Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2291/11

G r ü n d e

Dem Antrag ist (nur) teilweise zu entsprechen.

1. Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, soweit im Rahmen der Voraussetzungen für die Beihilfegewährung darum gestritten wird, ob der behandelnde Arzt die Nummer 5378 des Gebührenverzeichnisses der Ärztlichen Gebührenordnung (GOÄ) dem Kläger mehrfach pro Sitzung(stag) in Rechnung stellen durfte. Der Kläger hat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das ärztliche Gebührenrecht lasse eine Mehrfachberechnung pro Sitzung auch bei der hier in Rede stehenden Nummer 5378 nicht zu, obwohl dazu die GOÄ (anders als bei anderen Gebührenziffern des Abschnitts "Computertomographie") keine ausdrückliche Bestimmung treffe, in (noch) hinreichendem Maße mit Argumenten angegriffen, die der näheren Würdigung und Prüfung durch den Senat in einem Berufungsverfahren bedürfen und dabei die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls im Sinne eines "offenen" Ausgangs des Verfahrens in Frage stellen. An der Auffassung des Verwaltungsgerichts überzeugt insbesondere nicht von vornherein, dass Einschränkungen der Abrechnung, welche das ärztliche Gebührenrecht ausdrücklich (nur) für die Geltendmachung bestimmter verschiedener Gebührenziffern nebeneinander bestimmt hat, einen hinreichend klaren Aussagegehalt auch in Richtung auf die fehlende Möglichkeit der Mehrfachabrechnung ein und derselben Gebührenziffer haben (müssen). Letzteres ist insbesondere dann zweifelhaft, wenn die Frage der Mehrfachabrechnung wie hier in dem betreffenden Zusammenhang des ärztlichen Gebührenrechts durchaus gesehen, nämlich gesondert geregelt worden ist.

Vgl. auch – im Grundsatz die mehrfache Abrechnung der Nummer 5378 GOÄ zulassend – Hoffmann/ Kleinken (Hrsg.), Gebührenordnung für Ärzte, Loseblatt (Stand: Frühjahr 2012), Komm. Gebührenverzeichnis Nrn. 5000-5380, Rn. 35 (zu Nr. 5378).

2. Im Übrigen hat der auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Zulassungsantrag des Klägers dagegen keinen Erfolg. Denn dieser Zulassungsgrund liegt auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen in der Antragsbegründung, welche zum Teil schon die gesetzlichen Anforderungen an die Darlegung im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verfehlen, nicht vor.

Eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des (angefochtenen) Urteils voraus. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE, Rn. 17 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 186, 194.

In Anwendung dieser Grundsätze kann die vom Kläger weitergehend als hier geschehen begehrte Berufungszulassung nicht erfolgen. Denn es lässt sich insoweit schon im Zulassungsverfahren feststellen, dass die Gründe, welche der Kläger gegen das Urteil vorbringt, nicht ausreichen bzw. nicht geeignet sind, um die tragenden Begründungselemente und das Ergebnis dieser Entscheidung in dem vorstehenden Sinne ernstlich in Zweifel zu ziehen.

a) Das betrifft zunächst den Verpflichtungsantrag, soweit dieser darauf gerichtet ist, die Beklagte zur Gewährung einer weiteren Beihilfe aus Anlass der beim Kläger durch den Facharzt für Orthopädie Dr. C. durchgeführten Orthokin-Behandlung am 12. März 2009 (Rechnung vom 6. April 2009) zu verpflichten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit aus folgenden Gründen abgewiesen: Das im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen geltende Beihilferecht (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 bis 4 BVO NRW, Nummer 10.9 zu § 4 der VVzBVO) habe grundsätzlich einen Beihilfeausschluss für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden bestimmt; ausdrücklich und ohne Ausnahme habe das für die hier streitige Orthokin-Therapie gegolten. Dieser Ausschluss halte einer gerichtlichen Nachprüfung stand. Insbesondere treffe es zu, dass die Behandlungsmethode jedenfalls zu der fraglichen Zeit noch nicht wissenschaftlich allgemein anerkannt gewesen sei. Selbst bei Ausblendung des im nordrhein-westfälischen Beihilferecht konkret bestimmten Beihilfeausschlusses für eine Orthokin-Behandlung müsste im Übrigen aber auch eine ausnahmsweise Anerkennung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen als solche für "wissenschaftlich noch nicht anerkannte Heilbehandlungen" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausscheiden. Denn es sei nicht belegt, dass die hierfür geltenden Voraussetzungen erfüllt seien. Zu diesen Voraussetzungen zähle u.a. die begründete Erwartung auf allgemeine wissenschaftliche Anerkennung, welche sich hier nicht feststellen lasse.

Dem Kläger ist es mit dem Antragsvorbringen nicht gelungen, diese – zum Teil selbstständig tragenden – Begründungsbestandteile des Urteils schlüssig in Frage zu stellen.

Er macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht habe im Zusammenhang mit dem als rechtmäßig angenommenen generellen Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für eine Orthokin-Therapie nicht die zutreffende Fassung der insoweit einschlägigen Verwaltungsvorschrift angewendet. Die vom Gericht zugrunde gelegte Fassung der VVzBVO (hier betreffend Nummer 10.9 zu § 4 BVO) vom 24. November 2008 sei zwischenzeitlich durch Runderlass vom 22. April 2010 geändert/ersetzt worden, wobei die neue Fassung einen entsprechenden Beihilfeausschluss für die Orthokin-Therapie nicht enthalte. Auf die letztgenannte Fassung sei hier abzustellen, weil es im Rahmen einer Verpflichtungsklage grundsätzlich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankomme. Werde ein Beihilfeausschluss später aufgehoben, bestehe kein Grund dafür, weshalb eine Beihilfe für entsprechende Therapien nicht gewährt werden solle.

Diese Argumentation trägt schon deshalb nicht, weil Nummer 4.1.9.5 zu § 4 BVO NRW der VVzBVO in der Fassung des Runderlasses des Finanzministeriums vom 22. April 2010 weiterhin einen generellen Beihilfeausschluss für die Orthokin-Therapie vorsieht, mithin bereits die Grundannahme des Klägers, einschlägige Vorschriften hätten sich inhaltlich geändert, nicht zutrifft.

Der Kläger macht weiter geltend, dass der in den Verwaltungsvorschriften bestimmte generelle Beihilfeausschluss für die Orthokin-Therapie nicht wirksam, nämlich nicht durch die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 i.V.m. Satz 3 BVO NRW enthaltene Ermächtigung gedeckt sei. Diese Vorschrift ermächtige nur zu Positivregelungen, nicht aber dazu, bestimmte Heilbehandlungen – wie hier geschehen – grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen. Für eine solche Auslegung sprächen sowohl der Wortlaut als auch der Regelungszusammenhang.

Auch dies überzeugt nicht. Nr. 10.9 bzw. nunmehr Nr. 4.1.9.5 VVzBVO gründen nicht auf der in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 BVO NRW enthaltenen Ermächtigung zu allgemeinen Bestimmungen, weshalb es auf die Auslegung jener Vorschrift von daher im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommt. Die in Rede stehenden Verwaltungsvorschriften besagen, dass u.a. Aufwendungen für eine Orthokin-Therapie nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 BVO NRW nicht beihilfefähig seien, womit diese Therapie den wissenschaftlich nicht anerkannten Heilbehandlungen zugeordnet wird. Diese Zuordnung ist eine von der allgemeinen Weisungsbefugnis des Ministeriums gegenüber nachgeordneten Dienststellen gedeckte Anweisung, deren zugrunde liegende Annahme (fehlende wissenschaftliche Anerkennung) sich im Streitfall ggf. als unzutreffend erweisen mag. Mit der Ermächtigung in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 BVO NRW, welche sich übrigens allein auf die Fallgruppe der "noch nicht wissenschaftlich allgemein anerkannten Heilbehandlungen" bezieht, hat dies nichts zu tun.

Soweit der Kläger darüber hinaus einwendet, eine Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 BVO NRW, welche in Bezug auf die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für wissenschaftlich noch nicht anerkannte Heilbehandlungen den generellen Ausschluss bestimmter Behandlungsarten ohne Möglichkeit einer Einzelfallbetrachtung zulasse, stehe mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76/10 –) nicht in Einklang, gilt Entsprechendes. Auch darauf kommt es vorliegend nicht an, weil das Finanzministerium die Beihilfefähigkeit der Orthokin-Therapie nach dem Vorstehenden nicht auf der Grundlage des Satzes 4 ausgeschlossen hat.

Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht dargelegt, weshalb die Einschätzung des Finanzministeriums zur fehlenden wissenschaftlichen Anerkennung der Orthokin-Therapie in der Sache zutreffend sei (UA S. 5 – 6). Auch der Kläger hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in diesem Sinne eingelassen und ist auch in der Begründung des Zulassungsantrags (Schriftsätze vom 29. September 2011 und 5. Januar 2012) von dieser Einschätzung nicht abgerückt. Vor diesem Hintergrund besteht zu Zweifeln an der Richtigkeit der inhaltlichen Bewertung durch das Verwaltungsgericht kein Anlass.

Dessen ungeachtet hat der Kläger auch die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts (UA S. 7) nicht erfolgreich angegriffen.

Zu dieser weiteren Begründung, selbst unabhängig von dem generellen Beihilfeausschluss für die Orthokin-Therapie in der betreffenden Verwaltungsvorschrift könne die Klage keinen Erfolg haben, weil die hier in Rede stehenden Aufwendungen der Sache nach nicht (ausnahmsweise) als solche für "wissenschaftlich noch nicht anerkannte Heilbehandlungen" beihilfefähig seien, macht der Kläger zunächst geltend: Das Verwaltungsgericht sei insoweit von anderen Voraussetzungen ausgegangen als denen, die der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lägen. Das Bundesverwaltungsgericht stelle nicht auf die Frage ab, ob (so aber das Verwaltungsgericht) eine begründete Erwartung auf allgemeine wissenschaftliche Anerkennung in der Zukunft bestehe, sondern darauf, ob die Heilmethode nach ernstzunehmender Auffassung Aussicht auf Erfolg biete.

Dieser Einwand greift nicht durch. Die vom Kläger angenommene Divergenz besteht nicht. Insoweit verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 8. Februar 2013 – 1 A 1234/11 – (juris, Rn. 26 f., und NRWE), in welchem ausgeführt ist:

Nach der ständigen (...) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt nämlich Folgendes: Die Fürsorgepflicht kann dem Dienstherrn gebieten, in Ausnahmefällen auch die Kosten einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode zu erstatten. Diese Verpflichtung besteht dann, wenn sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer bestimmten Krankheit noch nicht herausgebildet hat, wenn im Einzelfall – etwa wegen einer Gegenindikation – das anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt worden ist. Weitere Voraussetzung der Beihilfefähigkeit ist, dass die wissenschaftlich noch nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann, dass also nach dem Stand der Wissenschaft die begründete Erwartung der wissenschaftlichen Anerkennung besteht. Für eine solche Annahme ist es zumindest erforderlich, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung der Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1995 – 2 C 15.94 –, NJW 1996, 801 = ZBR 1996, 48 = juris, Rn. 20 f., und vom 18. Juni 1998 – 2 C 24.97 –, NJW 1998, 3436 = ZBR 1999, 25 = juris, Rn. 12 f.; ferner Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 7; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 1. September 2004 – 1 A4294/01 –, juris, Rn. 70 ff. = NRWE, Rn. 72 ff., m.w.N.

Wenn auf Seite 8 oben der Antragsbegründungsschrift ausgeführt wird, "diese" Voraussetzungen (gemeint sind die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, Rn. 7 der juris-Fassung) seien vorliegend gegeben, so liegt dem konsequenterweise ein sachlich unzutreffendes Verständnis der vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen für die ausnahmsweise gegebene Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine noch nicht wissenschaftlich allgemein anerkannte Heilbehandlung zugrunde.

Hinzu kommt, dass der Kläger bei der auf die Orthokin-Therapie bezogenen Würdigung der Voraussetzungen (Subsumtion) auch wissenschaftliche Äußerungen aus dem Jahr 2010 bzw. allgemein "die nunmehr vorliegenden Studienergebnisse" (jeweils Seite 8 der Antragsbegründungsschrift) einbezieht. Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist im Beihilferecht der Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen.

Vgl. – zum Teil das insoweit im Kern inhaltgleiche Bundesbeihilferecht betreffend – Beschluss vom 14. Februar 2007 – 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 26 und 31 (zur "Orthokin-Therapie"), und vom 11. Juli 2012 – 1 A 2591/10 –, juris, Rn. 6, sowie Urteile vom 26. September 2012 – 1 A 2333/09 –, Schütz/ Maiwald, BeamtR, ES/C IV 2 Nr. 220 = juris, Rn. 22, vom 21. November 2011 – 1 A 335/09 –, juris, Rn. 25 und 28, und vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris, Rn. 24 und 25 (alle genannten Entscheidungen veröffentlicht auch in NRWE).

Der Kläger erläutert nicht, weshalb hiervon in Bezug auf die wissenschaftliche Anerkennung einer Heilbehandlung bzw. hinsichtlich der Voraussetzungen für die ausnahmsweise beihilferechtliche Berücksichtigung einer wissenschaftlich (noch) nicht anerkannten Heilbehandlung abzuweichen sei. Dies mit in Rechnung stellend enthält das betreffende Zulassungsvorbringen keine (neuen) Argumente von Substanz und sachlicher Überzeugungskraft, welche die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine begründete Erwartung auf allgemeine wissenschaftliche Anerkennung habe für die Orthokin-Behandlung im hier maßgeblichen Behandlungszeitpunkt (März 2009) nicht bestanden,

vgl. zum Stand der Erkenntnisse bezogen auf eine Behandlung im Januar 2003 den Beschluss des Senats vom 14. Februar 2007 – 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 42 ff. = NRWE; eine vertiefende Begründung des VG Köln (dort bezogen auf den Behandlungsmonat Juli 2009) findet sich im Übrigen in dessen (nicht rechtskräftigem) Urteil vom 14. März 2012 – 19 K 7051/10 –, UA S. 7 bis 9, n.v.,

ernstlich in Zweifel ziehen würden. Dass die in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht maßgeblich in Bezug genommene, als unabhängig bewertete Abhandlung der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie "Stellungnahme zum Einsatz von Orthokin" – Neufassung der Empfehlungen der Kommission Pharmakotherapie der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie – aus dem Jahre 2007 beachtlich an Aussagekraft und Gewicht dadurch verloren hätte, dass die vom Kläger angesprochene, vom Verwaltungsgericht auf Seite 6 seines Urteils bereits berücksichtigte und dabei unter Hinweis auf eine andere fachliche Äußerung kritisch gewürdigte Studie im Fachmagazin SPINE von August 2007 erst ca. ein halbes Jahr später als die Abhandlung der Deutschen Gesellschaft erschienen sei, zeigt das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig auf. Auf die Reihenfolge der Erscheinungszeitpunkte kann es insoweit – zumal bei dem hier in Rede stehenden eher geringen Abstand – nicht allein ankommen.

b) Der Kläger ist ferner der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe seine Klage in Bezug auf den zu 2. gestellten Feststellungsantrag (betreffend die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für zukünftige Orthokin-Behandlungen) zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Er weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er zwar keiner ständigen Behandlung mit Orthokin bedürfe, dass aber nach einer gewissen Zeit die Wirkung nachlasse und deshalb künftig eine erneute Behandlung notwendig werde. Die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage greife hier nicht, weil es in der Sache um die grundsätzliche Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens gehe, die von ihm begehrte Feststellung mithin geeignet sei, eine Vielzahl künftiger (weiterer) Verpflichtungsklagen zu vermeiden.

Diese Begründung trägt nicht. Denn der Kläger übersieht dabei, dass eine Feststellung der Beihilfefähigkeit für die (hier im Übrigen im Antrag nicht näher eingegrenzte) Zukunft ausgehend vom materiellen Beihilferecht nicht möglich ist und insofern auch keine künftigen Klagen vermeiden helfen kann. Das folgt daraus, dass die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen sich nach der Sach- und Rechtslage richtet, die im Zeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen besteht (siehe oben unter 2.a). Diese Lage kann sich, was künftige Aufwendungen betrifft, ohne weiteres ändern, ohne dass jetzt schon hinreichend vorausgesehen werden kann, ob bzw. wann eine solche Änderung eintritt und in welche Richtung sie ggf. gehen wird. Das betrifft u.a. auch den jeweiligen Erkenntnisstand zur allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung bestimmter Behandlungsmethoden wie hier der Orthokin-Therapie.

Die Kostenentscheidung folgt, soweit der Zulassungsantrag des Klägers abgelehnt wurde, aus § 154 Abs. 2 VwGO. Im Übrigen muss sie der Endentscheidung über die Berufung vorbehalten bleiben.

3. Die Streitwertfestsetzung für das teilbeendete Zulassungsverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG.