauf zurückzuführen, dass die Antragstellerin ihre Schwerbehinderung erst am 21. Mai 2013, also nach Erstellung und Eröffnung der Beurteilung, mitgeteilt hat; dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Schließlich bedurfte es nicht der von der Antragstellerin vermissten Begründung, weshalb der Zweitbeurteiler im Rahmen der Leistungsbewertung und Befähigungsbeurteilung bei der Vergabe der Einzelnoten vereinzelt zugunsten der Antragstellerin von der Einschätzung des Erstbeurteilers abgewichen ist. Zum einen ergibt sich eine solche Vorgabe aus der insoweit einschlägigen Richtlinie für die Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des BMI (ohne Bundespolizei) vom 13. September 2011 nicht. Zum anderen stimmen die abgegebenen Gesamtbewertungen von Erst- und Zweitbeurteiler überein. Dies beruht darauf, dass es sich bei einer dienstlichen Beurteilung um eine Gesamtbetrachtung von Leistung und Befähigung des Beamten handelt. Vorliegend besteht daher zwischen Erst- und Zweitbeurteiler kein entscheidungserheblicher Dissens.

Ferner kann nicht angenommen werden, der Antragstellerin stehe ein Anspruch darauf zu, in der mithin vorliegenden aktuellen Regelbeurteilung die Gesamtnote „8“ zuerkannt zu erhalten. Bereits die insoweit von der Antragstellerin bemühte Prämisse trifft nicht zu. Es kann nicht zugrundegelegt werden, die Antragstellerin könne noch gegen ihre Vorbeurteilung vorgehen und auf diesem Wege dort die Gesamtnote „7“ oder gar „8“ erzielen. Denn sowohl das materielle Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der Vorbeurteilung als auch ein etwaiges prozessuales Klagerecht sind hier verwirkt. Die Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Sie bildet einen Anwendungsfall des „venire contra factum proprium“ (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens) und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment).

Näher hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2012 – 1 A 1885/10 –, Rn. 7 ff., = NRWE.

Hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung tritt demnach eine Verwirkung der genannten Rechte ein, wenn der beurteilte Beamte während eines – nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessenden – längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass bei dem Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, der Beamte werde nicht mehr gegen die Beurteilung vorgehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 6 A 1343/10 –, juris, Rn. 5 f., m.w.N., = NRWE, Rn. 6 f.;

In Anwendung dieser Grundsätze ist das (soweit ersichtlich: bis heute nicht durch Erhebung eines Widerspruchs ausgeübte) Recht der Antragstellerin, sich gegen die Vorbeurteilung zu wenden, schon im Mai/Juli 2013 (Eröffnung der aktuellen Regelbeurteilung, entsprechender Vortrag im Eilverfahren) verwirkt gewesen. Die Vorbeurteilung ist der Antragstellerin unstreitig am 13. Oktober 2010 eröffnet worden, also mehr als zweieinhalb Jahre vor der Eröffnung der aktuellen Beurteilung. Angesichts eines so langen, fast schon einem ganzen Beurteilungszeitraum entsprechenden Untätigbleibens, einer hier in Gang gesetzten Widerspruchsfrist von (nur) einem Jahr (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 VwGO) und der allgemeinen Bekanntheit der Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine dienstliche Beurteilung in Beamtenkreisen durfte die Antragsgegnerin hier ohne Weiteres annehmen und darauf vertrauen, die Antragstellerin werde nicht mehr gegen die Beurteilung vorgehen. Dieser Annahme steht nicht das Vorbringen entgegen, die Antragstellerin sei bei der Eröffnung der Beurteilung bereits schwer krank gewesen. Denn dieses Vorbringen ist schon ohne jede Substanz und lässt insbesondere auch jegliche Erläuterung dazu vermissen, weshalb der Antragstellerin die Vorbeurteilung trotz der Erkrankung (unstreitig) eröffnet werden konnte. Die Antragstellerin ist auch nicht etwa, wie sie indes wohl vortragen will, durch Falschangaben der Antragsgegnerin gehindert worden, schon zu einem früheren Zeitpunkt gegen die Vorbeurteilung vorzugehen. Namentlich ergibt sich Solches nicht aus der behaupteten Erklärung des seinerzeit Eröffnenden, die Leistungen der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum seien entsprechend den Beurteilungsrichtlinien als „Normalfall“ und damit mit der Gesamtnote „6“ zu bewerten. Denn die Antragstellerin zeigt nicht auf, weshalb diese Aussage als solche zu beanstanden sein soll und nicht lediglich zutreffend die damalige Einschätzung des Beurteilers widergespiegelt hat. Sie kann auch nicht mit dem weiteren Argument durchdringen, sie sei seinerzeit davon ausgegangen, dass ihre Kollegen bzw. Kolleginnen, also hier die Beigeladenen zu 1. und 2., ebenso leistungsstark wie sie selbst gewesen seien und deshalb auch lediglich die Gesamtnote „6“ erhalten hätten. Denn dieses Argument fußt auf der unzutreffenden Annahme, die Antragstellerin könne ihre eigene Einschätzung der von ihr sowie von den Kolleginnen und Kollegen gezeigten Leistungen schlicht an die Stelle der Einschätzung des dazu allein berufenen Dienstherrn setzen. Damit aber ist es Ausdruck einer Fehleinschätzung in tatsächlicher wie auch rechtlicher Hinsicht, die die Antragstellerin sich selbst zuzuschreiben hat. Es hätte nämlich für sie insbesondere angesichts des durch die Vorbeurteilung bewirkten, wohl auf ihr disziplinarisch geahndetes Verhalten zurückzuführenden Notenabfalls durchaus naheliegen können, sich durch Einsichtnahme in den Notenspiegel oder auch durch Nachfrage bei den Kollegen/Kolleginnen Gewissheit über ihren tatsächlichen Leistungsstand innerhalb der Vergleichsgruppe zu verschaffen und auf diese Weise eine Grundlage für die Entscheidung über eine Anfechtung der in Rede stehenden Beurteilung zu schaffen.

Nach alledem ist hier eine auf die Gesamtnote „6“ lautende Vorbeurteilung zugrundezulegen. Ausgehend hiervon spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin bei zutreffender Bewertung ihrer Leistungen im Beurteilungszeitraum von Oktober 2009 bis Mai 2012 die Gesamtnote „8“ zuzuerkennen sein könnte. Das sieht die Antragstellerin im Übrigen selbst so. Denn sie hat in ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 u.a. ausgeführt, dass „ein 'Notensprung' von 6 Punkten in der Beurteilung zum Stichtag 01.10.2009 auf 8 Punkte in der Beurteilung zum Stichtag 01.06.2012 kaum zu rechtfertigen“ wäre. Ergebnis sowohl einer fiktiven Fortschreibung der Vorbeurteilung als auch einer Beurteilung, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen (knapp vier Monate Dienst) würdigt, könnte nach alledem allenfalls die Gesamtnote „7“ sein. Folglich kommt es hier nicht einmal auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage an, ob die Antragsgegnerin überhaupt eine Beurteilung im vorgenannten Sinne oder nur eine fiktive Fortschreibung gefertigt hat. Abgesehen davon liegt es schon nach dem Inhalt des aktuellen, mit „Dienstliche Beurteilung“ überschriebenen und den Beurteilungszeitraum aufführenden Beurteilungsschriftstücks auf der Hand, dass die Antragsgegnerin nicht lediglich eine fiktive Fortschreibung der Vorbeurteilung vorgenommen hat. Für diese Annahme spricht ferner der äußere Ablauf des Verfahrens. Bereits mit interner Verfügung vom 9. April 2013 hatte die zuständige Mitarbeiterin (M. Besuch) den Beurteiler gebeten, für die Antragstellerin die Regelbeurteilung 2012 zu erstellen und diese bis zum 13. Mai 2013 vorzulegen. Zugleich hat dieselbe Mitarbeiterin am 16. April 2013 den Auswahlvermerk erstellt und darin bezogen auf die die Antragstellerin betreffende Regelbeurteilung 2012 ausgeführt, dass diese wegen der Langzeiterkrankung der Antragstellerin nicht (rechtzeitig) habe erstellt werden können. Hieraus ergibt sich ohne Weiteres, dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine Regelbeurteilung gefertigt und lediglich deren Vorliegen schon zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für verzichtbar gehalten hat. Mit dem mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 vorgetragenen Argument, auch das (behauptete) Angebot der Antragsgegnerin zu Beginn der vorliegenden Auseinandersetzung, die Gesamtnote der Regelbeurteilung 2012 um eine Stufe anzuheben, spreche für das Vorliegen einer fiktiven Fortschreibung, kann die Antragstellerin nicht gehört werden. Denn es stellt angesichts der darin enthaltenen neuen Tatsachenbehauptung einen erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist erfolgten, gänzlich neuen und damit nicht berücksichtigungsfähigen Vortrag dar (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO). Unabhängig davon ist auch nicht erkennbar, weshalb dieses behauptete Angebot einer „Notenkorrektur“ nicht mindestens ebenso gut eine tatsächliche Beurteilung betreffen könnte wie eine fiktive Fortschreibung einer Beurteilung.

Schließlich greift auch das Beschwerdevorbringen nicht durch, die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. und 2. böten keine ausreichende Grundlage für die dort ausgeworfenen Bewertungen. Denn dieses Vorbringen ist schon substanzlos. Unabhängig davon ist bei Lektüre der diese Beurteilungen betreffenden Vorgänge für eine solche Annahme auch nichts ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin ihrer Rechtsbehauptung offenbar nur auf ihre eigene, aber grundsätzlich unmaßgebliche Einschätzung der Leistungen der Beigeladenen zu 1. und 2. stützt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billligkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese jeweils keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die Beschwerde ist am 31. Oktober 2013 erhoben worden, so dass die am 1. August 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG anzuwenden ist (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG). Als Streitwert anzusetzen war demnach unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters des Verfahrens ein Viertel der der Antragsstellerin nach Mitteilung der Antragsgegnerin für das Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge (46.978,73 Euro dividiert durch den Faktor 4 = 11.744,68 Euro). Die von der Antragstellerin mitgeteilte Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge ist deshalb um 172,80 Euro niedriger, weil die Antragstellerin bei ihrer Berechnung die Erhöhung der monatlichen Bezüge für die Monate Juni und Juli 2013 unberücksichtigt gelassen und noch die monatlich um 86,40 Euro niedrigeren Monatsbezüge für die Vormonate zugrundegelegt hat.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.