Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 334/11

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.

Der Kläger ist als Versorgungsempfänger mit einem Bemessungssatz von 70% beihilfeberechtigt. Die Ehefrau des Klägers ist mit demselben Bemessungssatz berücksichtigungsfähig.

Mit Antrag vom 22. Januar 2009 beantragte der Kläger Beihilfe u. a. zu Aufwendungen für Arzneimittel, die seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden waren. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 26. Januar 2009 Beihilfeleistungen dazu mit der Begründung ab, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel seien nicht beihilfefähig. Der Kläger legte mit Schreiben vom 23. Februar 2009 insoweit Widerspruch gegen den Bescheid ein. Er übersandte eine ärztliche Bescheinigung des Arztes Dr. X. vom 30. März 2009, wonach die Verordnung von u. a. "Lymphomyosot" bei seiner Ehefrau medizinisch sinnvoll und geboten sei, weil die Beeinflussung des Lymphödems unter der zusätzlichen Verordnung dieses Arzneimittels anhaltender und ausgeprägter sei. Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2009 (Widerspruchsverfahren Nr. 588/2009) zurück.

Unter dem 12. März 2009 beantragte der Kläger Beihilfe u. a. zu Aufwendungen für Arzneimittel, die seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden waren. Dies lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 17. März 2009 ab, weil es sich um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handele. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger keinen Widerspruch.

Mit Antrag vom 7. April 2009 beantragte der Kläger Beihilfe zu Aufwendungen für u. a. "Lymphomyosot N Mischung" (25,28 Euro), die seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden war. Durch Bescheid vom 9. April 2009 erkannte die Beklagte u. a. die Aufwendungen dafür nicht als beihilfefähig an, weil es sich um ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel handele. Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2009 Widerspruch ein. Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2009 (Widerspruchsverfahren Nr. 2895/2009) zurück.

Unter dem 4. Mai 2009 beantragte der Kläger Beihilfe u. a. zu Aufwendungen für Arzneimittel, die seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden waren. Die Beklagte erkannte mit Beihilfebescheid vom 15. Juni 2009 teilweise nur einen Festbetrag als beihilfefähig an. Außerdem zog sie Eigenbehalte ab.

Mit Antrag vom 4. Juni 2009 beantragte der Kläger Beihilfe u. a. zu Aufwendungen für Arzneimittel. Durch (weiteren) Bescheid vom 15. Juni 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger Beihilfe, wobei sie teilweise nur Festbeträge berücksichtigte und Eigenbehalte abzog.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2009 erhob der Kläger Widerspruch "gegen den nicht beihilfefähigen Teil der verordneten Arzneimittel" in den Beihilfebescheiden vom 15. Juni 2009. Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2009 (Widerspruchsverfahren Nr. 4659/2009) zurück.

Mit Antrag vom 15. Juli 2009 beantragte der Kläger Beihilfe u. a. zu Aufwendungen für Medikamente, die seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden waren, darunter "Lymphomyosot Tabletten" (27,24 Euro) und "Cystinol akut Dragees" (12,05 Euro). Die Beklagte lehnte durch Bescheid vom 3. August 2009 eine Beihilfegewährung zu diesen Aufwendungen ab, weil es sich um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handele. Der Kläger legte "gegen den nicht beihilfefähigen Teil der verordneten Arzneimittel" mit Schreiben vom 10. August 2009 Widerspruch ein. Diesen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2009 (Widerspruchsverfahren Nr. 5452/2009) zurück.

Am 2. November 2009 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die in Rede stehenden nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel seien seiner Ehefrau ärztlich verordnet worden und darüber hinaus medizinisch indiziert gewesen. Es sei nicht mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen. Das Bundesverwaltungsgericht habe einen solchen Ausschluss unter Geltung der alten Beihilfevorschriften für einen Übergangszeitraum zwar für rechtmäßig gehalten. Diese Erwägungen griffen seit dem Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 aber nicht mehr. Die Regelungen zu Festbeträgen und Eigenbehalten verstießen ebenfalls gegen die Fürsorgepflicht.

Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2010 hat der Kläger die Klage insoweit zurückgenommen, als sie sich gegen den Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2009 richtete. Weiter hat der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 die Klage in Bezug auf den Abzug von Eigenbehalten zurückgenommen. In der mündlichen Verhandlung 17. Dezember 2010 hat der Kläger hat die Klage darüber hinaus zurückgenommen, soweit sie sich gegen den Beihilfebescheid vom 17. März 2009 richtete und soweit es um Beihilfe zu den Aufwendungen für "GenTeal Tropfen" (Beihilfebescheide vom 9. April 2009 und 3. August 2009), "Ibutop Creme" und "Pulmicort" (jeweils Beihilfebescheid vom 9. April 2009) ging.

Nach dem die Beklagte durch Bescheid vom 4. Oktober 2010 dem Kläger nachträglich zu den Aufwendungen für "Corneregel Gel" eine Beihilfe in Höhe von 7,28 Euro gewährt hatte, haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 9. April 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 2009 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 7. April 2009 hin weitere Beihilfe in Höhe von 126,64 Euro zu gewähren,

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 15. Juni 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 2009 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 4. Mai 2009 hin weitere Beihilfe in Höhe von 87,34 Euro zu gewähren,

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 15. Juni 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 2009 zu verpflichten, ihm auf seinen Beihilfeantrag vom 4. Juni 2009 hin weitere Beihilfe in Höhe von 30,49 Euro zu gewähren,

ferner die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Beihilfebescheides vom 3. August 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. Oktober 2009 zu verpflichten, ihm auf seinen Beihilfeantrag vom 15. Juli 2009 hin weitere Beihilfe in Höhe von 110,19 Euro zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die vom Kläger angeführte Rechtsprechung beziehe sich nur auf die Beihilfevorschriften aus dem Jahre 2004 (BhV) und sei auf die neue Bundesbeihilfeverordnung nicht übertragbar. Gleichwohl wende sie die vom Bundesverwaltungsgericht dazu entwickelte Härtefallregelung in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch auf die seit Februar 2009 geltende neue Bundesbeihilfeverordnung an. Die Beklagte hat insoweit auf Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. Oktober 2008 (PSZ III 1 Az 21-20-00), des Bundesministeriums des Innern vom 6. Oktober 2008 (D 6 - 213 106 - 2/40) und des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Januar 2010 (PSZ III 1 - Az 21-20-00) verwiesen. Sie hat angeregt, der Kläger könne die streitigen Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Rahmen der Härtefallregelung geltend machen und zwar zusätzlich zu einem Antrag nach § 50 BBhV in Bezug auf die Belastungsgrenze für Eigenbehalte. Hinsichtlich der Festbeträge hat die Beklagte vorgetragen, die neue Bundesbeihilfeverordnung enthalte jetzt in § 22 Abs. 3 eine Ermächtigungsgrundlage dafür, Festbeträge als Obergrenze für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel zu bestimmen. Nr. 22.3.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundesbeihilfeverordnung setze dies um.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat und soweit die Beteiligten den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte sowohl einen Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel als auch auf weitere Beihilfe zu den streitigen Aufwendungen, die die Beklagte nur in Höhe von Festbeträgen als beihilfefähig anerkannt habe. Der weitgehende Ausschluss von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln von der Beihilfefähigkeit gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV sei unwirksam. Denn er verstoße gegen die durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Die Bundesbeihilfeverordnung enthalte nämlich insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten. Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Härtefallregelung analog § 12 Abs. 2 BhV lasse sich nicht auf den Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV übertragen. Die Belastungsgrenzen gemäß § 12 Abs. 2 BhV hätten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich nur für den Übergangszeitraum bis zur gebotenen normativen Neuregelung des Beihilferechts des Bundes analog angewandt werden dürfen – also bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009. Für eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV fehle es darüber hinaus an einer planwidrigen Regelungslücke in Bezug auf eine Härtefallregelung für den Leistungsausschluss nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBhV. Denn der Verordnungsgeber habe schon vor Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 gewusst, dass eine abstrakte Härtefallregelung notwendig sei. Schließlich stimme die von der Beklagten praktizierte Härtefallregelung auch nicht mit der vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten vorläufigen Regelung analog § 12 Abs. 2 BhV überein. Denn die Beklagte setze die Belastungsgrenze darin zweimal an: einmal für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und daneben für Eigenbehalte. Dies entspreche nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Bei der Gewährung von Beihilfe für die streitigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel seien die Eigenbehalte nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 BBhV zu berücksichtigen. Die Festbetragsregelung in § 22 Abs. 3 BBhV und Nr. 22.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift vom 14. Februar 2009 zur BBhV seien ebenfalls unwirksam. Wegen der weiteren Begründung des Verwaltungsgerichts wird insoweit auf die Ausführungen unter Ziffer 2 des angefochtenen Urteils verwiesen.

Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Die Härtefallregelung durch Erlass des Bundesinnenministeriums vom 6. Oktober 2008 gelte auch nach Inkrafttreten der neuen BBhV fort. Sie sei umfassender als die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Regelung, weil sie alle nicht verschreibungspflichtigen Medikamente erfasse, sowohl diejenigen, die auf Grund der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ausgeschlossen seien, als auch diejenigen, die gesetzlich von der Verordnungsfähigkeit ausgenommen seien. Deswegen sei es sachgerecht, diese Härtefallregelung neben der in § 50 Abs. 1 BBhV enthaltenen Härtefallregelung für Eigenbehalte anzuwenden. Die Härtefallregelung sei nicht von Anfang an in der neuen BBhV enthalten gewesen, weil ein Einfügen das Inkrafttreten der BBhV verzögert hätte. Daher liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Die Festbetragsregelung des § 22 Abs. 3 BBhV sei rechtmäßig.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt im Wesentlichen vor: Die durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und Erlasse bestimmte Härtefallregelung habe nur übergangsweise bis zum Erlass der neuen BBhV gegolten. Das Bundesverwaltungsgericht habe ausdrücklich verlangt, Härtefälle normativ zu regeln. Verwaltungsvorschriften reichten dafür nicht aus. Die Festbetragsregelung sei unwirksam.

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht durch Urteile vom 8. November 2012– 5 C 2.12, 5 C 4.12 und 5 C 6.12 – entschieden hatte, dass das bis zum Ablauf des 19. September 2012 geltende Beihilferecht des Bundes keine Rechtsgrundlage enthielt, welche die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf Festbeträge beschränkte, hat die Beklagte dem Kläger durch Bescheid vom 22. Januar 2013 ergänzend Beihilfe zu Aufwendungen für Arzneimittel mit Festbeträgen bewilligt. Daraufhin haben die Beteiligten das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt, als es Beihilfeansprüche zu Aufwendungen für Arzneimittel mit Festbeträgen betraf, die über die bereits gewährte Beihilfe hinausgingen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28. Juni 2012 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Juli 2012. Auf Nachfrage haben beide Beteiligten am 29. Mai 2013 gegenüber der Berichterstatterin telefonisch erklärt, daran festzuhalten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Beiakte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Verfahren ist zur Klarstellung in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligen es hinsichtlich von Ansprüchen auf Gewährung von Beihilfe zu Aufwendungen für Arzneimittel mit Festbeträgen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Ferner ist das angefochtene Urteil einschließlich der darauf bezogenen Kostenentscheidung in diesem Umfang entsprechend § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos zu erklären.

Nach dieser teilweisen Erledigung der Hauptsache sind im Berufungsverfahren noch Beihilfeansprüche des Klägers zu Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel für seine Ehefrau in folgender Höhe streitgegenständlich:

– 14,20 Euro für "Lymphomyosot N Mischung" (25,28 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 20,28 Euro, davon 70%) (Antrag vom 7. April 2009)

– 15,57 Euro für "Lymphomyosot Tabletten No. 250" (27,24 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 22,24 Euro, davon 70%) (Antrag vom 15. Juli 2009)

– 4,94 Euro für "Cystinol akut Dragees" (12,05 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 7,05 Euro, davon 70%) (Antrag vom 15. Juli 2009)

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte hat auf Gewährung von Beihilfe zu Aufwendungen für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel "Lymphomyosot N Mischung", "Lymphomyosot Tabletten No. 250" und "Cystinol akut Dragees".

Dieser Anspruch ergibt sich aus den §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen vom 13. Februar 2009 – Bundesbeihilfeverordnung – (BGBl. I S. 326, im Folgenden: BBhV) in der bis zum 23. Dezember 2009 geltenden Fassung (Inkrafttreten der ersten Änderungsverordnung vom 17. Dezember 2009, BGBl. I S. 3922). Die genannten Vorschriften gelten nach den §§ 58 Abs. 1, 59 BBhV für die in Rede stehenden Aufwendungen.

Beihilferechtliche Streitigkeiten sind grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfen verlangt werden, zu beurteilen.

BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 – 5 C 4.12 –, NVwZ-RR 2013, 192 = juris, Rn. 12 m. w. N.

Da die Aufwendungen des Klägers mit dem Kauf der Arzneimittel im März bzw. Juli 2009 entstanden sind, sind die eben genannten Vorschriften der BBhV anzuwenden.

I. Der Kläger ist Versorgungsempfänger beihilfeberechtigt (§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG, § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 BBhV). Seine Ehefrau ist als Ehegattin eines Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig (§ 80 Abs. 1 Satz 3 BBG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 BBhV).

Die in Rede stehenden Aufwendungen sind gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 BBG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV beihilfefähig. Nach diesen Vorschriften sind grundsätzlich nur notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen beihilfefähig. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zweifel an der medizinischen Notwendigkeit oder wirtschaftlichen Angemessenheit der Aufwendungen für "Lymphomyosot N Mischung", "Lymphomyosot Tabletten No. 250" und "Cystinol akut Dragees" sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die streitgegenständlichen Arzneimittel sind der Ehefrau des Klägers auch von einem Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordnet worden (§ 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV).

II. § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV, wonach die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nur in Ausnahmefällen beihilfefähig sind, schließt den Beihilfeanspruch des Klägers nicht aus.

1. Zwar liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor. Die in Rede stehenden Aufwendungen sind nicht schon nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe d Satz 1 BBhV beihilfefähig. Danach sind Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beihilfefähig, wenn sie bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten und mit dieser Begründung von der Ärztin oder dem Arzt ausnahmsweise verordnet werden. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Zu den Arzneimitteln "Lymphomyosot Tabletten No. 250" und "Cystinol akut Dragees" hat der Kläger keine solche ärztliche Begründung vorgelegt. Zum Präparat "Lymphomyosot Tropfen", das dasselbe sein mag wie das verordnete Präparat "Lymphomyosot N Mischung", hat der Arzt Dr. X. am 30. März 2009 ausgeführt, es beeinflusse das Lymphödem anhaltender und ausgeprägter als nur die klassische Lymphdrainage-Therapie. Die Verordnung sei daher medizinisch sinnvoll und geboten. Aus dieser Bescheinigung ergibt sich jedoch nicht, dass es sich um den Therapiestandard bei der Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung handelt. Obwohl auch das Verwaltungsgericht mit dieser Begründung die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe d BBhV verneint hat, hat der Kläger dazu nichts Weiteres vorgetragen.

2. § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV steht aber dem Beihilfeanspruch des Klägers deswegen nicht entgegen, weil der weitgehende Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ohne eine Härtefallregelung, die der Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, § 78 BBG) genügt, unwirksam ist. Denn der Ausschluss verstößt gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (dazu a)). Die in der BBhV zu regelnde, aber für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum dort fehlende ausdrückliche Härtefallregelung zu nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln wird weder durch eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV noch durch die von der Beklagten angewandten Erlasse, noch durch § 6 Abs. 1 Satz 2 BBhV kompensiert (dazu b)).

a) Zur Unvereinbarkeit des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat das erstinstanzliche Gericht Folgendes ausgeführt:

"Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht verlangt, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können.

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. November 2002 – 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225, 232 f; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 28. Mai 2008 – 2 C 24/07 –, juris, Rdn. 22, vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, juris, Rdn. 13, vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, juris, Rdn. 14, und vom 5. Mai 2010 – 2 C 12/10 –, juris, Rdn. 13.

Diesen Anforderungen wird der Ausschluss der Beihilfegewährung zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV nicht gerecht, denn die Bundesbeihilfeverordnung enthält insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten.

Das erkennende Gericht stützt sich insoweit auf die soeben zitierte Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b) der bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 geltenden Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) enthaltenen Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Die dort ausführlich dargelegten grundsätzlichen Erwägungen gelten auch für den nunmehr in § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV enthaltenen Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Danach muss der Dienstherr eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Er ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich zwar grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Erkrankungen Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Insofern kann der Dienstherr die Kosten bestimmter Arzneimittel ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet.

BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 – 2 C 24/07 –, juris, Rdn. 23, vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, juris, Rdn. 16, vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, juris, Rdn. 16, und vom 5. Mai 2010 – 2 C 12/10 –, juris, Rdn. 15.

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.

BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002– 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225, 233; BVerwG, Urteile vom 20. März 2008 – 2 C 49/07 –, BVerwGE 131, 20, 24, vom 28. Mai 2008 – 2 C 24/07 –, juris, Rdn. 22, vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, juris Rn. 13, vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, juris, Rdn. 14, und vom 5. Mai 2010 – 2 C 12/10 –, juris, Rdn. 13.

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht hält den Dienstherrn jedoch dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf.

BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 – 2 BvF 3/88 –, BVerfGE 83, 89, 100, und vom 7. November 2002 – 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225, 232; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, juris, Rdn. 17, und vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, juris, Rdn. 17.

§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV schließt die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch dann von der Beihilfefähigkeit aus, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV) erfüllt sind.

Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems", in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt, kann der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, beispielsweise um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind.

BVerwG, Urt. v. 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, juris Rn. 17; vgl. auch Urteile vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, juris, Rdn. 17, und vom 5. Mai 2010 – 2 C 12/10 –, juris, Rdn. 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris, Rdn. 111."

Diesen überzeugenden Ausführungen folgt der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren und macht sie sich zu eigen.

b) Die nach diesen Ausführungen erforderliche Härtefallregelung muss in formeller Hinsicht ausdrücklich in der BBhV erfolgen. Denn aufgrund des Gesetzesvorbehalts für Beihilfevorschriften sind Ausschlüsse von der Beihilfefähigkeit im Gesetz zu regeln. Ist aber der Ausschluss von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln von der Beihilfefähigkeit nur mit einer Härtefallregelung verfassungsrechtlich unbedenklich, bedarf es auch einer gesetzlichen Härtefallregelung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 –, BVerwGE 121, 103 = DVBl. 2004, 1420 = juris, Rn. 15 ff., und vom 28. Mai 2009 – 2 C 28.08 –, ZBR 2010, 44 = juris, Rn. 14; OVG Rh.‑Pf., Urteil vom 13. April 2012 – 10 A 10039/12.OVG –, n. v., UA S. 11.

Die hier notwendige Härtefallregelung kann weder in einer analogen Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV (dazu aa)) noch in den von der Beklagten angewandten Erlassen gesehen werden (dazu bb)). Auch § 6 Abs. 1 Satz 2 BBhV enthält keine Härtefallregelung für nicht verschreibungspflichtige Medikamente (dazu cc)).

aa) § 50 Abs. 1 Satz 1 BBhV ist nicht analog auf Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel anzuwenden. Nach dieser Vorschrift sind auf Antrag Eigenbehalte nach § 49 von den beihilfefähigen Aufwendungen oder der Beihilfe für ein Kalenderjahr nicht abzuziehen, soweit sie die Belastungsgrenze nach Satz 4 überschreiten.

Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift sind nicht erfüllt, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt (dazu (1)) und die analoge Anwendung auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel dem Willen des Verordnungsgebers widerspräche (dazu (2)).

Eine analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte. Dabei darf der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt werden. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich vielmehr darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der Richter diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Juli 2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 –, NJW 2012, 3081 = juris, Rn. 74 f., und vom 3. April 1990 – 1 BvR 1186/89 –, BVerfGE 82, 6 = NJW 1990, 1593 = juris, Rn. 20 f.; BVerwG, Urteile vom 10. Januar 2013 – 5 C 19.11 –, juris, Rn. 13, und vom 13. Dezember 2012 – 2 C 71.10 –, ZBR 2013, 206 = juris, Rn. 18.

(1) Gemessen an diesen Vorgaben liegt hier bereits keine planwidrige Regelungslücke vor. Der Verordnungsgeber wusste vor dem Inkrafttreten der BBhV am 14. Februar 2009, dass die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht eine abstrakt-generelle Ausgleichsregelung in der BBhV für die Härtefälle fordert, die sich aus dem Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ergeben können. Verordnungsgeber ist nach § 80 Abs. 4 BBG das Bundesministerium des Innern. Diesem war die Notwendigkeit einer Härtefallregelung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, wie sie sich aus dem einschlägigen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2008

– 2 C 2.07 –, BVerwGE 131, 234 = DVBl. 2008, 1442 = juris

ergab, schon mehrere Monate vor Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung am 14. Februar 2009 bekannt. Dies ergibt sich bereits aus seinem Erlass vom 6. Oktober 2008 (D 6 - 213 106 - 2/40). Denn dieser Erlass stellte ausweislich seines Inhalts gerade die Reaktion auf das angeführte Urteil dar. In ihm wurde u. a. ausgeführt, das Bundesverwaltungsgericht habe aus der Fürsorgepflicht die Notwendigkeit einer Härtefallregelung abgeleitet, um den amtsangemessenen Lebensunterhalt des Beamten und dessen Familie auch bei besonderen Fallgestaltungen nicht zu gefährden.

Eine planwidrige Regelungslücke verneint auch OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. April 2012 – 10 A 10039/12.OVG –, n. v., Urteilsabdruck (UA) S. 11.

Außerdem wusste der Verordnungsgeber, dass die Beihilfevorschriften gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstießen und nur noch übergangsweise anwendbar waren. Dies ergab sich ebenfalls aus dem soeben zitierten Urteil des BVerwG vom 26. Juni 2008.

Damit musste dem Verordnungsgeber klar sein, dass die neuen Bundesbeihilfevorschriften als Verordnung ergehen müssen und dass diese Verordnung eine abstrakt-generelle Ausgleichsregelung für diejenigen Härtefälle enthalten muss, welche sich aus dem Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ergeben können. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Verordnungsgeber habe eine solche Härtefallregelung einfach übersehen. Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich auch nicht damit begründen, die Verhältnisse hätten sich im Laufe der Zeit in einer Weise geändert, die bei Schaffung der Verordnung nicht vorhersehbar war. Dies ist aus den eben genannten Gründen nicht der Fall.

Demgegenüber macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, die Bundesbeihilfeverordnung enthalte sehr wohl eine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Härtefallregelung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Eine Ergänzung der Bundesbeihilfeverordnung sei nach der Verkündung des Urteils des BVerwG bis zur Bekanntmachung der Bundesbeihilfeverordnung im Bundesgesetzblatt nicht mehr möglich gewesen, ohne das Inkrafttreten der Verordnung zu verzögern.

Auch VG Berlin, Urteil vom 27. März 2013 – 7 K 336.11 –, juris, Rn. 20, geht von einer nicht beabsichtigten Regelungslücke aus, obwohl es gleichzeitig feststellt, der Verordnungsgeber habe "bereits bei Verordnungserlass zu erkennen gegeben, dass diesbezüglich ein regelungsbedürftige Gesetzeslücke vorliegt"; offen gelassen von VG Wiesbaden, Urteil vom 4. November 2010– 8 K 620/10.WI –, juris, Rn. 18.

Dieses Vorbringen überzeugt nicht, sondern belegt gerade, dass von einer planwidrigen Regelungslücke hier nicht die Rede sein kann. Eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie setzt, wie soeben ausgeführt, ein versehentliches Regelungsversäumnis voraus. Ein solches Versehen liegt nicht vor, wenn der Normgeber – wie hier – eine von ihm als notwendig erkannte Regelung lediglich aus Gründen der Ressortabstimmung und damit verbundener Verzögerungen zurückstellt, wenn er also bewusst das Risiko einer wegen ihres Fehlens insoweit verfassungswidrigen Verordnung eingeht. Im Übrigen hätte der Verordnungsgeber ohne Weiteres die vom Bundesverwaltungsgericht angewandte Lösung – analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits‑, Pflege- und Geburtsfällen vom 1. November 2001 (GMBl. S. 919), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verwaltungsvorschrift vom 30. Januar 2004 (GMBl. S. 379, im Folgenden: BhV) – der Sache nach in die neue Bundesbeihilfeverordnung übernehmen können. Auch nach einer Übernahme dieser Härtefallregelung hätte es ihm in den Grenzen der Fürsorgepflicht freigestanden, sie künftig abzuändern.

(2) Unabhängig davon, dass schon keine planwidrige Regelungslücke in der BBhV vorliegt, um § 50 Abs. 1 BBhV analog anzuwenden, liefe eine solche Analogie den vor und nach dem Inkrafttreten der BBhV dokumentierten Vorstellungen des Verordnungsgebers zuwider und verbietet sich auch aus diesem Grund. Sie widerspräche sowohl den Erlassen des Verordnungsgebers zur Härtefallregelung als auch der seit dem 20. September 2012 geltenden, durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 8. September 2012 (BGBl. I S. 1935) eingeführten Härtefallregelung in § 50 Abs. 1 BBhV.

Die von der Beklagten vorgelegten Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. Oktober 2008 (PSZ III 1 Az 21-20-00), des Bundesministeriums des Innern vom 6. Oktober 2008 (D 6 - 213 106 - 2/40) und des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Januar 2010 (PSZ III 1 - Az 21-20-00) sehen der Sache nach zwei unabhängig voneinander bestehende Belastungsgrenzen vor: eine für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und daneben eine andere für Abzugsbeträge und die Praxisgebühr. Eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV, die mit der Fürsorgepflicht vereinbar wäre, könnte jedoch nur eine einheitliche Belastungsgrenze vorsehen und liefe damit den in den genannten Erlassen geäußerten Vorstellungen des Verordnungsgebers zuwider.

Mit der Fürsorgepflicht vereinbar ist nur eine einheitliche Belastungsgrenze. Denn wenn auf die schon bestehende (Gesamt‑)Belastungsgrenze, die mit der Fürsorgepflicht vereinbar ist, für andere Beihilfeausschlüsse noch eine selbstständig neben diese Grenze tretende (Einzel‑)Belastungsgrenze "aufgesattelt" wird, verschiebt sich die bisher geltende Belastungsgrenze zu Lasten der Beihilfeberechtigten.

OVG NRW, Beschlüsse vom 1. März 2012 – 1 A 1362/10 –, IÖD 2012, 78 = juris, Rn. 17 = NRWE, und vom 8. April 2011 – 1 A 2792/09 –, juris, Rn. 14 = NRWE.

Eine einheitliche Belastungsgrenze wollte der Verordnungsgeber jedoch offensichtlich nicht einführen.

Dies ergibt sich auch aus der Härtefallregelung, die der Verordnungsgeber durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 8. September 2012 (BGBl. I S. 1935) in § 50 Abs. 1 BBhV eingefügt hat. Sie entspricht inhaltlich ebenfalls nicht der analogen Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV in der bis dahin geltenden Fassung mit einer einheitlichen Belastungsgrenze. § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV in der seit dem 20. September 2012 geltenden Fassung sieht nämlich nicht in jedem Fall eine einheitliche Belastungsgrenze vor, sondern mutet Beihilfeberechtigten unter Umständen höhere finanzielle Aufwendungen zu: Nach dieser Vorschrift sind Aufwendungen für ärztlich oder zahnärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach Überschreiten der Belastungsgrenze nach § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV in voller Höhe als beihilfefähig anzuerkennen, wenn die Aufwendungen pro verordnetem Arzneimittel über bestimmten Beträgen liegen, die sich je nach Besoldungsgruppe auf 8 Euro, 12 Euro oder 16 Euro belaufen. Das bedeutet der Sache nach, dass diejenigen Beihilfeberechtigten, bei denen die Gesamtbelastungsgrenze überschritten ist, auch dann noch nicht ohne Weiteres Beihilfeleistungen zu Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel erhalten. Vielmehr gilt dies erst dann, wenn diese Aufwendungen jeweils die eben genannten Beträge überschreiten. Damit wird den Beihilfeberechtigten insgesamt finanziell mehr zugemutet als bei der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen analogen Anwendung des § 12 Abs. 2 BhV. In bestimmten Fällen ist die Neuregelung des § 50 Abs. 1 BBhV für die Beihilfeberechtigten noch ungünstiger als die in den Erlassen vorgesehenen Bestimmungen. In diesen war im Ergebnis eine absolute Obergrenze von 2% bzw. 4% des Bruttojahreseinkommens vorgesehen, weil zwei Belastungsgrenzen von jeweils 1% bzw. 2% nebeneinander bestanden. Solche Obergrenzen gibt es nun nicht mehr. Wenn ein Beihilfeberechtigter regelmäßig nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel benötigt, seine Aufwendungen pro verordnetem Arzneimittel aber gerade nicht die in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV genannten Beträge erreichen, sind Fälle denkbar, in denen dieser Beihilfeberechtigte pro Jahr wesentlich höhere finanzielle Aufwendungen hat als 1%, 2% oder sogar 4% seines Bruttojahreseinkommens. Der Senat hat erhebliche Bedenken, dass dies mit der Fürsorgepflicht vereinbar ist, braucht dies im vorliegenden Fall aber nicht zu entscheiden.

bb) Die von der Beklagten im Erlasswege angewandte Härtefallregelung rechtfertigt den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in der Bundesbeihilfeverordnung nicht. Denn die entsprechenden Erlasse genügen nicht dem Gesetzesvorbehalt für Beihilfevorschriften (siehe oben unter II. 2. b)). Unabhängig davon widerspricht die im Erlasswege vorgesehen Härtefallregelung aus den oben unter II. 2. b) aa) (2) genannten Gründen der Fürsorgepflicht. Erlässt der Gesetzgeber eine Verordnung, bei der er aufgrund von mehreren Gerichtsurteilen von vorn herein weiß, dass sie aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Härtefallregelung enthalten muss, eine solche aber zunächst weglässt, kann er sich für die Wirksamkeit des Beihilfeausschlusses nicht mit Erfolg auf eine im Erlasswege geschaffene Härtefallregelung berufen, die zudem nicht einmal den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.

Die Beklagte trägt ferner vor, die von ihr weiter angewandte Härtefallregelung aufgrund des Erlasses des Bundesinnenministeriums vom 6. Oktober 2008 sei aber umfassender als die vom BVerwG geforderte Härtefallregelung. Der Erlass erfasse alle nicht verschreibungspflichtigen Medikamente, sowohl diejenigen, die auf Grund der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ausgeschlossen seien als auch diejenigen, die gesetzlich von der Verordnungsfähigkeit ausgenommen seien. Diese Ansicht der Beklagten überzeugt nicht. Sie beruht auf einem Missverständnis der von ihr dazu zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –. Soweit die Beklagte meint, das Bundesverwaltungsgericht habe "nur beanstandet, dass es im Beihilferecht an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung fehlt", trifft dies nicht zu. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat auf diese Norm erst Bezug genommen, nachdem es zuvor einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn festgestellt (juris, Rn. 15 ff.) und betont hatte, das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme vermöge Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht "erst recht" nicht zu rechtfertigen (juris, Rn. 18). Erst im Anschluss hieran hat es ausgeführt, dass "zudem" die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung, namentlich § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V, nicht wirkungsgleich auf das Beihilferecht übertragen worden seien (juris, Rn. 19). Diese Bezugnahme enthält lediglich eine Verstärkung des vorher bemühten Arguments, das Anstreben einer Systemangleichung könne keine Fürsorgepflichtverstöße rechtfertigen.

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 1. März 2012– 1 A 1362/10 –, IÖD 2012, 78 = juris, Rn. 19 = NRWE, und vom 17. April 2012 – 1 A 258/12 – (n. v.).

Anschließend hat das Bundesverwaltungsgericht die analoge Anwendung des § 12 Abs. 2 BhV auf alle nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel erstreckt, nicht nur auf einzelne Arten. In einem späteren Absatz dieser Entscheidung (juris, Rn. 22) heißt es nämlich: "Um die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen im Übergangszeitraum zu gewährleisten, hält es der Senat für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 genannten Aufwendungen zu berücksichtigen."

cc) Schließlich ist die gebotene Härtefallregelung auch nicht in § 6 Abs. 1 Satz 2 BBhV enthalten. Nach dieser Vorschrift sind andere als notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen ausnahmsweise beihilfefähig, soweit diese Verordnung die Beihilfefähigkeit vorsieht oder die Ablehnung der Beihilfe im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 des Bundesbeamtengesetzes eine besondere Härte darstellen würde.

Wortlaut und systematische Stellung des § 6 Abs. 1 Satz 2 BBhV verdeutlichen, dass diese Regelung nur andere Aufwendungen als solche nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV betrifft, also Aufwendungen, die nicht notwendig und nicht wirtschaftlich angemessen sind. Solche stehen hier aber nicht in Rede. Denn bei dem Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV geht der Verordnungsgeber gerade davon aus, dass die entsprechenden Aufwendungen notwendig und wirtschaftlich angemessen sind. Andernfalls müssten sie nämlich nicht mehr gesondert von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden.

Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. April 2012– 10 A 10039/12.OVG –, n. v., UA S. 10 f.; a. A. VG Würzburg, Urteil vom 13. März 2013 – W 1 K 12.962 –, juris, Rn. 25 f.

Die vom Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 13. April 2012 – 10 A 10039/12.OVG – (n. v.) vertretene Rechtsauffassung, eine Beihilfegewährung für Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV scheide aus, weil "insoweit die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den überschaubaren Zeitraum bis zur 3. Änderung der Bundesbeihilfeverordnung – allerdings nicht mehr auf § 12 Abs. 2 BhV, sondern auf § 50 Abs. 1 BBhV bezogen – fortzuführen" sei (UA S. 13), überzeugt nicht. Der Sache nach hat es damit § 50 Abs. 1 BBhV analog angewandt. Wenn aber ein Gesetz keine planwidrige, sondern eine – wie gezeigt – bewusst gelassene Lücke enthält (auf nicht im Verordnungsrang stehende Erlasse kann insoweit aus den bereits genannten Gründen nicht abgestellt werden) und die analoge Anwendung einer Vorschrift außerdem den Vorstellungen des Gesetzgebers ersichtlich zuwiderliefe, liegen die Voraussetzungen für eine Analogie nicht vor.

Soweit sich die Beklagte für ihre Rechtsauffassung auf Urteile des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 29. Juli 2010 – Au 2 K 09.950 –, des Verwaltungsgerichts München vom 9. September 2010 – M 17 K 10.322 – und vom 26. Oktober 2010 – M 17 K 10.1622, M 17 K 10.1623 –, und vom Verwaltungsgericht Wiesbaden vom 4. November 2010 – 8 K 620/10.WI – (alle abrufbar bei juris) beruft, führt dies nicht zum Erfolg der Berufung. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Augsburg betrifft die Rechtslage nach der vor Inkrafttreten der BBhV geltenden alten Beihilfeverordnung. Die anderen Urteile setzten sich mit der Frage der analogen Anwendung des § 50 Abs. 1 BBhV oder der Vereinbarkeit mit der Fürsorgepflicht nicht hinreichend auseinander. Dasselbe gilt für das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Juni 2011 – M 17 K 10.3072 –, juris, das im Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht sieht. Es verweist zur Begründung auf die Rechtsprechung des BVerwG zum vormaligen Beihilferecht sowie auf einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Februar 2011 – 14 ZB 10.2650 –, juris. In diesem Beschluss wurde die Zulassung der Berufung wegen der geltend gemachten Verletzung der Fürsorgepflicht aber (nur) wegen unzureichender Darlegung abgelehnt.

Da der Ausschluss der nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV rechtswidrig und damit unwirksam ist, hat der Kläger einen Anspruch nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV auf Gewährung von Beihilfe für die streitgegenständlichen Aufwendungen.

Zur Beihilfegewährung nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit bei Untätigkeit des Gesetzgebers vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, BVerwGE 131, 234 = DVBl. 2008, 1442 = juris, Rn. 10.

Soweit das Verwaltungsgericht von den Aufwendungen des Klägers zunächst Eigenbehalte in Höhe von jeweils 5 Euro abgezogen hat, ist dieser Abzug nicht mehr streitgegenständlich. Demnach kann der Kläger Folgendes beanspruchen:

– 14,20 Euro für "Lymphomyosot N Mischung" (25,28 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 20,28 Euro, davon 70%) (Antrag vom 7. April 2009)

– 15,57 Euro für "Lymphomyosot Tabletten No. 250" (27,24 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 22,24 Euro, davon 70%) (Antrag vom 15. Juli 2009)

– 4,94 Euro für "Cystinol akut Dragees" (12,05 Euro abzüglich 5 Euro Eigenbehalt = 7,05 Euro, davon 70%) (Antrag vom 15. Juli 2009)

insgesamt also 34,71 Euro.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich der Kostenverteilung für den Teil des zweitinstanzlichen Verfahrens, den die Beteiligten in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Beihilfe für Aufwendungen für Arzneimittel mit Festbeträgen), hat der Senat berücksichtigt, dass die Beklagte insoweit unterlegen wäre, wenn streitig entschieden worden wäre. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat durch Urteile vom 8. November 2012 – 5 C 2.12, 5 C 4.12 und 5 C 6.12 – entschieden, dass das bis zum Ablauf des 19. September 2012 geltende Beihilferecht des Bundes keine Rechtsgrundlage enthielt, welche die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf Festbeträge beschränkte. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren berücksichtigt den rechtskräftig gewordenen Teil der erstinstanzlichen Kostenentscheidung (bezogen auf die teilweise Klagerücknahme und die teilweise Erledigung der Hauptsache).

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

103

Das Verfahren hat keine grundsätzliche Bedeutung. Fragen auslaufenden oder nur übergangsweise geltenden Rechts kann regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung zukommen.

104

BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 5 B 63.12 –, juris, Rn. 6 m. w. N.

105

Das vorliegende Verfahren betrifft die §§ 22 Abs. 2 Nr. 2, 50 Abs. 1 BBhV in der Fassung vom 13. Februar 2009. Mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 8. September 2012 (BGBl. I S. 1935) ist die streitbefangene Härtefallproblematik gesetzlich geregelt worden. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass noch eine erhebliche Zahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden ist.

106

Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz zum Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 13. April 2012 – 10 A 10039/12.OVG – nach § 127 Nr. 1 BRRG zuzulassen; auch insofern kommt es darauf an, dass die entscheidende Rechtsfrage auch für Altfälle von Bedeutung ist.

107

Vgl. zur Zulassung der Revision bei Altfällen BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 1998– 2 B 106.98 –, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 8 = juris, und vom 27. Februar 1997– 5 B 155.96 –, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 15 = juris; Nds. OVG, Urteil vom 11. Januar 2007 – 5 LB 22/05 –, juris, Rn. 67.