Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1161/13

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, den vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren verfolgten Anträgen,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. September 2013 zum Verfahren 9 L 1049/13 abzuändern,

2. die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 26. April 2013 gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 6. März 2013 anzuordnen,

3. die Vollziehung der vorzeitigen Zurruhesetzung des Antragstellers mit Ablauf des 31. Juli 2013 nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO vorläufig rückgängig zu machen, indem der Antragsteller wieder auf seinen ursprünglichen Dienstposten vor der Zurruhesetzung als Berufssoldat eingewiesen und eingekleidet wird, die Gehaltszahlungen an den Antragsteller ab dem 1. August 2013 in der gesetzlichen Höhe wieder aufgenommen werden und dem Antragsteller sein Dienstausweis wieder ausgehändigt wird,

zu entsprechen. Vielmehr fällt die auf der Grundlage des § 23 Abs. 6 Satz 3 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens, das zum Teil bereits nicht den Anforderungen an Darlegung und Auseinandersetzung (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) genügt, zu Lasten des Antragstellers aus. Diesem ist es im Ergebnis zuzumuten, den Ausgang des Beschwerde- bzw. Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die angefochtene Verfügung (vorläufig) weiterhin gegen sich gelten zu lassen.

1. Der Antragsteller macht zur Beschwerdebegründung zunächst geltend, die Zurruhesetzungsverfügung sei eine Ermessensentscheidung, wie sich aus § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 SG ergebe; die Antragsgegnerin habe aber kein Ermessen ausgeübt.

Dieses Vorbringen greift nicht durch. Hier war nicht nach Ermessen darüber zu entscheiden, ob der Antragsteller wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen war. Gemäß § 44 Abs. 3 Satz 1 SG ist ein Berufssoldat in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Diese Vorschrift räumt der Behörde keinerlei Ermessen ein.

BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1969 – 8 C 56.66 –, NZWehrr 1971, 77; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12. Juli 1995 – 11 S 1859/93 –, NZWehrr 1996, 81; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl. 2013, § 44 Rn. 5; Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 44 Rn. 33; Hermsdörfer, Rechtsvoraussetzung und Rechtsfolge der Dienstunfähigkeit eines Berufssoldaten und eines Soldaten auf Zeit, NZWehrr 1995, 202 (205 f.); siehe auch OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Oktober 2011 – 10 A 10628/11 –, juris, Rn. 40 (zum insoweit vergleichbaren § 55 Abs. 2 SG); OVG NRW, Urteil vom 18. April 2013 – 1 A 1707/11 –, IÖD 2013, 148 = juris, Rn. 75 (zum insoweit vergleichbaren § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG); OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 26. April 2012 – OVG 6 B 5.12 –, juris, Rn. 40 (zum insoweit vergleichbaren § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F.).

Die Zurruhesetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. März 2013 ist auf § 44 Abs. 3 Satz 1 SG gestützt. In der Verfügung wird zwar § 44 Abs. 3 SG ohne den Zusatz eines Satzes der Vorschrift genannt. Die beiden Sätze „Diese Erkrankung lässt die Wiederherstellung Ihrer vollen Verwendungsfähigkeit nicht mehr erwarten. Sie sind somit zu meinem Bedauern zur Erfüllung Ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig.“ lassen jedoch nur den Schluss zu, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller als dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 3 Satz 1 SG angesehen hat.

Gegenteiliges folgt nicht aus dem Umstand, dass das truppenärztliche Gutachten vom 16. Juni 2011 dazu Stellung nimmt, innerhalb welches Zeitraums die Behebung der Gesundheitsstörung mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Das verwendete Formular erfasst lediglich auch die Möglichkeit, dass Soldaten nur vorübergehend nicht in der Lage sind, ihre Dienstpflichten nicht zu erfüllen. Vor allem aber bereitet das truppenärztliche Gutachten die Entscheidung des Dienstherrn über das Vorliegen einer Dienstunfähigkeit lediglich vor und stellt nicht schon selbst eine solche Einschätzung dar. Der Truppenarzt soll zunächst eine medizinisch fundierte Einschätzung abgeben zur Dienstfähigkeit des Soldaten sowie dazu, ob und ggf. innerhalb welches Zeitraums sich eine Dienstunfähigkeit beheben lässt. Erst zeitlich nach den und anhand der truppenärztlichen Feststellungen entscheidet der Dienstherr über eine Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit.

Im Übrigen räumt auch § 44 Abs. 3 Satz 2 SG der Behörde kein Ermessen hinsichtlich der Frage ein, ob ein dienstunfähiger Soldat in den Ruhestand zu versetzen ist. Die Vorschrift enthält vielmehr eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, dass ein dienstunfähiger Soldat, von dem nicht erwartet werden kann, dass er innerhalb eines Jahres wieder dienstfähig werden wird, dauernd dienstunfähig ist. Das Gesetz stellt es lediglich in das Ermessen der Behörde, sich auf diese Vorschrift zu berufen.

BVerwG, Urteil vom 21. April 1982 – 6 C 71.81 –, Buchholz 283.4 § 55 SG Nr. 10 = juris, Rn. 26; Hermsdörfer, Rechtsvoraussetzung und Rechtsfolge der Dienstunfähigkeit eines Berufssoldaten und eines Soldaten auf Zeit, NZWehrr 1995, 202 (205); siehe auch OVG NRW, Urteile vom 18. April 2013– 1 A 1707/11 –, IÖD 2013, 148 = juris, Rn. 75, und vom 9. Mai 2011 – 1 A 440/10 –, PersV 2011, 456 = juris, Rn. 90 f., 115 = NRWE, (jeweils zu den ähnlichen Vorschriften des § 44 BBG bzw. § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F.).

2. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, das truppenärztliche Gutachten von Stabsarzt (w) Dr. W. vom 16. Juni 2011 sei zu alt gewesen, nämlich schon fast zwei Jahre alt, um eine Zurruhesetzungsverfügung darauf zu stützen. Außerdem habe die Ärztin ihn vor der Erstellung dieses Gutachtens nicht untersucht und widerspreche im Gutachten ihrer eigenen Stellungnahme vom 17. März 2011.

Die Antragsgegnerin durfte sich hier noch auf das truppenärztliche Gutachten von 16. Juni 2011 stützen, um eine Dienstunfähigkeit des Antragstellers zu begründen. Insoweit kommt es auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung an. Liegt ein Beschwerdebescheid – wie hier – noch nicht vor, ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ist die maßgeblich auf das nunmehr etwa zweieinhalb Jahre alte Gutachten gegründete Annahme der Dienstunfähigkeit nicht zu beanstanden. Stabsarzt (w) Dr. W. musste den Antragsteller vor der Abfassung ihres Gutachtens auch nicht selbst untersuchen. Zu beiden Gesichtspunkten verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 5 und 6 des Beschlussabdrucks. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung nicht hinreichend auseinander, sondern wiederholt im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Soweit er pauschal behauptet, er sei „auch weiterhin dienst- und verwendungsfähig als Berufssoldat“, genügt dies nicht ansatzweise den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Dazu hätte es im Hinblick auf seine lange Krankheitsgeschichte und seine jahrelange Krankschreibung zumindest detaillierter und nachvollziehbarer Angaben zur (wiedererlangten) Dienstfähigkeit sowie ggf. der Vorlage aussagekräftiger ärztlicher Atteste zu seinem Gesundheitszustand bedurft. Gegen eine Besserung des Gesundheitszustandes des Antragstellers spricht im Übrigen das im Beschwerdeverfahren eingeholte truppenärztliche Gutachten vom 20. August 2013, wonach sich der Antragsteller seit Oktober 2010 wegen einer Leistungsfunktionsstörung dauerhaft krank zu Hause befinde.

Das truppenärztliche Gutachten vom 16. Juni 2011 von Stabsarzt (w) Dr. W. widerspricht auch nicht ihrem Schreiben vom 17. März 2011. In letzterem hatte sie einen stundenweisen Wiedereingliederungsversuch als „letzte Möglichkeit“ erwähnt, „die Dienstfähigkeit ein letztes Mal auszutesten“. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat sie einen solchen Wiedereingliederungsversuch aber nicht empfohlen. Dies ergibt sich eindeutig aus den folgenden Sätzen, in denen es heißt: „Jedoch war dies bislang von psychiatrischer Seite aus als nicht möglich gesehen und der Patient kontinuierlich als kzH geführt worden. Aufgrunddessen wird von truppenärztlicher Seite der psychiatrischen Empfehlung entsprochen und die Einleitung eines DU-Verfahrens empfohlen.“ Die Truppenärztin hat damit einen Wiedereingliederungsversuch erwogen, diesen aber aufgrund des Krankheitsbildes des Antragstellers und der Einschätzung des behandelnden Arztes als nicht durchführbar erachtet.

3. Die Zurruhesetzungsverfügung ist nicht deswegen zu unbestimmt, weil der Begriff der „Leistungsfunktionsstörung als medizinischer Begriff für das Vorliegen einer Gesundheitsstörung zu unbestimmt“ sei. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im vorletzten Absatz auf Seite 4 des Beschlussabdrucks, mit welchen die Beschwerde sich nicht auseinandergesetzt hat.

4. Nicht den Darlegungsanforderungen genügt ferner der Vortrag des Antragstellers, das truppenärztliche Gutachten sei fehlerhaft, weil es nicht Aufgabe der Ärzte sei, rechtliche Schlussfolgerungen vorzunehmen. Er setzt sich dabei nicht hinreichend mit den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in letzten Absatz auf Seite 6 und im ersten Absatz auf Seite 7 des Beschlussabdrucks auseinander, mit denen das Verwaltungsgericht begründet hat, dass das Personalamt der Bundeswehr eine eigenverantwortliche Entscheidung getroffen hat.

5. Dasselbe gilt für das Vorbringen des Antragstellers, das Personalamt der Bundeswehr habe sich nicht im erforderlichen Umfang mit der Prüfung der Frage einer stundenweisen Wiedereingliederung auseinandergesetzt. Mit dieser Rüge hat sich das Verwaltungsgericht im zweiten Absatz auf Seite 7 des Beschlussabdrucks ausführlich befasst und zu Recht ausgeführt, dass weder vorgetragen noch sonst ersichtlich war, dass ein solcher Wiedereingliederungsversuch hätte Erfolg haben können. Auf die Begründung des Verwaltungsgerichts wird Bezug genommen.

6. Das Verwaltungsgericht hat ebenso zutreffend entschieden, dass die Zurruhesetzungsverfügung nicht deswegen rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin sich darin nicht ausreichend mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung nach dem Gesetz zur Anpassung der personellen Struktur der Streitkräfte (Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz ‑ SKPersStruktAnpG) auseinandergesetzt habe. Denn ein dienstunfähiger Soldat ist – wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat – nach § 44 Abs. 3 Satz 1 SG zwingend in den Ruhestand zu versetzen. Der Dienstherr hat insoweit keine Wahl zwischen einer Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit und einer etwaigen vorzeitigen Zurruhesetzung aus anderen Gründen. Er verstößt nicht gegen die Fürsorgepflicht, wenn er einen dienstunfähigen Soldaten nach § 44 Abs. 3 SG zur Ruhe setzt, statt andere Regelungen mit möglicherweise günstigeren finanziellen Folgen anzuwenden.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 12. Juli 1995– 11 S 1859/93 –, NZWehrr 1996, 81 (zur Zurruhesetzung nach dem Personalstärkegesetz); Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 44 Rn. 34 (zur Zurruhesetzung nach dem Personalanpassungsgesetz).

Aus diesem Grund kommt es für die hier maßgebliche Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit auch nicht darauf an, wie die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers beschieden hat, nach dem Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz zur Ruhe gesetzt zu werden. Die vom Antragsteller benannte Entscheidung, nach der ein vorübergehend borddienstunfähiger Soldat wegen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf einen Dienstposten an Land zu versetzen war (BVerwG, Beschluss vom 1. März 1999 – 1 WB 20.99 –, RiA 2000, 85 = juris), betrifft schon deswegen einen anderen Fall, weil es dort nur um eine vorübergehende Borddienstunfähigkeit ging und der betroffene Soldat nicht zur Ruhe gesetzt werden sollte.

7. Ohne Erfolg zitiert der Antragsteller das Urteil des OVG Berlin-Bbg. vom 26. April 2012 – OVG 6 B 5.12 –, NVwZ-RR 2012, 817 = juris, für seine Behauptung, die Fürsorgepflicht nach § 31 SG hätte es geboten, ihn nach § 2 SKPersStruktAnpG zur Ruhe zu setzen. Das Urteil befasst sich schon deswegen nicht mit einer Zurruhesetzung nach der genannten Vorschrift, weil es dort um eine Beamtin, nicht aber um eine Soldatin ging. Außerdem hat das OVG Berlin-Bbg. keineswegs festgestellt, dass die dort erfolgte Zurruhesetzung gegen die Fürsorgepflicht verstoßen hätte. Möglicherweise bezieht sich der Antragsteller auf die bei juris, Rn. 40, abgedruckte Passage des Urteils, in der das Gericht ausgeführt hat, ein etwaiges Ermessen des Dienstherrn bei einer Zurruhesetzung könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die Zurruhesetzung gegen höherrangiges Recht verstieße, etwa mit der aus Art. 33 Abs. 5 GG folgenden Fürsorgepflicht des Dienstherrn oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar wäre; dies könne hier nicht angenommen werden. Aus den oben genannten Gründen ist dies auch beim Antragsteller nicht der Fall.

8. Die weitere Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe nicht beachtet, dass bei der Bewertung der Dienstunfähigkeit nicht mehr die besonderen Anforderungen zu beachten seien, die sich aus dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr (Art. 87 a GG) ergäben, greift nicht durch.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt es aufgrund des Verteidigungsauftrags nach Art. 87 a Abs. 1 GG auf der Hand, dass die Dienstfähigkeit nicht nur aufgrund der Verwendbarkeit eines Soldaten in Friedenszeiten zu beurteilen ist. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann dienstunfähig, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann.

BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 –,

juris, Rn. 17.

Abgesehen davon wäre die Dienstunfähigkeit des Antragstellers auch schon dann zu bejahen, wenn die besonderen, aus dem Verteidigungsauftrag resultierenden Anforderungen bei der Bewertung der Dienst(un)fähigkeit nicht zu berücksichtigen wären. Dies ergibt sich aus Folgendem: Aufgrund der im truppenärztlichen Gutachten vom 16. Juni 2011 für die Jahre 2010 und 2011 dokumentierten zahlreichen und z. T. lang andauernden krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers sowie des Umstandes, dass er sich ausweislich des truppenärztlichen Gutachtens vom 20. August 2013 seit Oktober 2010 wegen einer Leistungsfunktionsstörung dauerhaft krank zu Hause befindet, sind ebensolche Fehlzeiten auch künftig zu erwarten. Dies rechtfertigt schon in Bezug auf das den Dienstbetrieb zu Friedenszeiten die Annahme der Dienstunfähigkeit, weil dieser hierdurch nachhaltig beeinträchtigt wird.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 26. April 2012 – OVG 6 B 5.12 –, NVwZ-RR 2012, 817 = juris, Rn. 23.

Das vom Antragsteller für seine Argumentation zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, BVerwGE 145, 237 = ZBR 2013, 62 = juris, ist nicht zur Dienstunfähigkeit eines Soldaten ergangen. Dort hat das Bundesverwaltungsgericht vielmehr entschieden, dass der Verteidigungsauftrag (Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG) es grundsätzlich nicht rechtfertige, Berufssoldatenstellen im Militärmusikdienst nach Geburtsjahrgängen zu besetzen.

9. Pauschale Verweise auf das (gesamte) erstinstanzliche Vorbringen genügen nicht den Anforderungen an die Darlegung der Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) und können der Beschwerde schon aus diesem Grunde nicht zum Erfolg verhelfen.

10. Da sich die gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO sofort vollziehbare Zurruhesetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. März 2013 voraussichtlich als rechtmäßig erweist, hat der Antragsteller keinen Anspruch auf die begehrte Aufhebung der Vollzugsfolgen nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3, 47 Abs. 1 Satz 1, 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass der seit 1979 zunächst als Soldat auf Zeit und seit 1992 als Berufssoldat beschäftigte, 56 Jahre alte Kläger die höchste Besoldungsstufe erreicht hat. Der Streitwertfestsetzung liegen demnach die für das Kalenderjahr 2013 zu zahlenden Bezüge der Besoldungsstufe A14 zugrunde, die der Senat wegen des vorläufigen Charakters der Eilentscheidung halbiert hat ((5.223,78 Euro x 7 + 5.286,47 Euro x 5) : 2 = 31.499,41 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.