Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 155/11

T a t b e s t a n d

Der am 4. Juli 1954 geborene Kläger stand bis zu seiner – inzwischen durch gerichtliche Entscheidung aufgehobenen – Zurruhesetzung mit Ablauf des Monats August 2005 als Hauptwerkmeister (Besoldungsgruppe A 8) in den Diensten des Beklagten. Vor seiner Zurruhesetzung war er zuletzt der E. GmbH zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist schwerbehindert.

Nachdem der Kläger insbesondere in den Jahren 2003 bis 2005 wegen damals chronischem Cluster-Kopfschmerz zahlreiche Krankentage hatte, wurde er mit Bescheid des beklagten Bundeseisenbahnvermögens (BEV) vom 29. August 2005 wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des Monats August 2005 in den Ruhestand versetzt. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger am 28. Februar 2006 wegen der Zurruhesetzung Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln (15 K 1215/06), die mit Urteil vom 25. Oktober 2007 abgewiesen wurde. Im Berufungsverfahren hob der erkennende Senat die Zurruhesetzungsverfügung mit Urteil vom 29. Oktober 2009 – 1 A 3598/07 – auf. Gegen dieses Urteil legte der Beklagte kein Rechtsmittel ein.

Noch während des gerichtlichen Verfahrens betreffend die Zurruhesetzung stellte der Kläger unter dem 28. September 2006 einen Antrag auf Reaktivierung, den er damit begründete, dass er seit dem 6. August 2005 wieder dienstfähig sei. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 teilte der Beklagte dem Kläger mit, man werde nach Abschluss des Streitverfahrens VG Köln 15 K 1215/06 auf die Sache zurückkommen.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 stellte der Kläger einen Antrag auf ärztliche Untersuchung gemäß § 46a BBG in der damals geltenden Fassung. Nach Weigerung des Beklagten, diesem Antrag zu entsprechen, strengte der Kläger ein gerichtliches Eilverfahren an, in dem er vor dem Verwaltungsgericht obsiegte (VG Köln 15 L 1864/06). Während des – sodann in der Hauptsache für erledigt erklärten – Beschwerdeverfahrens veranlasste der Beklagte die begehrte Untersuchung.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2007 teilte der Chefarzt des BEV, Dr. med. P. , dem Beklagten mit, beim Kläger sei im Hinblick auf den Cluster-Kopfschmerz Beschwerdefreiheit eingetreten. Er sei ab sofort dienstfähig in allen ausbildungs‑ und laufbahnadäquaten Tätigkeitsbereichen. Aufgrund der Dauer der bisherigen Krankheitsepisode sollte eine stufenweise Reintegration in das Arbeitsleben erfolgen.

Unter dem 23. Juli 2007 unterrichtete der Beklagte den Kläger dahingehend, es werde eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn gesucht und insoweit um etwas Geduld gebeten. Nachdem der Kläger den Beklagten daraufhin unter dem 1. August 2007 aufgefordert hatte, ihn unverzüglich zu reaktivieren oder zumindest eine rechtsmittelfähige ablehnende Entscheidung zu treffen, wurde ihm unter dem 7. August 2007 mitgeteilt, seine Reaktivierung komme erst dann in Betracht, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn bestehe.

Nachdem der Kläger unter dem 9. August 2007 den Beklagten zur Vermeidung einer Untätigkeitsklage aufgefordert hatte, bis zum 15. August 2007 einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu erlassen und dieses Schreiben ohne Reaktion geblieben war, erhob er am 16. August 2007 Klage (VG Köln 15 K 3354/07). In diesem Verfahren verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten durch Urteil vom 24. April 2008, den Kläger zu reaktivieren. Der Beklagte legte gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel ein.

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 teilte der Kläger dem Beklagten mit, durch die "nicht sofortige Anerkennung und Gewährung seines Antrages auf Reaktivierung" sei erhebliche Zeit verstrichen. Dadurch seien ihm deutliche wirtschaftliche Nachteile erwachsen, zu deren Erstattung er hiermit auffordere. Dies seien "im Einzelnen:

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1 Schadenersatz für die bisher ausgebliebenen Zahlungen des Gehaltes und Teilen desselben incl. des sog. "Weihnachtsgeldes" und der "Mitarbeiterbeteiligungen" (VwVfG § 49a (1))

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2 Zinsaufschlag in Höhe von 5 v. h. über dem Basiszins der EZB auf die Forderung nach Pos. 1 (VwVfG § 49a (3))."

Die Forderungen würden noch separat beziffert. Er bitte um Mitteilung der Bereitschaft zur Kostenübernahme in den vorgenannten, allerdings keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebenden Punkten, ersatzweise um Erstellung eines rechtsmittelfähigen Ablehnungsbescheids.

Darauf erging ein Schreiben des Beklagten vom 11. Juli 2008, welches nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, und folgenden Inhalt hatte:

"Sehr geehrter Herr U. ,

wie Ihnen bekannt ist, wurde bislang über Ihre Zurruhesetzung noch nicht rechtskräftig entschieden. Sollten Sie obsiegen, werden Ihnen automatisch bis zum Zeitpunkt ihrer Reaktivierung die einbehaltenen Dienstbezüge nachbezahlt.

Also bleibt Ihnen vorerst nur übrig, die Entscheidung des Gerichts über Ihre Zurruhesetzung abzuwarten.

Sie werden sicher verstehen, dass es somit zum jetzigen Zeitpunkt nichts zu entscheiden gibt.

Mit freundlichen Grüßen"

Mit Anwaltsschreiben vom 22. Oktober 2008 kam der Kläger unter Bezug auf das vorerwähnte Beklagtenschreiben erneut auf die Angelegenheit zurück, ihm den durch die verspätete Reaktivierung entstandenen Schaden zu ersetzen. Er führte aus, der Beklagte übersehe, dass der Schaden, der ihm entstanden sei, die Summe der einbehaltenen Dienstbezüge deutlich übersteige. Dadurch, dass der Beklagte sich rechts‑ und pflichtwidrig geweigert habe, seinem Antrag auf Reaktivierung zeitnah zu entsprechen, sei ihm ein weitergehender Schaden entstanden. Bei ordnungsgemäßer Behandlung des Antrages hätte er, der Kläger, zum 1. Dezember 2006 reaktiviert werden müssen, tatsächlich sei die Reaktivierung jedoch erst zum 1. Juli 2008 – also mit 19 Monaten Verzögerung – erfolgt. Bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten hätte er somit ab dem 1. Dezember 2006 Anspruch auf die Zahlung seiner vollen Dienstbezüge gehabt; stattdessen seien ihm bis zum 1. Juli 2008 weiterhin nur Bezüge in Höhe des Ruhegehaltes ausgezahlt worden. Wären die Zahlungen in voller Höhe erfolgt, hätte er damit seinen Überziehungskredit, den er infolge der vorzeitigen Zurruhesetzung in Anspruch habe nehmen müssen, zurückführen können. Der diesbezügliche Schaden, der sich bis zum 1. Juli 2008 auf 2.297,71 Euro belaufen habe, vergrößere sich mit jedem weiteren Monat. Zum 21. Oktober 2008 habe er 3.170,16 Euro betragen. Diesen Schaden in dem (seinerzeit noch anhängig gewesenen) Berufungsverfahren betreffend die vorzeitige Zurruhesetzung durchzusetzen, bestehe keine Möglichkeit.

Mit weiterem Schreiben vom 28. Oktober 2008 (ebenfalls ohne Rechtsmittelbelehrung) teilte der Beklagte dem Kläger (u.a.) mit, erst mit Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln habe ein Anspruch auf Reaktivierung bestanden. Ausgehend von der Auffassung, dies sei verspätet gewesen, hätte der Kläger ihn, den Beklagten, durch entsprechende Anträge in dem Klageverfahren in Verzug setzen müssen, was aber nicht geschehen sei. Hiervon unabhängig sei ein Schadensersatzanspruch auch deshalb abwegig, da die aufgetretenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit privatisierten Unternehmen keineswegs rechtlich eindeutig geklärt (gewesen) seien. Insoweit habe es keine höchstrichterliche Entscheidung gegeben.

Der Kläger hat daraufhin am 21. November 2008 die vorliegende, auf Schadensersatz wegen beamtenrechtlicher Fürsorgepflichtverletzung durch verzögerte Reaktivierung gerichtete Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen, namentlich dasjenige aus dem Schreiben vom 22. Oktober 2008, wiederholt und vertieft.

Der Kläger hat (zuletzt) beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.632,35 Euro nebst 6,99 % Zinsen ab dem 21. Juli 2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Klage wegen fehlenden Vorverfahrens für unzulässig gehalten, da der Kläger gegen den Bescheid vom 28. Oktober 2008 keinen Widerspruch erhoben habe. Im Übrigen hat sich der Beklagte hilfsweise darauf berufen, dass er aber den Kläger auch nicht verspätet reaktiviert habe, da er erst mit Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. April 2008 – rechtskräftig seit dem 28. Juni 2008 – verpflichtet gewesen sei, die Reaktivierung durchzuführen. Dies sei sodann auch umgehend zum 1. Juli 2008 geschehen. Für den vorausgegangenen Zeitraum habe ein eigenes schuldhaftes Verhalten nicht vorgelegen, zumal es noch an einer gefestigten, insbesondere einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung der für die Reaktivierung interessierenden Rechtsnorm gefehlt habe. Der geltend gemachte Zinsschaden sei in der Höhe nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus wäre er nicht entstanden, wenn der Kläger bei ihm, dem Beklagten, um ein Darlehen nachgesucht hätte. Letzteres hätte diesem aufgrund seiner Schadensabwendungs- bzw. ‑minderungspflicht zumutbar oblegen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt, an den Kläger 2.213,40 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2010 zu zahlen, und im übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Gericht im Kern ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Der Geschehensablauf erfülle die Voraussetzungen eines Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO, auch wenn Rechtsmittelbelehrungen fehlten und das Schreiben des Beklagten vom 28. Oktober 2008 nicht als Widerspruchsbescheid gekennzeichnet sei. Die Klagefrist von hier einem Jahr (§ 58 Abs. 2 VwGO) sei ebenfalls eingehalten. Die Klage sei wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht auch zum Teil begründet. Dies gelte, soweit der Beklagte den Kläger ausgehend von der Mitteilung des Chefarztes des BEV, Dr. med. P. , vom 27. Juni 2007 und Einräumung einer angemessenen Bearbeitungszeit nicht bereits zum 1. August 2007, sondern erst zum 1. Juli 2008 reaktiviert habe. Insoweit dringe der Beklagte auch nicht mit seinem Vorbringen durch, es sei in Bezug auf privatisierte Unternehmen noch nicht abschließend geklärt gewesen, ob bei wiedererlangter Dienstfähigkeit ein unbedingter Reaktivierungsanspruch des entsprechenden Beamten bestehe oder ob dies von der Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Unternehmen abhängig sei. Für die davor liegende Zeit habe es dagegen an einem schuldhaften Rechtsverstoß des Beklagten noch gefehlt. Mangels entsprechender bahnärztlicher Feststellungen hätte insofern eine Wiedererlangung der Dienstfähigkeit bei dem Kläger nicht festgestanden. Der Beklagte habe es auch nicht schuldhaft versäumt, den bahnärztlichen Dienst frühzeitiger einzuschalten. Denn der Beklagte sei seinerzeit vertretbar davon ausgegangen, dass während des anhängigen Zurruhesetzungsverfahrens eine Reaktivierung nicht habe erfolgen können, da der Kläger formell-rechtlich noch nicht Ruhestandsbeamter gewesen sei.

Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligte, soweit sie unterlegen sind, die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24. Januar 2013 hat der Senat den Antrag des Klägers abgelehnt, die Berufung des Beklagten dagegen zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte im Wesentlichen vor: Die Klage sei unzulässig, weil der Kläger gegen das – einen erstmals unter dem 22. Oktober 2008 substantiiert gestellten Antrag auf Schadensersatz bescheidende – Ablehnungsschreiben vom 28. Oktober 2008 unmittelbar Klage erhoben habe. Damit habe der Kläger die nach § 126 Abs. 3 BRRG bestehende zwingende Klagevoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Vorverfahrens unbeachtet gelassen. Der Umstand, dass das als Ablehnungsbescheid zu wertende Schreiben vom 28. Oktober 2008 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen sei, habe den Kläger nicht davon entbunden, dagegen zunächst Widerspruch einzulegen. Die verfahrensrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung seien in § 58 VwGO abschließend geregelt. Das gesetzlich vorgeschriebene Widerspruchsverfahren sei hier auch nicht entbehrlich gewesen. Die vom Kläger angesprochene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. September 2010 knüpfe an fallspezifische Besonderheiten an, welche hier nicht vergleichbar vorlägen. Darüber hinaus sei hier dem Zweck eines Widerspruchsverfahrens auch nicht bereits Rechnung getragen worden, was sich nach einem objektiven Maßstab bestimme. So hätte in einem Widerspruchsverfahren der Kläger den in Rede stehenden Anspruch näher als in seinem Antragsschreiben geschehen begründen können. Für ihn, den Beklagten, hätte sodann Gelegenheit bestanden, sich damit in einem Widerspruchsbescheid eingehend auseinanderzusetzen. Sofern es darauf noch ankommen sollte, sei die Klage schließlich auch unbegründet, weil die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Reaktivierung nicht vorlägen. Eine ihn, den Beklagten, treffende schuldhafte Pflichtverletzung lasse sich nicht feststellen, da in dem betreffenden Fall nach der seinerzeit üblichen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht in Frage gestellten Praxis verfahren worden sei. Davon abgesehen habe sich das Verwaltungsgericht nicht hinreichend mit der Frage eines Mitverschuldens des Klägers an der Entstehung des geltend gemachten Zinsschadens befasst.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Ein Widerspruchsverfahren sei hier zumindest faktisch durchgeführt worden. So sei der durch ihn, den Kläger, persönlich gestellte (erste) Antrag auf Schadensersatz vom 3. Juli 2008 unter dem 11. Juli 2008 von dem Beklagten strikt zurückgewiesen worden. Hiervon ausgehend stelle das weitere Schreiben vom 22. Oktober 2008 – obwohl nicht als Widerspruch bezeichnet – der Sache nach einen Widerspruch dar, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen habe. Auch bei einer anderen Sichtweise wäre die Klage aber nicht als unzulässig zu bewerten. Vielmehr sei hier die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entbehrlich gewesen. Denn der Beklagte habe in diesem und auch schon in vorangegangenen Verfahren deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er einen Anspruch des Klägers strikt ablehne. Eine Klageerhebung wäre somit ohnehin unausweichlich, ein zusätzliches Widerspruchsverfahren demgemäß bloße Förmelei und vollkommen nutzlos gewesen. Schließlich dürfte auch die (hilfsweise) Sacheinlassung des Beklagten im Klageverfahren zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens geführt haben. Mit Blick auf die Begründetheit der Klage tritt der Kläger dem (hilfsweisen) Berufungsvorbringen des Beklagten entgegen und verteidigt insoweit das von diesem angefochtene Urteil.

Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen jeweils vom 25. Februar 2013 für das Berufungsverfahren auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge bzw. weiteren Gerichtsakten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Senat entscheidet über die Berufung im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

Die Klage auf Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz wegen beamtenrechtlicher Fürsorgepflichtverletzung – hier unter dem Gesichtspunkt verspäteter Reaktivierung – ist insgesamt abzuweisen. Sie ist unzulässig, weil es an der Sachentscheidungsvoraussetzung der (erfolglosen) Durchführung eines Vorverfahrens fehlt (nachfolgend 1.) und die Durchführung eines Vorverfahrens auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist (nachfolgend 2.). Lediglich ergänzend weist der Senat im Übrigen darauf hin, dass die Klage voraussichtlich auch in der Sache nicht begründet wäre (nachfolgend 3.).

1. Der Kläger hat in Bezug auf sein Schadensersatzbegehren das prozessrechtliche Erfordernis, vor Erhebung der Klage (erfolglos) ein Vorverfahren durchzuführen, nicht erfüllt.

Das Erfordernis, vor einer Klage aus dem Beamtenverhältnis – unabhängig von der jeweils statthaften Klageart – ein Vorverfahren durchzuführen, folgt aus den im Zeitpunkt der Klageerhebung (hier: 21. November 2008) jeweils geltenden Fassungen der §§ 172 BBG, 126 Abs. 3 BRRG i.V.m. § 68 Abs. 1 und 2 VwGO. Nach § 172 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung (BBG a.F.) galt für Bundesbeamte für Klagen aus dem Beamtenverhältnis u.a. die Regelung des § 126 BRRG. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG galten u.a. für alle Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung. Der damit vorbehaltlich abweichender – hier nicht ersichtlicher – gesetzlicher Regelung (§ 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG) u.a. angeordneten Nachprüfung des angegriffenen Verhaltens des Dienstherrn in einem vor der Klageerhebung durchzuführenden Vorverfahren bedurfte es dabei (anders als nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden war (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG).

Diesem Erfordernis ist hier in Bezug auf den behaupteten Schadensersatzanspruch nicht genügt worden. Der Kläger hat nämlich gegen den Bescheid des Beklagten vom 28. Oktober 2008, mit welchem sein erstmals unter dem 22. Oktober 2008 substantiiert gestellter Antrag auf Schadensersatz der Sache nach abgelehnt worden ist, innerhalb der einjährigen Widerspruchsfrist (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) und im Übrigen bis heute keinen Widerspruch erhoben.

Mit seinem persönlich verfassten (ersten) Antragsschreiben vom 3. Juli 2008 hatte der Kläger den Schaden, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, noch nicht einmal ansatzweise (mit) thematisiert. Dies ist vielmehr erst mit dem Anwaltsschreiben vom 22. Oktober 2008 geschehen, in welchem er den behaupteten Zinsschaden wegen angeblich erforderlicher Aufnahme eines (Überziehungs-)Kredits als konkreten Gegenstand seines Begehrens bezeichnet und näher dargelegt hat. Dem Schreiben vom 3. Juli 2008 lässt sich in Richtung auf eine gewisse Konkretisierung hingegen nur entnehmen, dass der Kläger aufgrund des Lebenssachverhalts der behaupteten verspäteten Reaktivierung entgangene Gehaltszahlungen und Vergütungen ähnlicher Natur als Schaden geltend machen wollte, auch dies im Übrigen zunächst ohne Konkretisierung der Schadenshöhe. Das entspricht – als für das zugehörige Antrags-/Vorverfahren zu betrachtender Anspruchsgegenstand – aber nicht dem nachfolgend mit der Klage nach Art und Höhe ausschließlich geltend gemachten (weiteren) Zinsschaden. Im Übrigen verdeutlicht der dem Schreiben vom 3. Juli 2008 gegen Ende beigefügte Hinweis auf den fehlenden "Anspruch auf Vollständigkeit", dass es dem Kläger seinerzeit erst darum gegangen sein dürfte, Schadensersatz in der Reaktivierungsangelegenheit allgemein bzw. dem Grunde nach geltend zu machen, ohne (ggf. mit Ausnahme der oben angesprochenen Gehaltszahlungen etc.) schon einzelne, hinreichend bestimmte bzw. bestimmbare Schadensposten erstattet zu verlangen. Jedenfalls hat es der Kläger, wie schon angeführt, in diesem Zusammenhang versäumt, den von ihm im Zuge des nachfolgenden Verfahrens (nur noch) geltend gemachten und zum Gegenstand des streitigen Schadensersatzprozesses erhobenen Schaden/Schadensgrund, nämlich den Zinsschaden, in seinem Schreiben vom 3. Juli 2008 der Art nach anzugeben, um auf diese Weise den geltend gemachten Schaden zumindest in Grundzügen zu konkretisieren. Damit lag aber in Bezug auf das hier den geltend gemachten Schaden maßgeblich kennzeichnende Interesse ein substantiierter Antrag auf Schadensersatz mit dem vorbezeichneten Schreiben noch nicht vor.

Vgl. zum Erfordernis eines nicht nur allgemeinen, sondern konkret bestimmbaren Schadensersatzantrags an den Dienstherrn auch OVG NRW, Urteil vom 9. Juni 1997 – 12 A 1506/93 –, juris, Rn. 4.

Darüber hinaus ist, selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, sein Schreiben vom 3. Juli 2008 hätte bereits einen hinreichend konkreten, später ggf. noch ergänzungsfähigen Antrag auf Schadensersatz enthalten, ein solcher Antrag nicht (bereits) durch das Antwortschreiben des Beklagten vom 11. Juli 2008 sachlich beschieden worden, wovon das Verwaltungsgericht offenbar ausgegangen ist. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Inhalt dieses Schreibens, welcher eindeutig ist und keiner näheren Auslegung bedarf.

Willenserklärungen der Verwaltung – wie hier das Schreiben vom 11. Juli 2008 – bedürfen einer Auslegung nur dann, wenn sie nicht eindeutig sind. In diesem Falle sind sie gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB auszulegen. Dabei ist der "wirkliche Wille" zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist demnach nicht der innere, bloß subjektive Wille des Bearbeiters, sondern der objektive Gehalt der Erklärung, d.h. der in der Willenserklärung zum Ausdruck kommende erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte bzw. nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste ("Empfängerhorizont").

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 24. Oktober 2012 – 1 A 1938/10 –, DÖD 2013, 47 = juris, Rn. 31 = NRWE, und vom 22. Januar 2010– 1 A 802/08 –, juris, Rn. 39, m.w.N. in Rn. 40 f. = NRWE.

Gemessen an diesen Grundsätzen bedarf es vorliegend aber keiner näheren Auslegung des Schreibens, weil nicht zweifelhaft ist, was der Beklagte mit ihm erklären wollte und auch erklärt hat.

Allerdings folgt nicht schon allein aus dem Umstand, dass das Schreiben vom 11. Juli 2008 als formloses Schreiben formuliert ist, also weder einen Tenor noch eine Rechtsbehelfsbelehrung aufweist, dass objektiv eine Bescheidung eines in dem vorangegangenen Schreiben des Klägers vom 3. Juli 2008 gesehenen Schadensersatzbegehrens nicht vorgenommen worden ist. Denn Verwaltungsakte können nach allgemeiner Ansicht auch konkludent ergehen bzw. konkludent bestimmte (ggf. weitere) Regelungen enthalten.

Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwGO, 13. Aufl. 2012, § 35 Rn. 61, und Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 35 Rn. 87, jeweils m.w.N.

Durch die in dem Schreiben verwendeten Formulierungen hat der Beklagte jedoch – auch für dessen Adressaten erkennbar – eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er in der betreffenden Angelegenheit zu jenem Zeitpunkt gerade keine (Sach-)Entscheidung treffen, vielmehr lediglich – in der geschehenen informellen Weise – darauf hinweisen wollte, dass für eine solche Entscheidung (aus seiner Sicht) kein Bedürfnis bestand. Diese Aussage findet zusammenfassend ihren Ausdruck vor allem in dem letzten Satz des Schreibens, in dem es heißt: "Sie werden sicher verstehen, dass es somit zum jetzigen Zeitpunkt nichts zu entscheiden gibt" (Hervorhebung durch den Senat). Das bezieht sich auf jene im Rahmen des Schreibens vorangehenden Ausführungen, denen zufolge dem Kläger bei einem Obsiegen in dem (damals noch nicht abgeschlossen gewesenen) Rechtsstreit über seine Zurruhesetzung die einbehaltenen Dienstbezüge bis zum Zeitpunkt seiner Reaktivierung "automatisch ... nachbezahlt" würden, weshalb dem Kläger nichts übrig bleibe, als zunächst die Entscheidung des Gerichts über die Zurruhesetzung abzuwarten. Diese Würdigung des betreffenden Beklagtenschreibens aus sich heraus ist davon unabhängig, ob zu jenem Zeitpunkt objektiv überhaupt schon ein bescheidungsfähiger Schadensersatzantrag des Klägers (die einbehaltenen Bezüge betreffend) vorgelegen hat. Für eine Bescheidung eines – etwaigen – Antrags auf Ersatz für den Zinsschaden bietet das Schreiben vom 11. Juli 2008 ohnehin nicht den geringsten Anhalt.

Im Anschluss daran meldete sich der Kläger – mehrere Monate später – erst wieder mit dem Anwaltsschreiben vom 22. Oktober 2008 bei dem Beklagten. Dieses Schreiben nahm zwar eingangs auf den bisherigen Schriftwechsel, also die Schreiben vom 3. und 11. Juli 2008, Bezug. Der Sache nach führte es aber für den erstrebten Schadensersatz erstmals einen neuen Gesichtspunkt in die Betrachtung ein, nämlich denjenigen des geltend gemachten Zinsschadens. Es ist in diesem Zusammenhang davon die Rede, dass der Schaden, welcher dadurch entstanden sei, dass der Beklagte dem Reaktivierungsantrag nicht zeitnah entsprochen habe, die Summe der einbehaltenen Dienstbezüge deutlich übersteige. Es sei ihm, dem Kläger, vielmehr ein "weitergehender" Schaden entstanden. Dieser Schaden wurde sodann in den nachfolgenden Ausführungen des Schreibens spezifiziert bezeichnet und u.a. mittels einer Tabelle näher dargetan. Dabei handelte es sich um den Zinsschaden, der – wie der Kläger weiter ausführt – in dem Berufungsverfahren betreffend die Zurruhesetzung nicht durchgesetzt werden könne und dessen Erstattung von ihm zum Gegenstand des geltend gemachten (und später auch gerichtlich weiterverfolgten) Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gemacht wurde. Abschließend forderte der Kläger den Beklagten mit dem in Rede stehenden Schreiben auf, bis zum 31. Oktober 2008 den "vorstehend beschriebenen Anspruch" anzuerkennen oder einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu erlassen. Für den Fall, dass dies nicht geschehe, wurde die Erhebung einer Untätigkeitsklage angekündigt.

Dieses Schreiben ist als (ggf. neuerlicher, nunmehr für maßgeblich zu erachtender) Antrag auf Gewährung von Schadensersatz in der betreffenden Reaktivierungsangelegenheit zu werten, und zwar gerichtet auf die Erstattung eines konkret bezeichneten, in dieser Gestalt mit dem Schreiben erstmals geltend gemachten (Zins-)Schadens. Von einem "Widerspruch" ist im Übrigen an keiner Stelle die Rede; es wird vielmehr ein "rechtsmittelfähiger Bescheid" – und nicht etwa ein "Widerspruchsbescheid" – erbeten.

Diesen Antrag auf Schadensersatz hat der Beklagte mit seinem Antwortschreiben vom 28. Oktober 2008 der Sache nach abgelehnt. Zwar erging auch dieses Schreiben nicht in der Form eines Bescheides und es enthielt weder einen (Bescheid-)Tenor noch eine Rechtsbehelfsbelehrung. Das allein reicht nach dem oben Ausgeführten aber nicht aus, um das Vorliegen einer Regelung in Form eines Verwaltungsakts zwingend zu verneinen. Entscheidend ist vielmehr die Auslegung des Gewollten nach dem objektiven Empfängerhorizont. Hierfür kann es unter anderem eine Rolle spielen, inwiefern das Handeln der Behörde begründeten Erwartungen des Adressaten in Bezug auf die Art oder Rechtsform einer Erklärung entspricht. Insofern ist hier von Bedeutung, dass das Schreiben vom 28. Oktober 2008 innerhalb derjenigen "Frist" erging, welche der Kläger in dem vorangegangenen Schreiben vom 22. Oktober 2008 für die rechtsmittelfähige Bescheidung des gestellten Antrags (und nicht etwa für eine schlichte Rückäußerung darauf) bestimmt hatte. Anders, als es bei dem Antwortschreiben des Beklagten vom 11. Juli 2008 der Fall gewesen ist, kommt in diesem Falle aber hinzu, dass auch der Inhalt des Schreibens in einer Weise ausgelegt werden kann, die dem Erwartungshorizont des Betroffenen – hier in Richtung auf eine rechtsmittelfähige Bescheidung – entspricht. Schon der in Fettdruck hervorgehobene Betreff des Schreibens "Antrag auf Schadensersatz" machte dabei für den Empfänger deutlich, worauf sich die nachfolgenden Ausführungen beziehen sollten und was sie bezweckten, nämlich eine Befassung mit diesem Schadensersatzantrag. Inhaltlich regeln die Ausführungen ihrem Sinne nach eine Ablehnung dieses Antrags. Denn der Beklagte hält einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus mehreren von ihm dort angeführten Gründen nicht für gegeben. Nicht allein, aber besonders deutlich kommt dies darin zum Ausdruck, dass in einem der Begründungszusammenhänge ein Schadensersatzanspruch ausdrücklich als "abwegig" bezeichnet wird. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter Mitwürdigung auch der Begleitumstände lässt das Schreiben jedenfalls keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Beklagte den vom Kläger geltend gemachten Anspruch weder anerkennen wollte noch seine rechtlichen Voraussetzungen für erfüllt erachtete. Indem er den Argumenten des Klägers, welche dieser zur Begründung seines Schadensersatzantrags angeführt hatte, in der Sache entgegentrat, lehnte er den geltend gemachten Anspruch auch als solchen konkludent mit ab.

Dafür, dass das Schreiben des Beklagten vom 28. Oktober 2008 nicht als Antragsablehnung, sondern (bereits) als Widerspruchsbescheid beabsichtigt gewesen sein bzw. ausgelegt werden könnte, fehlt im Text des Schreibens jeder Anhalt. Der Betreff "Antrag auf Schadensersatz" (Hervorhebung durch den Senat) weist im Übrigen deutlich in eine andere Richtung. Hinzu tritt der Umstand, dass es hier nach dem Vorstehenden erkennbar schon an einem vom Kläger erhobenen Widerspruch gefehlt, insoweit also auch gar kein Bescheidungsbedarf bestanden hat.

Damit ist das gesetzlich vorgeschriebene Vorverfahren hier nicht durchgeführt worden. Der Kläger hat die Klage vielmehr unmittelbar auf die (erstmals) unter dem 28. Oktober 2008 erfolgte abschlägige Bescheidung seines Schadensersatzantrags hin erhoben. Mit Blick auf diese tatsächlich erfolgte Bescheidung ist hier auch für die Annahme einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO kein Raum.

Ein abweichendes Ergebnis kann letztlich auch nicht auf die Erwägung gestützt werden, die neuere Rechtsprechung verlange seit einiger Zeit nicht mehr, dass der von seinem Dienstherrn Schadensersatz begehrende Beamte einen eigens hierauf gerichteten – im Prozess nicht nachholbaren – Antrag an die zuständige Behörde zu stellen habe, sondern lasse (jedenfalls bezogen auf die Zulässigkeit einer später erhobenen allgemeinen Leistungsklage) zu, dass er die erforderliche Konkretisierung seines Begehrens allein durch die vorgeschriebene Einlegung des Widerspruchs leiste.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001– 2 C 48.00 –, BVerwGE 114, 350 = NVwZ 2002, 97 = ZBR 2002, 93 = juris, Rn. 14 ff.; vgl. ferner etwa Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 3 Rn. 87 mit Fn. 388 und § 9 Rn. 64, m.w.N.

Denn der Kläger hat nicht diesen Weg gewählt, sondern ausweislich der vorstehenden Ausführungen die nach wie vor bestehende Möglichkeit genutzt, das Verwaltungsverfahren durch einen eigenständigen Antrag zu eröffnen.

Vgl. insoweit klarstellend BVerwG, Beschluss vom 28. September 2006 – 2 B 14.06 –, juris, Rn. 3: "Auch wenn das Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG kein besonderes Antragsverfahren voraussetzt (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001– BVerwG 2 C 48.00 – BVerwGE 114, 350 = Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 21), besagt dies nicht, dass ein solches Antragsverfahren, wie es der Kläger nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) ausdrücklich eingeleitet hat, dem Widerspruchsverfahren nicht vorgeschaltet werden darf"; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 B 27.10 –, juris, Rn. 5 f. und 14, sowie Urteile des erkennenden Senats vom 1. Oktober 2008 – 1 A 4543/06 –, juris, Rn. 47 = NRWE, und vom 24. Oktober 2012 – 1 A 1938/10 –, a.a.O. sowie juris, Rn. 34 a.E. = NRWE.

2. Die Durchführung des Vorverfahrens ist hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Eine solche Entbehrlichkeit folgt weder aus dem Umstand, dass der Beklagte im gerichtlichen Verfahren zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, sich aber "hilfsweise", also rein vorsorglich, auch zur Sache eingelassen hat (vgl. Seite 3 der Klageerwiderung vom 26. Januar 2009), noch aus etwa verbleibenden sonstigen Erwägungen zu der vom Kläger behaupteten Nutzlosigkeit des Vorverfahrens im vorliegenden Falle.

Die Entbehrlichkeit der Durchführung eines Vorverfahrens ergibt sich hier nicht schon aus dem Gesetz. Denn dieses sieht auf der Grundlage der oben unter 1. angesprochenen Rechtsvorschriften – für Klagen aus dem Beamtenverhältnis dabei sogar unabhängig von der Klageart – zwingend vor, dass vor Erhebung der Klage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind. Einer der gesetzlich geregelten Fälle, in denen es einer solchen Nachprüfung ausnahmsweise nicht bedarf (vgl. § 126 Abs. 3, § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO), ist ersichtlich nicht gegeben.

Allerdings hält das Bundesverwaltungsgericht die erfolglose vorherige Durchführung eines Vorverfahren über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinausgehend unter Hinweis auf Gründe der Prozessökonomie sowie auf den Regelungszweck des § 68 VwGO in bestimmten Fallgruppen für ausnahmsweise entbehrlich.

Vgl. insoweit etwa die Darstellung der Fallgruppen bei Deiseroth, Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 –, jurisPR-BVerwG 25/2010 Anm. 6 = jurisPR extra 2011, 45 – 48, dort unter C.

Nach der hier vornehmlich in Betracht kommenden Fallgruppe der sachlichen Einlassung ist die Durchführung eines Vorverfahrens dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Beklagte sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen und, ohne das Fehlen der Vorverfahrens zu rügen, die Abweisung der Klage beantragt hat.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, ZBR 1981, 220 = juris, Rn. 20, vom 20. April 1994 – 11 C 2.93 –, BVerwGE 95, 321 = NVwZ-RR 1995, 90 = juris, Rn. 18, und vom 19. Februar 2009 – 2 C 56.07 –, NVwZ 2009, 924 = juris, Rn. 11 a.E., jeweils m.w.N.; vgl. auch die weiteren Nachweise dieser Rechtsprechung bei Dolde/Porsch, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, Stand: August 2012, § 68 Rn. 28 mit Fn. 92 und 93 (dort zu einschränkenden Tendenzen: Keine Entbehrlichkeit trotz rügeloser Einlassung bei besonderen Beteiligungserfordernissen Dritter, Verzicht nur bei gebundenen Verwaltungsakten oder vergleichbaren Fallgestaltungen).

Ein solcher Fall liegt hier aber ersichtlich nicht vor, weil der Beklagte bereits mit seiner Klageerwiderung ausdrücklich das Fehlen des Vorverfahrens beanstandet, die Zulässigkeit der Klage dementsprechend verneint und sich nur "hilfsweise" zur Sache eingelassen hat. Von dieser Position ist der Beklagte im weiteren Verlauf des Verfahrens auch nicht abgerückt (siehe z.B. Schriftsatz vom 26. Oktober 2009). Dies gilt gleichermaßen für das zweitinstanzliche Verfahren. Im Zulassungsverfahren hat der Beklagte zunächst und in erster Linie das Fehlen des Vorverfahrens gerügt und ist auf Fragen der Begründetheit der Klage nur zusätzlich und vorsorglich eingegangen, dies wohl vor dem Hintergrund, dass sich auch das Verwaltungsgericht zur Begründetheit der Klage geäußert hatte. Auch nach Zulassung der Berufung durch den Senat hat es insoweit keine strukturelle Änderung des Vorbringens des Beklagten gegeben.

Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht – über seinen vorgenannten Ansatz zur rügelosen Sacheinlassung noch hinausgehend – wiederholt angenommen, die Durchführung des nach §§ 68 ff. VwGO gebotenen Vorverfahrens sei als Sachentscheidungsvoraussetzung aus Gründen der Prozessökonomie auch dann entbehrlich, wenn der Beklagte zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, sich aber hilfsweise auf die Sache eingelassen und – ebenfalls hilfsweise – die Klageabweisung aus Sachgründen beantragt hat.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1980– 2 A 4.78 –, a.a.O., juris, Rn. 20, vom 2. September 1983 – 7 C 97.81 –, NVwZ 1984, 507 = juris, Rn. 8 ff., und vom 9. Mai 1985– 2 C 16.83 –, DVBl. 1985, 1233 = juris, Rn. 21; insoweit ablehnend: BVerwG, Urteil vom 26. September 1989 – 8 B 39/89 –, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35 = juris, Rn. 4.

Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden.

So auch bereits Urteil des erkennenden Senats vom 24. Oktober 2012 – 1 A 1938/10 –, a.a.O. sowie juris, Rn. 50 ff. = NRWE; siehe ferner – gerade (auch) in Bezug auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation – Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 68 Rn. 16; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl. 2012, Rn. 664, Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 68 Rn. 29, Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 68 Rn. 33 ("indiskutabel"), und Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68 Rn. 162; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2007 – 9 B 651/06 –, n.v., und Urteil vom 1. Oktober 2008 – 1 A 4543/06 –, juris, Rn. 55.

Dabei mag hier offen bleiben, ob dem Bundesverwaltungsgericht zumindest insoweit gefolgt werden kann, als es Ausnahmen von dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Vorverfahren, soweit sie gesetzlich nicht bestimmt sind, überhaupt in bestimmten Fallkonstellationen und insbesondere in den Fällen rügeloser Sacheinlassung für zulässig hält.

Zur grundlegenden Kritik an diesem generellen Ansatz vgl. etwa Dolde/Porsch, a.a.O., § 68 Rn. 29, Geis, a.a.O., § 68 Rn. 162, sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. März 2009– 9 S 371/08 –, RBeistand 2009, 16 = juris, Rn. 35.

Denn der Ansicht, schon eine nur hilfsweise Sacheinlassung des Beklagten führe bereits zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens, stehen solche Argumente entgegen, die bereits für sich genommen, d.h. auch dann eingreifen, wenn der Grundannahme des Bundesverwaltungsgerichts gefolgt wird, das Vorverfahren sei auch in gesetzlich nicht geregelten Fällen und namentlich dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte vorbehaltlos zur Sache eingelassen hat. Hält man nämlich mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (unausgesprochen)

– insoweit deutlich: Deiseroth, a.a.O.; scheinbar anders hingegen BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 –, BVerwGE 138, 1 = NVwZ 2011, 501 = juris, Rn. 27 ("Aus dem Normtext des § 68 Abs. 1 VwGO ... folgt nur, dass die Durchführung eines Vorverfahrens für die Beteiligten nicht disponibel ist"), das mit seiner weiteren (nicht fallbezogenen, sondern offensichtlich als prinzipielle Rechtfertigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens angelegten) Argumentation, es komme maßgeblich auf die nach einem "objektivierten Beurteilungsmaßstab" zu beurteilende Frage der Funktionslosigkeit des Vorverfahrens an, es für die Fälle einer sachlichen Einlassung im Klageverfahren letztlich doch dem Beklagten überlässt, ob er die Funktionslosigkeit des Vorverfahrens durch eine solche Einlassung herbeiführen will oder nicht –

die in Rede stehende Sachentscheidungsvoraussetzung überhaupt für disponibel, räumt man also dem Beklagten insoweit Dispositionsfreiheit ein, so fehlt es in den hier in Rede stehenden Fällen gerade an der dann doch erforderlichen Disposition des Beklagten. Denn der ausdrücklichen Rüge im Prozess, das erforderliche Vorverfahren sei nicht durchgeführt worden, und der folgerichtig nur hilfsweisen Sacheinlassung des Beklagten kann bei objektiver Betrachtung schlechterdings nicht entnommen werden, dass dieser auf die Durchführung eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung verzichten wolle.

So schon VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. März 2009 – 9 S 371/08 –, a.a.O. = juris, Rn. 35.

Darüberhinaus führt die in Rede stehende Ansicht zu einer nicht vertretbaren Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten.

So bereits Schenke, a.a.O., Rn. 664, und Senatsurteil vom 24. Oktober 2012 – 1 A 1938/10 –, a.a.O. sowie juris, Rn. 58 ff. = NRWE.

Will sich der Beklagte nämlich auf das Fehlen des Vorverfahrens und damit auf die Unzulässigkeit der Klage berufen, so kann er dies bei Zugrundelegung dieser Ansicht mit Erfolg grundsätzlich nur tun, wenn er auf jegliche (hilfsweisen) Ausführungen zur Begründetheit der Klage verzichtet. Dies ist angesichts der Unsicherheit, ob auch das Gericht die Unzulässigkeit der Klage wegen der fehlenden Durchführung eines Vorverfahrens annehmen oder doch eine Sachentscheidung treffen wird, nicht zumutbar. Als Ausweg bliebe insofern nur, eine Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit der Klage (Einhaltung des Vorverfahrens) durch Zwischenurteil vorab zu beantragen (§ 109 VwGO). Dies dürfte allerdings eine vorherige Klarstellung des Gerichts verlangen, von der Zulässigkeit der Klage auszugehen, und weiter voraussetzen, dass das Gericht sein Ermessen sodann dahin ausübt, ein Zwischenurteil zu erlassen. Aus welchen Gründen dies der anderweitig, nämlich zur Begründung der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens bemühten Prozessökonomie dienen können soll, ist unerfindlich.

Kann aber demnach eine nur hilfsweise erfolgte Sacheinlassung des Beklagten die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens nicht durchgreifend rechtfertigen, so kann und darf diese Einlassung letztlich auch nicht tragender Grund für die Annahme einer sonstigen Fallgruppe einer ausnahmsweisen Entbehrlichkeit des Vorverfahrens wegen objektiver Funktionslosigkeit sein; Funktionslosigkeit meint in diesem Zusammenhang, dass dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder dieser Zweck ohnehin nicht mehr erreicht werden kann. Ist nämlich erst einmal das Stadium der gerichtlichen Auseinandersetzung erreicht, versteht es sich gewissermaßen von selbst, dass die Behörde ihre Rechtsposition gegenüber dem Kläger möglichst umfassend in alle Richtungen argumentativ stützt bzw. verteidigt, jedenfalls aber die Möglichkeit hierzu hat. Allein aus der Ausschöpfung dessen kann in aller Regel nicht annähernd zuverlässig darauf geschlossen werden, mit welchem Ergebnis die Angelegenheit in einem etwa zuvor durchgeführten Widerspruchsverfahren (ggf. auch unter im gerichtlichen Verfahren nicht mehr tunlichen Zweckmäßigkeitserwägungen) behandelt worden wäre. Andernfalls gäbe es – bei gleichzeitiger Wahrung der schon angesprochenen Verteidigungsmöglichkeiten der Prozessparteien – im Klageverfahren jedenfalls betreffend den Zeitraum nach Erwiderung des Beklagten auf die Klage praktisch keinen Raum mehr für die Beachtlichkeit der Versäumung des Vorverfahrens. Außerdem würde auf diese Weise die gesetzliche Regelung über die in Rede stehende Sachurteilsvoraussetzung ohne hinreichende Rechtfertigung nahezu vollständig ausgehöhlt.

Eine Funktionslosigkeit des Vorverfahrens kann in solchen Fällen somit nicht– auch nicht mittelbar – in Anknüpfung an die hilfsweise Einlassung in der Sache, sondern allenfalls dann angenommen werden, wenn im konkreten Fall weitergehende Umstände hinzutreten, welche hinreichend deutlich darauf schließen lassen, dass ein Vorverfahren aufgrund von Besonderheiten des Einzelfalles erkanntermaßen von vorherein sinn- und zwecklos gewesen wäre.

Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Ob ein Widerspruch des Klägers eine Erfolgschance gehabt hätte, wäre, worauf der Beklagte zu Recht hinweist, nicht zuletzt von der Substanz und sachlichen Überzeugungskraft erstmals mit dem Widerspruch vorgebrachter (ggf. neuer und zusätzlicher) Argumente abhängig gewesen. Dass vorliegend im Rahmen der Antrags- bzw. Ablehnungsschreiben vom 22. und 28. Oktober 2008 bereits alle für das Bestehen des streitigen Schadensersatzanspruchs bedeutsamen Argumente – hier gerade auch mit Blick auf die allgemeinen rechtlichen Anforderungen an eine Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn und das darauf bezogene Verschulden – angesprochen und ausgetauscht gewesen wären, lässt sich vor dem Hintergrund der eher kursorischen Behandlung der rechtlichen Voraussetzungen dieses Anspruchs in den genannten Schreiben nicht feststellen. Die vom Kläger als abkanzelnd gerügte Ausdrucksweise ("abwegig", "in keiner Weise nachvollziehbar") dürfte dabei jedenfalls auch der bis dahin fehlenden Problemdurchdringung und ‑vertiefung nicht nur beim Beklagten, sondern zumindest teilweise auch im Vortrag des Klägers geschuldet gewesen sein. Derartige (vielleicht etwas unbedachte) sprachliche Überbetonungen lassen aber bei wie hier fehlenden sonstigen, eine derartige Annahme hinreichend sicher stützenden Anhaltspunkten noch nicht eindeutig auf eine endgültige Vorfestlegung in der Sache schließen, d.h. eine Festlegung auch für den Fall, dass weitergehende gewichtige Argumente zur Stützung des geltend gemachten Anspruchs vorgebracht würden. Auch der vom Kläger weiter vorgetragene Umstand, dass er seit Ende 2005 unter der "sowohl zögerlichen als auch rechtswidrigen Bearbeitungsweise" der Beklagten zu leiden gehabt habe, rechtfertigt die Feststellung einer strikten Vorfestlegung nicht. Denn die Beklagte hat ihre Verfahrensweise mit Hinweis auf die seinerzeitige Praxis und den damaligen Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung näher erläutert, was in gewisser Weise nachvollzogen werden kann. Schließlich vermögen auch die vom Kläger weiter angeführten ablehnenden Entscheidungen des Beklagten in anderen Verfahren (Abwehr der Zurruhesetzung, ärztliche Untersuchung zum Zweck der Reaktivierung, Reaktivierung selbst) die Funktionslosigkeit eines Vorverfahrens in der hier in Rede stehenden Schadensersatzangelegenheit nicht schlüssig aufzuzeigen. Denn es ist nicht dargetan oder sonst erkennbar, dass jene Ablehnungsentscheidungen auf der Grundlage derselben oder damit zumindest wesentlich vergleichbaren rechtlichen (Anspruchs-)Voraussetzungen sowie auch auf dem gleichen Erkenntnisstand bezüglich der einschlägigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung getroffen wurden. Dafür, dass der Beklagte unabhängig von den jeweiligen rechtlichen Voraussetzungen und ihrer Auslegung in der Rechtsprechung alle Ansprüche des Klägers strikt abgelehnt hätte und ablehnen würde, fehlt im Übrigen jeder objektive Anhalt.

Schließlich gibt es hier auch keine Sachlage, welche mit dem (besonderen) Sachverhalt vergleichbar ist, der dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 – (a.a.O.) zugrunde lag. Denn dort gab es für die zuständige Behörde eine verbindliche Weisung der Aufsichtsbehörde, über die sie sich auch in einem etwaigen Widerspruchsverfahren nicht hätte hinwegsetzen können. Vergleichbare Umstände lagen hier nicht vor.

Nach alledem war die Durchführung eines Vorverfahrens hier auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht von vornherein sinn- und nutzlos und damit keine bloße "Förmelei".

3. Außerhalb der tragenden Gründe des Berufungsurteils gibt der Senat im Übrigen zur Frage der Begründetheit der Klage des Klägers die folgenden Hinweise:

Unterstellt, die Klage wäre, wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat, zulässig, bestünden erhebliche rechtliche Zweifel daran, ob sie im Umfang der erstinstanzlichen Klagestattgabe auch begründet wäre.

Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht setzt nicht nur eine objektive Verletzung dieser Pflicht voraus. Abgesehen von der kausalen Verursachung des geltend gemachten Schadens durch die Pflichtverletzung verlangt er vielmehr auch, dass der Dienstherr die Pflicht schuldhaft, also zumindest fahrlässig, verletzt hat. Ob dem verantwortlichen Amtsinhaber ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann, hängt davon ab, ob er bei seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft geprüft und sich seine Rechtsauffassung aufgrund vernünftiger Überlegungen gebildet hat. Dabei kann sich auch eine (nach Maßgabe später geäußerter höchstrichterlicher Auffassung) unzutreffende Rechtsauffassung als aufgrund einer derartigen sorgfältigen Prüfung im Ergebnis vertretbar darstellen. Dies gilt namentlich dann, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und durch Rechtsprechung und Schrifttum zu dem fraglichen Zeitpunkt noch nicht abschließend geklärt bzw. behandelt gewesen ist.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = RiA 2006, 77 = DÖD 2006, 89 = juris, Rn. 25, und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, BVerwGE 136, 140 = NJW 2010, 3592 = juris, Rn. 26; im hier einschlägigen Zusammenhang dazu ferner der in einem Zulassungsverfahren ergangene Beschluss des erkennenden Senats vom 16. August 2012 – 1 A 379/11 –, juris, Rn. 9 = NRWE.

Gemessen hieran dürfte vorliegend ein Verschulden zu verneinen sein. Denn der Anspruch des Klägers auf Reaktivierung hing nach dem damals anzuwendenden Recht (§ 45 Abs. 2 BBG a.F.) nicht ausschließlich von der Wiedererlangung seiner Dienstfähigkeit ab. Auch kam es weiter nicht nur darauf an, ob der Beklagte die Bearbeitung und Bescheidung des Reaktivierungsantrags bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zurruhesetzungsverfahrens (zumindest zeitweise) vertretbar zurückstellen durfte. Davon abgesehen hätte vielmehr ein Anspruch auf Reaktivierung auch dann nicht bestanden, wenn und solange der Wiederberufung in das Beamtenverhältnis zwingende dienstliche Gründe i.S.v. § 45 Abs. 2 BBG a.F. entgegengestanden hätten. Insoweit stellte sich in rechtlicher Hinsicht insbesondere die Frage, inwiefern personalwirtschaftliche Gründe und namentlich das Fehlen eines freien, besetzbaren Dienstpostens – wie vom Beklagten im Reaktivierungsverfahren geltend gemacht – ausreichen konnten, um das betreffende Tatbestandsmerkmal zu erfüllen. Was den im vorliegenden Berufungsverfahren in den Blick zu nehmenden Zeitraum vom 1. August 2007 bis zum 30. Juni 2008 (= Zeitraum der Klagestattgabe in erster Instanz) betrifft, gab es diesbezüglich– das ist dem Beklagten zuzugeben – noch keine einheitliche und hinreichend gefestigte Auffassung in der obergerichtlichen und namentlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die der damaligen Bewertung der Rechtslage durch den Beklagten und dessen daran orientierter Reaktivierungspraxis hinreichend klar entgegenstand.

Mit großer Wahrscheinlichkeit als vertretbar ist in diesem Zusammenhang die Auffassung einzustufen, eine hinreichende und richtungsweisende rechtliche Klärung, zumal auch eine solche für sämtliche Bundesbeamten, sei nicht schon durch das Urteil des beschließenden Senats vom 10. November 2006 – 1 A 777/05 – (abgedruckt nur bei juris und in NRWE) erfolgt. Abgesehen davon, dass diese nicht auch in den einschlägigen Zeitschriften veröffentlichte Entscheidung allein zur Reaktivierung eines nordrhein-westfälischen Gemeindebeamten ergangen war und deshalb keine Äußerung zu etwaigen Besonderheiten des Bundesbeamtenrechts, namentlich zu solchen in Bezug auf die in den Bereichen privatisierter Unternehmen beschäftigten Beamten enthielt, ist hierzu Folgendes zu bemerken: Der Senat hat in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 10. November 2006 (siehe insb. Rn. 65 f. der juris-Fassung bzw. Rn. 68 f. bei NRWE) selbst offengelegt, dass es seinerzeit in Rechtsprechung und Literatur eine nicht unbeachtliche Gegenauffassung gegeben hat.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 6 A 1261/10 –, juris, Rn. 30 = NRWE, Rn. 32.

Wohl mit Blick darauf hat nachgehend das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 24. Juli 2007 – 2 B 12.07 – (abgedruckt bei juris) die Revision in jener Sache wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Das betreffende Revisionsurteil erging am 13. August 2008 – 2 C 41.07 – (ZBR 2009, 93 = DÖD 2009, 125 = juris), mithin erst im Anschluss an den hier interessierenden Zeitraum. Betreffend Bundesbeamte, und zwar solche bei der Deutschen Telekom AG, ist überdies eine entsprechende revisionsgerichtliche Klärung erst noch später, nämlich durch Urteile vom 25. Juni 2009 – 2 C 68/08 – (ZBR 2010, 45 = NVwZ-RR 2009, 893 = juris) und – 2 C 74/08 – (juris) erfolgt. Das Urteil zu dem letztgenannten Aktenzeichen erging dabei zu einem Urteil des erkennenden Senats vom 30. Juli 2008 - 1 A 3762/06 – (ZBR 2009, 130 = juris = NRWE), in welchem mit Blick auf die Auslegung des Merkmals "zwingende dienstliche Gründe" die Revision noch zu jenem Zeitpunkt wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden war.

Schließlich spricht auch kaum etwas dafür, dass der Beklagte mit Blick auf seinen bundesweiten Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereich für die Bahnbeamten zur Vermeidung des Vorwurfs eines fahrlässigen Verhaltens gehalten gewesen sein könnte, seine Rechtsanwendungspraxis (ggf. landesbezogen) immer schon dann umzustellen, wenn und sobald das Oberverwaltungsgericht eines einzelnen Bundeslandes eine für diese Praxis relevante Rechtsfrage in bestimmter Richtung entschieden hatte. Vielmehr legt es schon der grundsätzliche Anspruch der Bahnbeamten auf Gleichbehandlung nahe, dass der Beklagte eine Klärung der maßgeblichen Normauslegung für den gesamten Bundesbereich anstreben bzw. abwarten durfte. Davon, dass die hier in Rede stehende Klärung erkennbar eine einfache, unmittelbar aus dem Gesetz heraus zu beantwortende Rechtsfrage betroffen hätte, kann angesichts der erfolgten Revisionszulassungen und des damaligen Streitstandes in Rechtsprechung und Literatur schwerlich ausgegangen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

Die Revision ist zuzulassen, weil das Urteil mit dem entscheidungstragenden Rechtssatz, nach welchem die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn der Beklagte das Fehlen des Vorverfahrens gerügt und sich nur hilfsweise auf die Sache eingelassen hat, von dem in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, a.a.O., juris, Rn. 20, vom 2. September 1983– 7 C 97.81 –, a.a.O., juris, Rn. 8 ff., und vom 9. Mai 1985 – 2 C 16.83 –, a.a.O., juris, Rn. 21, aufgestellten, ebenfalls jeweils entscheidungstragenden entgegenstehenden Rechtssatz abweicht, die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO sei ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Beklagte zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, aber sich zumindest hilfsweise auf die Sache eingelassen habe (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Ferner ist die Revision auch deshalb zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat. Denn die angesprochene Rechtsfrage wird, wie bereits oben dargelegt, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts uneinheitlich beantwortet. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass der Senat in dem Verfahren 1 A 1938/10 (Urteil vom 24. Oktober 2012) mit vergleichbarer Rechtsproblematik ebenfalls die Revision zugelassen hat, welche auch eingelegt wurde; das Revisionsverfahren ist derzeit beim Bundesverwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 2 C 23.12 anhängig.