Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1/11

Tatbestand:

Der Kläger steht als Wissenschaftlicher Oberrat (Besoldungsgruppe A 14) in den Diensten der Beklagten. Im Jahre 1999 war er als Regierungsrat (Besoldungsgruppe A 13) beim Landesinstitut für den Öffentlichen Gesundheitsdienst NRW in C. tätig. Nachdem er sich auf eine Stelle eines "Wissenschaftlichen Direktors" bei der Beklagten erfolgreich beworben hatte, versetzte ihn die Bezirksregierung E. zum 1. September 2000 zum Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM). Der Kläger erhielt dort zunächst kommissarisch die Leitung des Fachbereichs 215 (später B 318).

Aus Anlass der bevorstehenden Beförderung des Klägers erstellte die Beklagte unter dem 26./31. Oktober 2000 eine dienstliche Beurteilung, die seine Tätigkeit für das BfArM ab dem 1. September 2000 erfasste und die mit dem Gesamturteil "gut geeignet" abschloss. Am 8. Juni 2001 wurde der Kläger zum Wissenschaftlichen Oberrat ernannt. Rückwirkend zum 1. April 2001 wies die Beklagte ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 ein.

Im April 2002 wurde ihm die Fachgebietsleitung auf Dauer übertragen. In dem Bericht des BfArM an das Bundesgesundheitsministerium vom 27. März 2002 hieß es hierzu mit Bezug u. a. auf den Kläger, dass sich dieser "in hervorragender Weise als uneingeschränkt befähigt und geeignet gezeigt [habe], die übertragenen Aufgaben wahrzunehmen".

In den folgenden Jahren äußerte der Kläger wiederholt mündlich den Wunsch, zum Wissenschaftlichen Direktor befördert zu werden.

Beförderungsplanstellen wurden in den Jahren 2002 bis 2006 im BfArM überwiegend nicht ausgeschrieben; lediglich drei nach A 15 bewertete Stellen wurden ausgeschrieben: eine im Jahr 2002, zwei im Jahr 2004. Auf diese drei Ausschreibungen bewarb der Kläger sich nicht.

Im Zeitraum von Oktober 2002 bis Dezember 2006 wurden im Bereich des BfArM 13 Beamte von A 14 nach A 15 befördert, deren Stellen zuvor nicht ausgeschrieben worden waren. Unter den Beförderten befanden sich zwei Beamte, die in ihrer letzten Beurteilung das Gesamturteil ("gut geeignet") erhalten hatten (u. a. Dr. L. , befördert am 17. Oktober 2002); die anderen Beamten waren besser beurteilt. Während dieses Zeitraumes gab es weder Beurteilungsrichtlinien noch Regelbeurteilungen im Bereich des BfArM.

Im Mai 2005 stellte der Kläger gegenüber der Beklagten klar, dass er zum Wissenschaftlichen Direktor befördert werden und am entsprechenden Interessenbekundungsverfahren teilnehmen wolle. Er habe sich im Jahre 1999 auf eine entsprechende Stelle beworben und sei ausgewählt worden. Mittlerweile erfülle er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Seit April 2002 sei er als Fachgebietsleiter tätig. In der Vergangenheit sei er bei Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 15 mehrfach übergangen worden, ohne rechtzeitig informiert zu werden.

Im März/Mai 2005 wurde der Kläger im Zuge einer Neuorganisation des BfArM, bei der etwa die Hälfte der Fachgebietsleiterstellen entfiel, erneut dienstlich beurteilt und erhielt wiederum das Gesamturteil "gut geeignet". Diese Beurteilung wurde im Verfahren 15 K 1482/09 (VG Köln) rechtskräftig (vgl. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2012 – 1 A 8/11 – im Verfahren auf Zulassung der Berufung) aufgehoben.

Der Kläger wurde unter dem 7. Mai 2013 ohne ausdrückliche Angabe eines Beurteilungszeitraums erneut beurteilt. Die Beurteilung ist mit Ausnahme des Eignungs- und Verwendungsvorschlags, welcher fehlt, wortlautgleich mit der Beurteilung von März/Mai 2005.

Nach weiterem Schriftwechsel mit der Beklagten berief sich der Kläger im März 2006 auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlender Konkurrentenmitteilungen.

Mit Schreiben vom 23. August 2006 konkretisierte er den Schadensersatzanspruch dahingehend, dass er vor allem die Beförderung nach A 15 verlange, hilfsweise, ihn so zu stellen, als ob er im April 2002, hilfsweise später, zum Wissenschaftlichen Direktor ernannt worden sei.

Zwischen dem 6. Oktober und dem 8. Oktober 2007 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat geltend gemacht: Er habe aufgrund der Stellenausschreibung im Dezember 1999 darauf vertraut, eines Tages zum Wissenschaftlichen Direktor befördert zu werden. Dies habe ihm die Personalabteilung auch mündlich bestätigt. Da die Beklagte ihm während keiner der Beförderungen in den Jahren 2002 bis 2006 mitgeteilt habe, welche Konkurrenten ernannt worden seien, habe sie ihre Pflichten ihm gegenüber verletzt. Auf diese Weise habe er keinen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen können.

Der Kläger hat beantragt,

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1 die Beklagte zu verpflichten, ihn zum Wissenschaftlichen Direktor, Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung zu befördern,

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2 die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 17.10.2002, hilfsweise zu einem nachfolgenden Zeitpunkt, spätestens aber zum 31.12.2006, zum Wissenschaftlichen Direktor, Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung befördert worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Es sei auszuschließen, dass der Kläger befördert worden wäre. Die beiden Beamten, die dasselbe Gesamturteil wie der Kläger gehabt hätten und befördert worden seien, seien aufgrund von Hilfskriterien ausgewählt worden. Sie seien erheblich dienstälter gewesen und hätten sich weitaus länger in einem Amt der Besoldungsstufe A 14 bewährt. Der Kläger hätte in einer früheren Beurteilung als im Jahre 2005 kein besseres Gesamturteil als "gut geeignet" erhalten können. Die Beurteilungsmaßstäbe hätten sich nicht verschärft.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 17. Oktober 2002 zum Wissenschaftlichen Direktor, Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung, befördert worden wäre. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich des Beförderungsbegehrens, hat es die Klage abgewiesen.

Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Beklagte wie folgt begründet: Sie habe zwischen Herrn Dr. L. und dem Kläger ausgewählt. Gegenteiliges lasse sich nicht aus der fehlenden Dokumentation schließen. Die Pflichtverletzungen der Beklagten seien nicht adäquat kausal für den Schaden. Voraussetzung dafür sei, dass kein anderer Bewerber dem Kläger hätte vorgezogen werden dürfen. Die Beweislast kehre sich nur dann um, wenn die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen werden könnten. Dies sei hier nicht der Fall. Da der Kläger in den Jahren 2000 und 2005 das Gesamturteil "gut geeignet" erhalten habe, sei auszuschließen, dass er im Jahre 2002 besser beurteilt worden wäre. Ein Vergleich der Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilungen des Herrn Dr. L. und des Klägers führe zu einem Leistungsvorsprung des Herrn Dr. L. . Dasselbe ergebe sich aus den frei formulierten Teilen der Beurteilungen. Maßgeblich für den Schadensersatzanspruch sei eine hypothetische Betrachtungsweise und nicht die Frage, ob die Beklagte damals tatsächlich die genannten Erwägungen angestellt habe. Sie habe damals keinen Entscheidungsspielraum gehabt, daher schade die fehlende Dokumentation der Auswahlkriterien nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. November 2010 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein der vom Kläger erstinstanzlich mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Schadensersatzanspruch; nur insoweit ist die Beklagte als Berufungsführerin durch die erstinstanzliche Entscheidung beschwert. Die so verstandene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die diesbezügliche Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist als Untätigkeitsklage im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Spätestens mit Schreiben vom 23. August 2006 hat der Kläger sein Schadensersatzbegehren schriftlich bei der Beklagten geltend gemacht. Hierüber hat die Beklagte ohne erkennbaren zureichenden Grund nicht bis zur über ein Jahr später erfolgten Klageerhebung entschieden.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er zum 17. Oktober 2002 zum Wissenschaftlichen Direktor, Besoldungsgruppe A 15 BBesO befördert worden wäre.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht .

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15,m. w. N.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

I. Die Beklagte hat – wie sie selbst einräumt - den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt, und zwar nach Auffassung des Senats in mehrfacher Hinsicht. Dabei kann offen bleiben, ob sie im Vorfeld der Beförderung von Dr. L. im Oktober 2002 überhaupt eine Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Klägers getroffen hat. Jedenfalls hat sie zunächst den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass sie es in rechtswidriger Weise unterlassen hat, in Vorbereitung der Beförderungsentscheidung, die sie letztlich zugunsten des Herrn Dr. L. getroffen hat, in Ermangelung einer Regelbeurteilung eine Anlassbeurteilung für den Kläger zu fertigen und damit die Grundlage für eine solche Auswahlentscheidung zu schaffen. Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein.

Für den Kläger lag zum Zeitpunkt der – unterstellten – Auswahlentscheidung keine solche hinreichend aktuelle Beurteilung vor. Die Beurteilung des Klägers aus Oktober 2000 war insoweit mangels hinreichender Aktualität nicht mehr heranzuziehen. Zwar ist nach überwiegender Auffassung in einem System der Regelbeurteilungen davon auszugehen, dass diese für anstehende Auswahlentscheidungen in der Regel hinreichende Aktualität entfalten, solange die Beurteilungsabstände nicht länger als drei Jahre sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011– 1 WB 59.10 –, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 32; Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 40, sowie OVG Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, juris, Rn. 30, m.w.N. auch abweichender, engere zeitliche Voraussetzungen aufstellender Rechtsprechung.

Dies gilt nach der genannten Rechtsprechung jedoch nur, wenn es sich bei der zurückliegenden Beurteilung um eine Regelbeurteilung handelt. Selbst dann ist aber ggf. eine erneute Beurteilung zu erstellen, wenn seit der letzten Beurteilung gravierende Veränderungen eine weitere Beurteilung erforderlich machen, bzw. fassbare Anhaltspunkte vorhanden sind, die auf eine Änderung des Leistungs- und Befähigungsbildes schließen lassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011– 1 WB 59.10 –, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 32; Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 40; OVG Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, juris, Rn. 37 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 84.

Umstände, die – selbst bei dem Vorliegen einer Regelbeurteilung – die Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung erforderlich machen, können etwa in einer zwischenzeitlich erfolgten Beförderung bestehen, jedenfalls wenn damit auch eine Veränderung des Aufgabenbereichs des Beamten einhergeht.

Vgl. Beschluss des Senats vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 42 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 84.

Im Rahmen einer Gesamtschau ergibt sich danach für den Kläger, dass mit Blick auf die zum 17. Oktober 2002 erfolgte Beförderung zuvor eine neue Beurteilung zu erstellen gewesen wäre. Zunächst handelte es sich bei der Beurteilung von Oktober 2000 um keine Regelbeurteilung, sondern um eine solche, die aus Anlass der bevorstehenden Beförderung des Klägers zum Wissenschaftlichen Oberrat erstellt worden war. Ob die entsprechende, der Beurteilung nachfolgende Beförderung sowie die im Jahr 2002 erfolgte dauerhafte Übertragung der Fachgebietsleitung auf den Kläger Umstände von solch gravierendem Gewicht sind, die aus sich heraus für die im Jahr 2002 zu treffende Auswahlentscheidung eine erneute Beurteilung erforderlich machten, kann hier letztlich offen bleiben. Denn die mangelnde Aussagekraft der Beurteilung von Oktober 2000 ergibt sich jedenfalls schon aus Folgendem: Der Kläger wurde nach seiner Bewerbung im Dezember 1999 erst zum 1. September 2000 an das BfArM versetzt. Bei der Beurteilung von Oktober 2000 konnte der Dienstherr damit nur auf eine wenige Wochen dauernde Tätigkeit des Klägers als kommissarischer Fachgebietsleiter beim BfArM zurückblicken, die der Einarbeitung in ein neues Aufgabengebiet diente. Es ist geradezu fernliegend anzunehmen, dass die in diese Beurteilung eingeflossenen Erkenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers ohne Weiteres unverändert Gültigkeit auch für die zwei sich anschließenden Jahre der dienstlichen Tätigkeit des Klägers beim BfArM beanspruchen können. Auch insoweit unterscheidet sich die Beurteilung von Oktober 2000 entscheidend von einer Regelbeurteilung, der im Regelfall Aussagekraft über ein sich anschließendes, bis zu drei Jahre dauerndes Zeitintervall zuzumessen ist. Eine solche Regelbeurteilung wird regelmäßig auch einen mehrjährigen Beurteilungszeitraum in den Blick nehmen und so die Leistungen des Beamten über einen längeren Zeitraum zur Grundlage einer längere Gültigkeit beanspruchenden Leistungsbewertung und Eignungsprognose machen. Eine solche Aussagekraft kann der Beurteilung von Oktober 2000 aus den geschilderten Gründen nicht zukommen.

Eine weitere Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers liegt darin, dass die Beklagte etwaige Auswahlerwägungen unter Einbeziehung des Klägers entgegen den insoweit bestehenden Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung,

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20; aus der dem vorausgehenden inhaltsgleichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993– 1 TG 1585/93 –, ZBR 1994, 347 = juris, Rn. 29, und Sächs. OVG, Beschluss vom 11. April 2001 – 3 BS 83/01 –, ZBR 2001, 372 = juris, Rn. 28,

nicht dokumentiert hat. Die Beklagte hatte auch Anlass, eine die Bewerbungssituation des Klägers einbeziehende Auswahlentscheidung zu treffen und diese zu dokumentieren. Denn der Kläger hatte im Vorfeld der zahlreichen ab dem Jahr 2002 vorgenommenen Beförderungen in Ämter der Besoldungsgruppe A 15 BesO unstreitig mehrfach den Wunsch geäußert, entsprechend befördert zu werden. Dass er sich auf vereinzelt ausgeschriebene Stellen nicht beworben hat, kann unterschiedliche Gründe gehabt haben, z. B. die konkreten Anforderungen der jeweils zu besetzenden Dienstposten, die im Bereich des BfArM häufig detaillierte Spezialkenntnisse in einem bestimmten Bereich erfordern. Die unterbliebene Bewerbung auf ausgeschriebene Beförderungsstellen lässt daher keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass der Kläger von seinem stetig vorgetragenen Beförderungsbegehren Abstand genommen hätte.

Des Weiteren hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass sie diesem das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht mitgeteilt und ihm damit keine Möglichkeit eingeräumt hat, innerhalb einer angemessenen Frist – vor der Ernennung des Konkurrenten – um Rechtsschutz nachzusuchen.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 31 ff. (34).

Angesichts dieser klaren Rechtsverletzungen kommt es nicht mehr darauf an, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers auch dadurch verletzt worden ist, dass die jeweiligen Stellen nicht vor ihrer Besetzung öffentlich, zumindest aber behördenintern ausgeschrieben worden waren.

Die geschilderten Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers erfolgten auch schuldhaft.

II. Diese Verletzungen sind auch kausal für den Schaden des Klägers, welcher darin zu erblicken ist, dass er nicht schon zum 17. Oktober 2002 nach A 15 befördert worden ist. Zum Kausalitätserfordernis hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42, erst jüngst Folgendes ausgeführt:

"Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar 2009 – BVerwG 2 A 7.06 –, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811.09 –, BayVBl 2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte."

Unter Berücksichtigung der verschiedenen Fehler, die im Laufe des Auswahlverfahrens zum Tragen gekommen sind (s. o., I.) kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. Der Senat kann den hypothetischen Kausalverlauf weder dahingehend ermitteln, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre (1.) noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte (2.). Die sich daraus ergebende Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs geht zu Lasten der Beklagten (3.).

1. Dr. L. , der zu diesem Zeitpunkt der Besoldungsgruppe A 14 angehörte, ist Juni/Juli 2002 mit dem Gesamturteil "gut geeignet" bewertet worden. Dem gegenüber bestehen keine Erkenntnisse, dass der Kläger zu demselben Zeitpunkt mit einem besseren Gesamturteil zu beurteilen gewesen wäre oder dass bei gleichem Gesamturteil die dann erforderliche Ausschärfung der Beurteilungen zu einem sicheren Vorteil für den Kläger geführt hätte. Wie bereits dargestellt, ist die dem Kläger ausgestellte Beurteilung von Oktober 2000 nicht geeignet, Aufschluss über seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Jahr 2002 zu geben. Der Beurteilung vom 7. Mai 2013, welche einen Beurteilungszeitraum nicht ausdrücklich angibt, nach ihrem Inhalt aber wohl die rechtskräftig aufgehobene Beurteilung von März/Mai 2005 ersetzen und damit den Zeitraum von 2000 bis 2005 erfassen soll, kann ungeachtet bestehender Zweifel an ihrer Rechtsmäßigkeit (vgl. hierzu unten, 2.) nicht entnommen werden, dass der Kläger, welcher im genannten Beurteilungszeitraum ebenfalls der Besoldungsgruppe A 14 angehörte, im Jahr 2002 besser zu beurteilen gewesen wäre als Dr. L. . Denn diese Beurteilung lautet ebenfalls auf das Gesamturteil "gut geeignet". Sie lässt einen sicheren Schluss, dass der Kläger im Jahr 2002 besser geeignet gewesen wäre als Dr. L. , nicht zu. Andere Erkenntnisquellen von hinreichender Aussagekraft fehlen insoweit.

2. Es erscheint aber auch nicht ausgeschlossen, dass sich der Kläger in der Konkurrenz gegen Dr. L. im Jahr 2002 durchgesetzt hätte. Gerade weil die seinerzeit erforderliche Anlassbeurteilung für den Kläger fehlt, bestehen keine hinreichend präzisen Erkenntnisse über den seinerzeitigen Leistungsstand des Klägers. Entsprechend kann eine wenn auch nur leicht bessere Leistung und Eignung als diejenige von Dr. L. nicht ausgeschlossen werden. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger hätte seinerzeit keinesfalls in der Konkurrenz mit Dr. L. obsiegen können, weil er sowohl im Jahr 2000 also auch für den Zeitraum 2000 bis 2005 mit (nur) "gut geeignet" beurteilt worden sei. Deswegen sei es ausgeschlossen, dass er im Jahr 2002 eine bessere Gesamtnote erzielt hätte. Die Auswahlentscheidung sei aufgrund des Hilfskriteriums des höheren Dienstalters von Dr. L. zu seinen Gunsten getroffen worden. Schließlich sei die Beurteilung für Dr. L. auch mit Blick auf die Einzelnoten sowie die Beurteilungstexte besser als diejenige für den Kläger.

Zur Überzeugung des Senats lässt sich mit dieser Argumentation nicht ausschließen, dass sich der Kläger im Jahr 2002 möglicherweise in der Konkurrenz durchgesetzt hätte. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die für den Zeitraum von 2000 bis 2005 ursprünglich erstellte Beurteilung von März/Mai 2005, auf die sich die Argumentation der Beklagten zunächst bezog, rechtskräftig aufgehoben worden ist. Die nachfolgende, nunmehr zu berücksichtigende Beurteilung vom 7. Mai 2013 ist nicht gleichzusetzen mit der Anlassbeurteilung, die im Jahr 2002 zu erstellen gewesen wäre. Die sich auf den gesamten Zeitraum von 2000 bis 2005 beziehende Beurteilung vom 7. Mai 2013 kann allenfalls indizielle Wirkung dafür entfalten, in welchem Bereich eine im Jahr 2002 erstellte Beurteilung vermutlich gelegen hätte. Allein wegen der dadurch bedingten Ungenauigkeit einer solchen rückwärts gewandten Bewertung ist es ausgeschlossen, konkrete, exakte Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers im Jahr 2002 zu treffen, die über die hypothetische Gesamtnote hinausgehen. Es tritt hinzu, dass die Beurteilung mehr als zehn Jahre nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 2002 erstellt worden ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Beurteilung auch für länger zurückliegende Zeiträume erstellt wird. Mit zunehmendem Zeitablauf ist jedoch auch die Möglichkeit abnehmender Genauigkeit der Einzelbewertungen in Rechnung zu stellen. Bleibt damit allein die Aussage bestehen, dass der Kläger vermutlich auch im Jahr 2002 mit der Gesamtnote "gut geeignet" beurteilt worden wäre, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass er gegenüber Dr. L. in jedem Fall das Nachsehen gehabt hätte. Insoweit hilft auch das von der Beklagten angeführte Hilfskriterium des höheren Dienstalters des Dr. L. nicht weiter. Denn bevor die Beklagte zulässigerweise auf Hilfskriterien, die ihrerseits nicht geeignet sind, Aufschluss über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu geben, abstellt, sind Beurteilungen auszuschärfen. Das bedeutet, dass der Dienstherr bei im Wesentlichen gleichen Gesamturteilen die Kandidaten zunächst anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter zu vergleichen hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, BVerwGE 140, 83 = juris, Rn. 20..

Dies ist zunächst rein tatsächlich nicht geschehen. Die Beklagte hat nach eigenen Angaben vielmehr die Auswahlentscheidung aufgrund von Hilfskriterien getroffen. Für die hier anzustellende hypothetische Erwägung gilt außerdem, dass die für die Ausschärfung erforderlichen Einzelkriterien der hypothetischen Anlassbeurteilung des Klägers im Jahr 2002 keinesfalls auf Grundlage der Beurteilung vom 7. Mai 2013 noch mit annähernd ausreichender Gewissheit rekonstruierbar sind. Mag die Grundtendenz der Beurteilung, welche in ihrer Gesamtnote Ausdruck findet, über den Zeitraum von 2000 bis 2005 womöglich mit hinreichender Sicherheit auf die Gesamtnote "gut geeignet" hinauslaufen, so kann dieselbe Gewissheit nicht mit Blick auf alle Details bestehen.

Unabhängig von dem Vorstehenden kommt hinzu, dass an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung vom 7. Mai 2013 erhebliche Zweifel bestehen: Das Verwaltungsgericht Köln hatte mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 11. November 2010 (15 K 1482/09) die ursprüngliche Beurteilung für den Zeitraum 2000 bis 2005 von März/Mai 2005 u. a. deswegen als rechtswidrig beanstandet, weil seinerzeit im BfArM keine einheitlichen Beurteilungsmaßstäbe Anwendung fanden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Beurteilung vom 7. Mai 2013 mit derjenigen aus dem Jahr 2005 wortlaut- und bewertungsgleich ist, und zugleich – dies muss unterstellt werden – für sich in Anspruch nimmt, den vom Verwaltungsgericht Köln erkannten Mangel einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe zu beheben. Erläuterungen hierzu fehlen vollständig; es ist für den Senat auch nicht vorstellbar, dass diese hinreichend schlüssig aufgezeigt werden könnten.

Zu den bereits aufgezeigten Schwierigkeiten, aus der Beurteilung vom 7. Mai 2013 hinreichend sicher auf den Inhalt der hypothetischen Anlassbeurteilung aus dem Jahr 2002 zu schließen, tritt maßgeblich Folgendes hinzu: Genau aus der Zeit der hypothetischen Anlassbeurteilung gibt es deutliche Anzeichen, dass der Kläger im Jahr 2002 aus Sicht des Dienstherrn außerordentliche Leistungen gezeigt hat. Dies folgt aus dem Bericht des BfArM vom 27. März 2002 an das Bundesministerium für Gesundheit. Bei diesem Bericht handelt es sich zwar nicht um eine Beurteilung, sodass sein Aussagewert nicht einer Beurteilung aus dem Jahr 2002 gleichzusetzen ist. Andererseits erlaubt sein Inhalt – anders als die Beurteilung vom 7. Mai 2013 – nicht nur einen indiziellen Rückschluss auf Leistungen im Jahr 2002, sondern es handelt sich bei dem Bericht um eine authentische (Kurz-) Bewertung von Leistung und Eignung des Klägers im maßgeblichen Zeitraum, der Sache nach also um einen Besetzungsbericht. Insoweit ist ihr Aussagewert gegenüber der Beurteilung vom 7. Mai 2013 höherwertig. Der Inhalt der Aussage belegt, dass die Beklagte den (seinerzeit nach A 14 besoldeten) Kläger aufgrund seiner bisherigen, etwa eineinhalbjährigen Tätigkeit auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten für hervorragend geeignet und befähigt hielt, diesen Dienstposten dauerhaft wahrzunehmen. Dabei bediente sich die Beklagte mit dem Wort "hervorragend" einer Vokabel, die üblicherweise für die Beschreibung der höchsten von mehreren Leistungs- und Eignungsstufen verwendet wird. Diese (Kurz-) Bewertung mag zwar nicht geeignet sein, den sicheren Schluss zuzulassen, dass der Kläger seinerzeit die höchste Gesamtnote in einer Anlassbeurteilung erhalten hätte. Sie zeigt aber auf, dass es sicherlich nicht ausgeschlossen ist, dass er eine Beurteilung erhalten hätte, die jedenfalls nach Ausschärfung als im Verhältnis zu der Beurteilung des Dr. L. "besser" zu bewerten gewesen wäre. Dieser Einschätzung kann nicht entgegengehalten werden, die Vokabel "hervorragend" sei gegenüber dem zuständigen Fachministerium vor allem mit Blick auf die angestrebte dauerhafte Übertragung einer Fachgebietsleiterstelle an den Kläger gewählt worden. Hinter dieser von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung verbirgt sich letztlich die Aussage, man habe dem Ministerium etwas ausgesprochen Positives über die Kandidaten "erzählen" müssen, was letztlich aber gar nicht so gemeint gewesen sei. Eine solche Annahme verbietet sich aber vor dem Hintergrund der Berichtspflicht einer nachgeordneten gegenüber der vorgesetzten Behörde. Mit anderen Worten: Wenn die nachgeordnete Behörde etwas berichtet, dann ist in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte ohne Weiteres davon auszugehen, dass das Berichtete der Wahrheit entspricht und auch so gemeint ist.

3. Kann nach alledem nicht mehr festgestellt werden, ob die Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers kausal für den entstandenen Schaden sind, gilt, dass unter den konkreten Umständen des Einzelfalls die Beklagte die nachteiligen Folgen der Unerweislichkeit zu tragen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 ff., Folgendes ausgeführt:

"Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn– wie im vorliegenden Fall – das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist.

Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassendeAktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003– BVerwG 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370<379>). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.

In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.; ebenso Urteil vom 23. November 1995 – BVerwG 2 A 1.94 –, Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können."

Vor diesem Hintergrund kann es offen bleiben, ob die vorliegende Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs schon aufgrund allgemeiner Erwägungen zu Lasten der Beklagten geht, weil sie durch mehrfache Fehler innerhalb ihrer Sphäre (v. a. das Unterlassen der Beurteilung des Klägers im Jahr 2002 und die fehlende Dokumentation des Auswahlentscheidung) es objektiv unmöglich gemacht hat, die erforderlichen Tatsachen nachträglich zu ermitteln.

Denn die Grundsätze, welche das Bundesverwaltungsgericht speziell mit Blick auf Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Beförderung aufgestellt hat, sind auch auf die Situation des Klägers anwendbar. Auch mit Blick auf die in Rede stehende Auswahlentscheidung ist das Verfahren durch eine Vielzahl mit einander verschränkter Fehler gekennzeichnet (a). Im Übrigen ist es nicht erkennbar, dass die Beklagte im Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat (b). Der danach nur zu ermittelnde Umstand, ob der Kläger "reelle Beförderungschancen" gehabt hätte, sich in der Konkurrenz mit Dr. L. durchzusetzen, ist zu bejahen (c).

a) Wie unter I. aufgezeigt, hat das Auswahlverfahren unter einer Vielzahl von Fehlern gelitten, die zugleich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt haben. Diese Fehler sind auch mit einander "verschränkt". Der Senat versteht diesen Begriff so, dass jedenfalls dann von einer Verschränkung auszugehen ist, wenn die Unaufklärbarkeit von Umständen, die durch den einen Fehler bedingt ist, weitere Ungewissheiten auch im Hinblick auf Umstände mit sich bringt, die durch einen weiteren Fehler hervorgerufen werden. So ist die Situation hier: Durch das Unterlassen einer Anlassbeurteilung für den Kläger im Jahr 2002 konnte keine rechtmäßige Auswahlentscheidung mehr ergehen, weil die dafür erforderliche Grundlage in Form von aussagekräftigen, hinreichend aktuellen Beurteilungen jedenfalls mit Blick auf den Kläger fehlte. Der nicht mehr zu rekonstruierende Inhalt dieser Beurteilung hätte aber maßgeblich Einfluss auf den Inhalt der – jedenfalls mit Blick auf ihre Dokumentation – unterbliebenen Auswahlentscheidung gehabt. Je nach dem, wie der konkrete Inhalt der Beurteilung des Klägers gewesen wäre, hätte die Auswahlentscheidung unterschiedlich ausfallen müssen.

b) Angesichts der Vielzahl und des Gewichts der Fehler, welche die Beklagte in dem Auswahlverfahren begangen hat, sieht der Senat zudem die weitere durch das Bundesverwaltungsgericht gebildete Fallkategorie der mangelnden Verfolgung einer rechtmäßigen Handlungsalternative als erfüllt an. Diese liegt nicht schon vor, wenn der Behörde im Auswahlverfahren einzelne oder mehrere Fehler unterlaufen. Sie ist aber erfüllt, wenn die Behörde von vorneherein keinen rechtmäßigen Weg innerhalb ihres Entscheidungsprozesses einschlägt. Das wiederum ist der Fall, wenn für eine rechtmäßige Entscheidung maßgebliche Verfahrensschritte schlicht ausgelassen werden. Das ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Verfahren zur Ernennung von Dr. L. zum Regierungsdirektor nahezu alle Verfahrensschritte, die der Wahrung der Rechte der Konkurrenten dienen, unterlassen. Sie hat nämlich, wie unter I. aufgezeigt, den Kläger nicht beurteilt, die (angebliche) Auswahlentscheidung nicht dokumentiert, keine Konkurrentenmitteilung versandt und auch die einschlägige Wartefrist nicht eingehalten. Fehlen damit nahezu alle maßgeblichen Elemente eines rechtmäßigen Auswahl- und Beförderungsverfahrens, ist davon auszugehen, dass die Behörde von vorneherein keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat.

c) Dem Antragsteller kamen auch reelle Beförderungschancen zu. Diese liegen vor, wenn sein Obsiegen im Auswahlverfahren zumindest ernsthaft möglich erscheint. Dies ist angesichts der obigen Ausführungen unter 2. zu bejahen.

III. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt.

BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 48, und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 27, 29 ff.

So liegt der Fall auch hier. Da die Ernennung von Dr. L. zum 17. Oktober 2002 erfolgte, ohne dass der Kläger zuvor von der zu vergebenden Stelle oder der beabsichtigten Ernennung in Kenntnis gesetzt worden war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, nicht rechtzeitig vor der Ernennung um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht zu haben.

Der Kläger hatte auch nicht im Lichte der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010,

– 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris,

die Ernennung des Dr. L. im Wege der Anfechtungsklage anzugreifen gehabt. Denn das Bundesverwaltungsgericht verlangt selbst nur das Bemühen des Betroffenen, um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die "bevorstehende Personalentscheidung" nachzusuchen.

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 48.

Die Anfechtungsklage richtet sich dem gegenüber gegen die bereits erfolgte Ernennung.

Außerdem konnte vom Kläger im Jahr 2002 nicht die Anfechtung der Ernennung des Dr. L. verlangt werden. Erst durch eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Urteil vom 4. November 2010 (s.o.) ist diese Möglichkeit als Einschränkung des Grundsatzes der Ämterstabilität höchstrichterlich erkannt worden. Zu diesem Zeitpunkt war eine Anfechtung der Ernennungsentscheidung jedoch bereits ausgeschlossen, weil auch für die dem Kläger nicht bekannt gegebene Ernennung die Jahresfrist zur Klageerhebung gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO galt.

Vgl. hierzu Urteil des Senats vom 4. Juli 2012– 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris, Rn. 40 ff. = NRWE.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.