Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1245/12

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die gegen den erstinstanzlichen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiter verfolgten, sinngemäßen Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die vom Bundeszentralamt für Steuern ausgeschriebenen, nach Besoldungsgruppe A 14 BBesO bewerteten Stellen einer Referentin/eines Referenten zur Verstärkung des Bundesbetriebsprüfungsdienstes am Dienstsitz C. – Q 2 – P 1406 – 5/12 – und einer Referentin/eines Referenten zur Verstärkung der Steuerabteilungen oder der Querschnittsabteilung – Q 2 – P 1406 – 6/12 – mit anderen Personen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

zu entsprechen.

Insbesondere trifft das Beschwerdevorbringen, die Antragsgegnerin habe das Bewerberfeld nicht durch das Anforderungsprofil auf Volljuristen beschränken dürfen, nicht zu.

Stellt der Dienstherr Beamte neu in eine Laufbahn ein, so ist er bei seiner Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet – unbeschränkt und vorbehaltlos – jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die Kriterien der Bestenauslese am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007– 2 BvR 1972/07 –, ZBR 2008, 167 = juris, Rn. 8, und vom 8. Oktober 2007 – u. a. 2 BvR 1846/07 u. a. –, NVwZ 2008, 69 = juris, Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, BVerwGE 122, 147 = NVwZ 2005, 457 = juris, Rn. 11 f., und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237 = NVwZ 2005, 702 = juris, Rn. 13.f.

Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Einstellung in die begehrte Laufbahn; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers steht es dem Dienstherrn bei der Durchführung des Auswahlverfahrens frei, den Kreis potentieller Bewerber durch die Aufstellung eines Anforderungsprofils für die ausgeschriebenen Stellen/Dienstposten zusätzlich zu den durch die Laufbahnvorschriften allgemein aufgestellten Voraussetzungen einzuengen. Eine solche Einengung liegt grundsätzlich in seinem organisatorischen Ermessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u. a. –, NVwZ 2008, 69 = juris, Rn. 17; BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, BVerwGE 136, 140 = NJW 2010, 3592 = juris, Rn. 17; HessVGH, Urteil vom 29. April 2010 – 1 A 795/09 –, ZBR 2011, 42 = juris, Rn. 43.

Soweit es sich bei diesen einengenden Kriterien um sog. konstitutive, also um objektiv nachprüfbare, zwingende Merkmale des Anforderungsprofils handelt, hat dies zur Folge, dass diejenigen Bewerber, die diese Merkmale nicht erfüllen, von vornherein an der Bewerberauswahl im engeren Sinne nicht teilnehmen.

Vgl. Beschluss des Senats vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 –, juris, Rn. 22 = NRWE, m.w.N.; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. November 2011 – 2 B 99/11 –, juris, Rn. 12.

Weil ein solches vorzeitiges Ausscheiden aus dem Kreis der Bewerber einen Teil der von Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschriebenen Bewerberauswahl vorwegnimmt, ist die Aufstellung dies bezweckender Anforderungsprofile nur zulässig, wenn sie ihrerseits den Anforderungen an die Bestenauslese genügen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. November 2010– 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746 = juris, Rn. 12 f., vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u. a. –, NVwZ 2008, 69 = juris, Rn. 15 ff., und vom 20. September 2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167 =juris, Rn. 12 ff.; BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 – 2 VR 2.05 –, Buchholz 11 Art 33 Abs 2 GG Nr 33 = juris, Rn. 7.

Anforderungsprofile, die diese Voraussetzungen erfüllen, stellen dann auch nicht ‑ wie vom Antragsteller angenommen ‑ eine unzulässige Erweiterung der durch § 21 BLV aufgestellten Laufbahnvoraussetzungen dar, sondern sie nehmen einen Teil der dem Dienstherrn zunächst im öffentlichen Interesse obliegenden Verpflichtung zur Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorweg. Deswegen kommt es nicht darauf an, wie der Umstand zu verstehen ist, dass § 17 Abs. 5 Nr. 1 Buchstabe a) BBG "mindestens" ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium als Bildungsvoraussetzung für die Laufbahn des höheren Dienstes fordert, während § 21 Abs. 1 BLV diese Voraussetzung ohne den Zusatz "mindestens" verlangt. Denn allein das Erfüllen der Laufbahnvoraussetzungen durch einen Bewerber entbindet den Dienstherrn nicht von einer an den Kriterien der Bestenauslese orientierten Auswahlentscheidung.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht fehlerhaft, dass die Antragsgegnerin als konstitutives Merkmal von Bewerbern für die streitgegenständlichen Stellen im Eingangsamt des höheren Dienstes im Bundeszentralamt für Steuern die Befähigung zum Richteramt verlangt. Hierfür hat sie hinreichende sachliche Argumente vorgebracht, die einer Überprüfung durch den Senat anhand des Maßstabs der Bestenauslese standhalten.

Allein schon die Erwägungen der Antragsgegnerin zur Verwendungsbreite tragen das Erfordernis "Volljurist". Die Antragsgegnerin hat insoweit v. a. im Schriftsatz vom 16. November 2012 ausgeführt, dass von ihr im Bundeszentralamt für Steuern eingestellte Beamte eine große Verwendungsbreite mitbringen müssen. Denn die Beamten sollen grundsätzlich in verschiedenen Abteilungen eingesetzt werden, um ein möglichst umfassendes Verständnis für die bei der Antragsgegnerin (gemeint wohl: beim Bundeszentralamt für Steuern) zu erfüllenden Aufgaben, die Stärkung der kooperativen bereichsübergreifenden Zusammenarbeit und die Erleichterung einer flexiblen Anpassung der Organisation der Behörde an die sich ändernden Aufgabenstellungen und Arbeitsschwerpunkte zu fördern. Es entspreche ihren Erfahrungen, dass die im ersten juristischen Staatsexamen, im Referendariat und im zweiten juristischen Staatsexamen erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen die optimale Grundlage für eine hohe Verwendungsmöglichkeit und ‑breite in allen ihrer Behörde zugeordneten Aufgabenbereiche des höheren Verwaltungsdienstes ermögliche. Zu den in den verschiedenen Abteilungen von den Referenten des höheren Dienstes wahrzunehmenden Aufgaben seien Kenntnisse im Zivilrecht, im Strafrecht einschließlich Strafverfahrensrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht, Steuerstrafrecht und öffentliches Recht sowie die praktische Ausbildung jeweils in diesen Bereichen im Referendariat erforderlich. In den Bereichen Strafsachen und Bußgeld, Beschaffung, Personalwesen, Liegenschaftsverwaltung oder Justiziariat gehöre zudem die Vertretung vor Gericht zu den Aufgaben der Referenten.

Diese Erwägungen sind sachlich nachvollziehbar und haben vor dem Grundsatz der Bestenauslese Bestand, weil sie unmittelbar eignungsrelevant sind. Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass das Bundeszentralamt für Steuern Wert auf die volljuristische Ausbildung legt. Nur sie vermittelt – jedenfalls im Vergleich zu dem vom Kläger erworbenen Master-Abschluss – eine breite juristische Fundierung in den von der Antragsgegnerin benannten Rechtsgebieten, insbesondere auch im Hinblick auf verfahrensrechtliche und forensische Erfahrungen. Der wirtschaftsrechtlich ausgerichtete Studiengang, den der Antragsteller abgeschlossen hat, erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Vgl. Urteil des OVG NRW vom 26. September 2011 im vom Antragsteller als Kläger mit dem Ziel der Zulassung zur staatlichen Pflichtfachprüfung (erstes juristischen Staatsexamen) geführten Verfahren – 14 A 1865/09 –, DÖV 2012, 404 = juris = NRWE.

Die Einstellung in den höheren Dienst des Bundeszentralamtes für Steuern soll schließlich einen Einsatz in allen Abteilungen ermöglichen, was – worauf der Antragsteller auf S. 10 seiner Beschwerdebegründung vom 26. Oktober 2012 hinweist – in den breit angelegten Ausschreibungstexten auch seinen Ausdruck findet. Auch vor diesem Hintergrund ist die umfängliche volljuristische Ausbildung eine nachvollziehbare Anforderung im Anforderungsprofil.

Der Senat stellt in diesem Zusammenhang klar, dass er nicht an der Qualifikation zweifelt, die der Antragsteller durch seine Ausbildung, seine Studienabschlüsse und durch seine Berufserfahrung erworben hat und die er umfänglich zum Gegenstand seines Beschwerdevorbringens gemacht hat: Dies kann jedoch nicht mit der von der Antragsgegnerin – zu Recht – geforderten volljuristischen Ausbildung gleichgesetzt werden, weil sie dem Antragsteller nicht dieselbe, sondern eine andere Qualifikation vermittelt. Der Antragsteller erfüllt eben nicht alle Anforderungen, die die Befähigung zum Richteramt voraussetzt. Nach den obigen Ausführungen durfte die Antragsgegnerin aber gerade diese Qualifikation im Rahmen ihres Organisationsermessens verlangen.

Auch die weitere Erwägung der Antragsgegnerin, wonach einzustellende Referenten zu gegebener Zeit an ein Bundesland abgeordnet werden sollen, um dort die nach § 5 Abs. 2 des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes (StBAG) für Beamte dere Landessteuerverwaltungen vorgesehene Einweisung in die Aufgaben des höheren Dienstes einschließlich der ergänzenden Studien an der Bundesfinanzakademie durchzuführen, ist als Eignungskriterium nachvollziehbar. Für die Beamten der Länder ist insoweit aber nach § 5 Abs. 1 StBAG die volljuristische Ausbildung oder jedenfalls ein – näher bezeichneter – Studienabschluss einschließlich eines Vorbereitungsdienstes für den höheren Dienst und einer entsprechenden Abschlussprüfung vorgesehen. Deshalb ist es eine zulässige von der Antragsgegnerin aufgestellte Eignungsvoraussetzung, (auch) von Laufbahnbewerbern für den höheren Dienst (des Bundes) die Befähigung zum Richteramt zu verlangen, um ein vergleichbares Vorbildungsniveau mit den Beamten des höheren Dienstes der Länder sicherzustellen.

Soweit der Antragsteller meint, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft von einem "freien organisatorischen Ermessen" des Dienstherrn ausgegangen und habe damit gegen die im

Beschluss des BVerfG vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u. a. –, NVwZ 2008, 69 (69 f.) = juris, Rn. 17,

niedergelegten Grundsätze verstoßen, geht diese Annahme fehl. Wie bereits erläutert, hat das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Beschluss ausgeführt, dass die Einengung des Bewerberkreises durch ein Anforderungsprofil im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn liege. Sie sei aber nur "aufgrund sachlicher Erwägungen" zulässig; der Dienstherr habe "vielmehr die gesetzlichen Vorgaben – und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese [...] zu berücksichtigen". Genau diese Anforderungen hat das Verwaltungsgericht auch zum Maßstab seiner Überprüfung des Anforderungsprofils gemacht, indem es auf S. 4, oben, des Beschlussabdrucks ausgeführt hat, es lägen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, "dass die Antragsgegnerin bei der Aufstellung der in Rede stehenden Anforderungsprofile ihr organisatorisches, den Bestenauslesegrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) berücksichtigendes Ermessen überschritten haben könnte". Anhaltspunkte dafür, dass das Verwaltungsgericht von einem freien, im Sinne von ungebundenem, Ermessen ausgegangen sein könnte, bestehen auch im Übrigen nicht.

Abgesehen von dem danach durch die Anforderungsprofile der streitgegenständlichen Stellen erfolgten zulässigen Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberfeld gebietet das Laufbahnrecht auch sonst nicht, den Antragsteller zum Auswahlverfahren zuzulassen. Zunächst ist insoweit darauf hinzuweisen, dass die Laufbahnbefähigung gegenüber dem Antragsteller nicht schriftlich festgestellt worden ist, obwohl § 16 Abs. 2 Satz 1 BBG dies verlangt. Auch § 7 Nr. 2 BLV sieht insoweit den Erwerb für die Laufbahnbefähigung "durch Anerkennung" vor. Mit dieser gesetzlichen Regelung ist beabsichtigt, vor der Entscheidung über Aufstieg oder Einstellung eines Beamten die Laufbahnbefähigung gesondert in einem Verwaltungsakt festzustellen.

Vgl. die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf zu § 16 Abs. 2 BBG, BT-Drs. 16/7076 S. 103.

Eine solche Feststellung ist gegenüber dem Antragsteller aber nie erfolgt.

Selbst wenn unterstellt würde, dass mit dem hier zu entscheidenden Antrag auch über eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu entscheiden wäre, die Laufbahnbefähigung auszusprechen, lägen hierfür die Voraussetzungen nicht vor:

Der Antragsteller erfüllt die nach § 17 Abs. 5 Nr. 2 BBG erforderlichen "sonstigen Voraussetzungen" nicht. Er hat nicht im Sinne der Nr. 1 dieser Vorschrift einen mit einer Laufbahnprüfung abgeschlossenen Vorbereitungsdienst für den höheren Dienst absolviert. Die alternativ nach Nr. 2 dieser Vorschrift erforderliche hauptberufliche Tätigkeit weist er ebenfalls nicht auf. Dies folgt schon allein daraus, dass die erforderliche hauptberufliche Tätigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 BLV i. V. m. § 19 Abs. 3 BLV einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren und sechs Monaten umfassen muss und nach Erwerb der Bildungsvoraussetzungen – hier des mit einem Master abgeschlossenen Hochschulstudiums – erbracht worden sein muss. Der Antragsteller hat den Master-Abschluss aber erst im Januar 2011, mithin vor rd. zwei Jahren erworben. Außerdem wird von der Antragsgegnerin substantiiert dargelegt, dass die hauptberufliche Tätigkeit nicht auf Dienstposten des höheren, sondern des gehobenen Dienstes erbracht worden ist, sodass die nach § 21 Abs. 1 Satz 2 BLV i. V. m. § 19 Abs. 3 BLV erforderliche Entsprechung in "Fachrichtung und Schwierigkeit" ebenfalls nicht gegeben sein dürfte.

Schließlich kann die Laufbahnbefähigung auch nicht aus der Vorschrift des § 24 BLV hergeleitet werden, welche ein teilweises Abweichen von den Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 bis 5 BBG gestattet. Denn dann hätte der Antragsteller an einem für Regelbewerber vorgesehenen Auswahlverfahren erfolgreich teilnehmen müssen, was ihm mangels Erfüllung des – rechtmäßigen (s.o.) – Anforderungsprofils aber nicht möglich ist.

Soweit der Antragsteller schließlich meint, seine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit sei deswegen verletzt, weil ihm die gesetzlich eröffnete Möglichkeit des Laufbahnaufstiegs verwehrt werde, ist er darauf hinzuweisen, dass für den Laufbahnaufstieg in § 35 BLV ein eigenständiges Verfahren vorgesehen ist, das er hierfür zu durchlaufen hätte. Dafür, dass dessen Ausgestaltung durch den Gesetz- und Verordnungsgeber das Grundrecht auf Berufsfreiheit verletzt, ist nichts Substantiiertes dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt in Anwendung der §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG nach dem 3,25-fachen Betrag des Endgrundgehalts, welches der Wertigkeit der Stelle bzw. des Dienstpostens entspricht zum Zeitpunkt der Einleitung des Rechtszuges.

Vgl. etwa die Beschlüsse des Senats vom 19. März 2012 – 6 E 1406/11 –, juris und NRWE, und vom 27. März 2012 – 1 E 45/12 –, juris und NRWE.

Das führt vorliegend auf den im Tenor festgesetzten Betrag (4.745,82 Euro x 3,25 = 15.423,92 Euro). Insoweit ist auf das Endgrundgehalt nach der Besoldungsgruppe A 13 abzustellen, obwohl die in der Ausschreibung bezeichneten Dienstposten eine Wertigkeit nach A 14 aufweisen. Die insoweit relevante statusrechtliche Einstellung soll jedenfalls in das Eingangsamt der Laufbahn des höheren Dienstes nach A 13 erfolgen ("Regierungsrätin/Regierungsrat").

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.