Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 820/11

Gründe:

Die am XX. Mai 1995 geborene Klägerin besuchte im Schuljahr 2010/2011 die Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums M. in E. , welches etwa 5,3 km von ihrer Wohnung entfernt liegt. Der kürzeste Fußweg zwischen ihrer Wohnung und dem nächstgelegenen H. -Gymnasium in E. beträgt nach ihren eigenen Angaben 4,822 km, nach einer Geodatenberechnung der Beklagten 4,913 km. Seit der Schulaufnahme hatte die Beklagte die Schülerfahrkosten übernommen.

Im Juni 2010 beantragte die Mutter der Klägerin die Übernahme monatlicher Schulwegtickets auch für das laufende Schuljahr. Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 informierte die Beklagte die Mutter, dass die Klägerin zum neuen Schuljahr in die Sekundarstufe II wechsele und daher keinen Übernahmeanspruch mehr habe. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. August 2010 ab.

Am 30. September 2010 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat geltend gemacht, aus der Neuordnung der gymnasialen Oberstufe ergebe sich eine Ungleichbehandlung, die keinen sachlichen Grund habe. Allein die Schüler eines Gymnasiums würden in der Klasse 10 bereits der Sekundarstufe II zugeordnet, während für die anderen Schulformen weiterhin die Sekundarstufe I die Klassen 5 bis einschließlich 10 umfasse.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 30. August 2010 zu verpflichten, die Schülerfahrkosten für ihren Besuch des Gymnasiums M. in E. im Schuljahr 2010/2011 zu übernehmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Anknüpfung an das Merkmal Sekundarstufe I/ Sekundarstufe II sei nicht willkürlich. Der Gesetzgeber habe sich entschlossen, die Anspruchsberechtigung an die Vollendung der im Schulgesetz definierten Ausbildungsabschnitte zu knüpfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es liege kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Es sei nicht willkürlich, die maßgebliche Entfernungsgrenze an Schulstufen anzuknüpfen. Darin liege ein sachlicher Differenzierungsgrund, der sich an bedeutsamen und wesentlichen Einschnitten des schulischen Bildungsgangs und der fortschreitenden Entwicklung der Schüler orientiere. Die Zuweisung etwas jüngerer Schüler in die nächsthöhere Kategorie treffe diese Gruppe nicht übermäßig hart. Denn auch innerhalb der Sekundarstufe I mute der Verordnungsgeber 10-jährigen Kindern in der 5. Klasse dieselbe Weglänge zu wie 16-jährigen Jugendlichen in der 10. Klasse. Diese beträchtlichen Altersunterschiede hätten nicht ersichtlich Bedenken gegen die einheitliche Anwendung der Entfernungsgrenze hervorgerufen. Vor diesem Hintergrund sei die Verschiebung lediglich eines Altersjahrgangs im Randbereich dieser Gruppe zu einer anderen Stufe hinnehmbar, zumal es in der Natur der Sache liege, dass die Festsetzung pauschalierter Grenzwerte gewisse Härten mit sich bringe. Es sei seit jeher bei Erreichen der jeweiligen Schulstufen ohnehin keine homogene Altersstruktur vorgegeben gewesen. Der Verordnungsgeber setze voraus, dass Schüler bei Eintritt in die gymnasiale Oberstufe die erforderliche Reife und Qualifikation mitbrächten, um über die bereits getätigten Schulabschlüsse der Sekundarstufe I hinaus das Abitur als höchsten Bildungsabschluss erlangen zu können. Wenn dann die Bewältigung eines längeren Schulwegs daran geknüpft werde, sei jedenfalls aus Gründen des Gleichheitsgrundsatzes nichts dagegen zu erinnern.

Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin ergänzend geltend, es könne nicht entscheidungserheblich sein, ob man in den Fahrkosten für die 10. Klasse gewissermaßen einen „Ausgleich“ für die Verkürzung der Sekundarstufe I bei den Gymnasiasten sehen könne. Zudem weist sie auf die politische Debatte über die fahrkostenrechtliche Ungleichbehandlung als Folge des verkürzten Bildungsganges G8 hin.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss gemäß § 130a Satz 1 VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Er hat die Beteiligten hierzu gehört (§ 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Sie haben ihr Einverständnis mit dieser Verfahrensweise erklärt.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Sie ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 30. August 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Übernahme der Schülerfahrkosten für den Besuch des Gymnasiums M. in E. im Schuljahr 2010/2011.

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW und § 2 Abs. 1 SchfkVO NRW. Nach diesen Vorschriften haben Schülerinnen und Schüler (im Folgenden: Schüler) mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen Anspruch auf Übernahme derjenigen Schülerfahrkosten für den Besuch unter anderem der allgemein bildenden Schulen gemäß § 16 SchulG NRW (Gymnasium), die für ihre wirtschaftlichste Beförderung zur Schule und zurück notwendig entstehen.

Inhaber eines Übernahmeanspruchs auf Schülerfahrkosten können sowohl der Schüler als auch seine Eltern sein. Für den Schüler ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW („Anspruch auf Übernahme von Schülerfahrkosten haben nach dieser Verordnung Schülerinnen und Schüler mit ...“). Für seine Eltern ergibt es sich aus deren Verantwortung für seine regelmäßige Unterrichtsteilnahme nach § 41 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW, wegen derer sie etwaige Beförderungskosten anderenfalls aus ihren eigenen Mitteln zu bestreiten hätten.

OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2010 ‑ 19 E 1331/09 ‑, S. 5 des Beschlussabdrucks; Beschluss vom 19. Oktober 2000 ‑ 19 E 113/00 ‑, Mitt NWStGB 2001, 62, juris, Rdn. 7; Urteil vom 14. August 1979 ‑ VIII A 1716/77 ‑, juris, Rdn. 20.

Die Entfernungen und die sonstigen Umstände, bei denen Fahrkosten notwendig entstehen, bestimmt das Ministerium durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Innenministerium, dem Finanzministerium und dem Ministerium für den Bereich Verkehr (§ 97 Abs. 4 Nr. 2 SchulG NRW). Bis zum 31. Juli 2012 entstanden Fahrkosten notwendig, wenn der Schulweg nach § 7 Abs. 1 SchfkVO NRW in der einfachen Entfernung für den Schüler der Primarstufe mehr als 2 km, der Sekundarstufe I mehr als 3,5 km und der Sekundarstufe II mehr als 5 km betrug (§ 5 Abs. 2 Satz 1 der Ursprungsfassung der SchfkVO NRW (SchfkVO NRW 2005) vom 16. April 2005 (GV. NRW. S. 420)). Mit Wirkung vom 1. August 2012 hat der Verordnungsgeber diese Vorschrift dahin geändert, dass die Entfernungsgrenze von 3,5 km nunmehr auch für Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums gilt (Art. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung zur Änderung der Schülerfahrkostenverordnung (2. SchfkÄndVO) vom 22. April 2012 (GV. NRW. S. 165)).

Auf den vorliegenden Fall ist § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 anzuwenden. Denn für die Beurteilung des Übernahmeanspruchs auf Schülerfahrkosten ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW die Sach- und Rechtslage im Verlauf des gesamten Bewilligungszeitraums maßgeblich, hier also des Schuljahres 2010/2011. Insoweit modifiziert § 4 Abs. 2 SchfkVO NRW als das hier einschlägige materielle Schülerfahrkostenrecht die in Verpflichtungssituationen allgemein geltende Regel, dass es maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung ankommt.

OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 ‑ 19 A 2035/09 ‑, juris, Rdn. 5.

Der Verordnungsgeber hat auch keine Rückwirkung der Änderungsverordnung vom 22. April 2012 auf Schuljahre vor dem 1. August 2012 angeordnet.

Vgl. dazu Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Jens Kamieth und Monika Brunert-Jetter vom 5. September 2011, LT-Drs. 15/2749, S. 2.

Der Schulbesuch der Klägerin im Schuljahr 2010/2011 erfüllt die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 nicht (A.). Die darin liegende Ungleichbehandlung gegenüber Schülern der Klasse 10 an Haupt-, Real- und Gesamtschulen, deren Schulweg ebenfalls mehr als 3,5 km, aber höchstens 5 km beträgt, verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG (B.). Das Ermessen des Verordnungsgebers bei der Korrektur dieses Verfassungsverstoßes ist dahin reduziert, die Entfernungsgrenze 3,5 km auch für Schüler der Jahrgangsstufe 10 eines Gymnasiums anzuwenden (C.).

A. Für den Besuch des Gymnasiums M. in E. im Schuljahr 2010/2011 entstanden Fahrkosten im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 nicht notwendig. Für die Klägerin galt die Entfernungsgrenze von 5 km, die ihr Schulweg zum nächstgelegenen H. -Gymnasium in E. von lediglich etwa 4,9 km nicht erreichte. Denn sie war in diesem Schuljahr Schülerin der Sekundarstufe II. Die Sekundarstufe II umfasst nach den §§ 10 Abs. 4, 16 Abs. 2 SchulG NRW unter anderem die gymnasiale Oberstufe des Gymnasiums. Diese gliedert sich nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW in die einjährige Einführungsphase und die zweijährige Qualifikationsphase. Sie umfasst im Gymnasium die Jahrgangsstufen 10 bis 12 (Satz 2 Nr. 1). In der Sekundarstufe I umfasst das Gymnasium nach § 16 Abs. 2 SchulG NRW die Klassen 5 bis 9. Diese Vorschriften sind am 1. August 2006 in Kraft getreten (Art. 1 Nrn. 12b und 14a, 9 Satz 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (2. Schulrechtsänderungsgesetz) vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 277)). Mit ihnen hat der Landesgesetzgeber die Schulzeit bis zum Abitur nach dem Modell „9 + 3“ auf 12 Jahre verkürzt und bestimmt, dass der Bildungsgang in der Sekundarstufe I des Gymnasiums mit der Klasse 9 endet.

Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 14/1572 vom 28. März 2006, S. 76, 79, 86.

Die Klägerin trat nach diesen Vorschriften mit ihrer Versetzung in die Jahrgangsstufe 10 zum Schuljahr 2010/2011 in die neue Oberstufe ein. Denn die Vorschriften in Art. 1 des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes über die Neuordnung der Sekundarstufe I und der gymnasialen Oberstufe (§§ 16, 18 SchulG) waren erstmals auf die Schüler anzuwenden, die sich im Schuljahr 2005/2006 in der Klasse 5 befanden (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes).

§ 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 ermöglicht keine Auslegung, insbesondere auch keine verfassungskonforme Auslegung, nach der die Entfernungsgrenze von 3,5 km auch in den Schuljahren 2010/2011 und 2011/2012 auf Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums anzuwenden ist.

Für eine verfassungskonforme Auslegung VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 – 4 K 2150/10 ‑, juris, Rdn. 11.

Einer solchen schülerfahrkostenrechtlichen Gleichbehandlung dieser Schüler mit Schülern der Sekundarstufe I, wie sie die aktuell geltende Fassung der Vorschrift beginnend mit dem Schuljahr 2012/2013 vorsieht, steht zunächst ihr eindeutiger Wortlaut entgegen. Mit den Begriffen „Primarstufe“, „Sekundarstufe I“ und „Sekundarstufe II“ knüpfte der Verordnungsgeber ersichtlich an den Stufenaufbau des Schulwesens nach § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 SchulG NRW an. Er ordnete damit an, dass die Bedeutung der genannten Begriffe, die der Gesetzgeber ihnen im sonstigen Schulrecht jeweils gegeben hat, auch schülerfahrkostenrechtlich für die Notwendigkeit der Entstehung von Fahrkosten nach der Schulweglänge maßgeblich sein sollte. Aus Anlass des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes hat er keine Veranlassung gesehen, diesen Norminhalt anzupassen. Hierzu hat ihn insbesondere auch nicht seine Entscheidung veranlasst, Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums, die bis dahin Schüler der Sekundarstufe I waren, künftig der Sekundarstufe II zuzuordnen. Er hat § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 vielmehr unverändert gelassen, obwohl schon 2006 erkennbar war, dass diese veränderte Stufenzuordnung ab 2010 auch schülerfahrkostenrechtliche Auswirkung auf diese Schüler haben würde.

Ob der Gesetz- und Verordnungsgeber diese Nebenfolge des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes subjektiv bedacht hat, ist für die Auslegung unerheblich. Maßgeblich für den Regelungsinhalt des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 ist ausschließlich ihr öffentlich bekannt gemachter Wortlaut. Denn bei der richterlichen Kontrolle untergesetzlicher Normen kommt es nur auf das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens an, also auf die erlassene Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung, nicht aber auf die die Rechtsnorm tragenden Motive dessen, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat.

BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2007 ‑ 6 BN 3.06 ‑, NVwZ 2007, 958, juris, Rdn. 4.

B. Mit dem so auszulegenden Regelungsinhalt verstößt § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, soweit nach jener Vorschrift die Entfernungsgrenze von 5 km auch in den Schuljahren 2010/2011 und 2011/2012 für Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums maßgeblich ist. Hierin liegt eine durch Sachgründe nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber Schülern der Klasse 10 an Haupt-, Real- und Gesamtschulen, deren Schulweg ebenfalls mehr als 3,5 km, aber höchstens 5 km betrug.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch sachgerechte, vom Normgeber selbst angelegte Differenzierungskriterien, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können.

BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 ‑ 1 BvL 16/11 ‑, NJW 2012, 2719, juris, Rdn. 39 (Grunderwerbssteuerpflicht eingetragener Lebenspartner), vom 10. Juli 2012 – 1 BvL 2/10 ‑, EuGRZ 2012, 658, juris, Rdn. 37 (Bundeserziehungsgeld und Bundeselterngeld), vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 ‑, BVerfGE 130, 240, juris, Rdn. 40, 42 (Bayerisches Landeserziehungsgeldgesetz), vom 24. Januar 2012 ‑ 1 BvL 21/11 ‑, BVerfGE 130, 131, juris, Rdn. 41 (Raucherräume in Speisewirtschaften), und vom 12. Oktober 2010 – 1 BvL 14/09 ‑, BVerfGE 127, 263, juris, Rdn. 45 (Häusliche Gemeinschaft mit getrenntlebendem Kind).

Bei der Gewährung staatlicher Leistungen belässt der allgemeine Gleichheitssatz dem Normgeber grundsätzlich einen größeren Gestaltungsspielraum für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise als bei sonstiger Staatstätigkeit. Das gilt insbesondere bei Leistungen, welche der Gesetzgeber freiwillig, d. h. ohne eine entsprechende verfassungsrechtliche Verpflichtung gewährt.

BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012, a. a. O., Rdn. 42, vom 29. Oktober 2002 – 1 BvL 16/95 ‑, BVerfGE 106, 166, juris, Rdn. 39 (Kindergeld); OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010 ‑ 19 A 590/08 ‑, juris, Rdn. 8.

Für den Sach- und Regelungsbereich des nordrhein-westfälischen Schülerfahrkostenrechts hat der Senat bereits entschieden, dass es sich hierbei um eine in diesem Sinn freiwillige Leistung des Landes handelt.

OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2010, a. a. O., Rdn. 8, vom 25. November 2005 – 19 E 808/05 ‑, EStT NRW 2006, 215, juris, Rdn. 13; ebenso in Bayern: Bay. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2010 ‑ 7 ZB 10.1843 ‑, juris, Rdn. 12; anders in Sachsen: Sächs. OVG, Urteil vom 24. Juli 2012 – 2 C 16/10 ‑, juris, Rdn. 73 (Internationale Grundschule).

Der Gestaltungsfreiraum des Gesetzgebers und des von ihm zur Ausgestaltung ermächtigten Verordnungsgebers ist hier besonders groß. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Differenzierung bei der Abgrenzung der begünstigten Eltern und Schüler erschöpfen sich im Willkürverbot. Art. 3 Abs. 1 GG überlässt dem Normgeber hier, durch sachliche Erwägungen gerechtfertigte, nach sachgerechten, selbst angelegten Kriterien bestimmte Differenzierungen für die jeweils zu ordnenden Lebensbereiche vorzunehmen. Hierbei darf er angesichts der zu regelnden vielgestaltigen Lebensverhältnisse und notwendiger Verallgemeinerung der rechtlichen Regelung auch um der Praktikabilität willen aufgrund vorliegender Erfahrungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Bestimmungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen.

BVerfG, Urteil vom 6. März 2002 ‑ 2 BvL 17/99 ‑, BVerfGE 105, 73, juris, Rdn. 157, 201 (Besteuerung von Ruhestandsbezügen); OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010, a. a. O., Rdn. 6.

Insbesondere die Entfernungsgrenzen in § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 durfte der Verordnungsgeber unter Berücksichtigung der physischen und schulischen Leistungsfähigkeit der Schüler wie auch finanzpolitischer Gründe im Grundsatz zulässigerweise typisierend und pauschalierend regeln. Gegen das Willkürverbot verstößt lediglich eine Differenzierung, für die sachlich einleuchtende Gründe nicht erkennbar sind.

OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010, a. a. O., Rdn. 12 m. w. N.

Auch nach diesem sehr weiten Maßstab verletzt § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, soweit die Entfernungsgrenze von 5 km auch in den Schuljahren 2010/2011 und 2011/2012 für Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums maßgeblich war. Sachlich einleuchtende Gründe für die Anwendung unterschiedlicher Entfernungsgrenzen auf die genannten beiden Schülergruppen der Klasse 10 liegen nicht vor. Insbesondere setzt sich der Verordnungsgeber mit dieser Differenzierung in Widerspruch zu den von ihm selbst seit jeher angelegten Differenzierungskriterien bei der Bestimmung der Entfernungsgrenzen.

Mit der Festlegung der Entfernungsgrenzen im Schülerfahrkostenrecht verfolgt der Verordnungsgeber seit jeher mehrere zulässige Differenzierungsziele: Aus finanzpolitischen Gründen will er die Fahrkostenübernahme nicht jedem Schüler gewähren, sondern nur demjenigen, der seinen Schulweg wegen seiner physischen und schulischen Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit nicht selbst (zu Fuß, mit dem Fahrrad, Roller oder ähnlichen Fortbewegungsmitteln) bewältigen kann. Für das Ausmaß seiner Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit knüpft der Verordnungsgeber typisierend und pauschalierend an das Alter des Schülers an. Aus Gründen des praktikablen Verwaltungsvollzugs wählt er als Differenzierungskriterium keine konkrete Altersgrenze und damit auch nicht das Alter des Schülers selbst, sondern wiederum typisierend und pauschalierend seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Klassen- oder Schulstufe.

Dieses Differenzierungsprogramm lag im Wesentlichen schon den Entfernungsgrenzen in § 6 Abs. 1 der Verordnung zur Ausführung des § 7 Schulfinanzgesetz (VO zu § 7 SchFG) vom 30. April 1970 (GV. NRW. S. 294) zugrunde. Nach dieser Vorschrift entstanden Fahrkosten notwendig, wenn der kürzeste Schulweg für den Schüler der Klassen 1 bis 4 mehr als 2 km und für den Schüler der Klassen 5 bis 13 mehr als 3,5 km betrug. Für Schüler, die nicht nach Klassen im Sinne von Abs. 1 gegliederte Schulen besuchten, galt Abs. 1 je nach dem Alter des Schülers entsprechend (Abs. 2). Dieser erstmaligen verordnungsrechtlichen Festlegung unterschiedlicher Entfernungsgrenzen lagen intensive Gespräche mit Kinderärzten zugrunde. Die festgelegte Länge des Schulwegs wurde so bemessen, dass sie auch für die jüngsten Schüler der jeweiligen Klassen zumutbar war.

Vgl. Lieberich/Rombey, Schülerfahrkosten und Schülerbeförderung in Nordrhein-Westfalen, 1980, § 5 SchfkVO, Rdn. 1.

Indem der Verordnungsgeber die Zugehörigkeit des Schülers zu einer bestimmten Klassenstufe als Differenzierungskriterium gewählt hat, nahm er eine doppelte Typisierung und Pauschalierung vor, welche das beschließende Gericht am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG stets gebilligt hat. Sie bedingte zwangsläufig die Ungleichbehandlung erstens in denjenigen Ausnahmefällen, in denen die Stufenzugehörigkeit des Schülers sein Alter nur unzureichend abbildete, etwa wenn seine Eltern ihn vorzeitig eingeschult hatten oder wenn er eine Klasse hatte wiederholen müssen. Zweitens bildete auch das Alter des Schülers seine körperliche und schulische Leistungsfähigkeit nur unzureichend ab, wenn diese im besonderen Ausnahmefall weit hinter dem Durchschnitt zurückblieb oder weit über diesen hinausging.

Dieses Differenzierungsprogramm hat auch durch Art. I Nr. 2 der Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Ausführung des § 7 Schulfinanzgesetz (Schülerfahrkostenverordnung – SchfkVO NRW) vom 1. Januar 1982 (GV. NRW. S. 3) keine grundsätzliche Änderung erfahren. Mit dieser Vorschrift hat der Verordnungsgeber das bis heute geltende Differenzierungskriterium der Zugehörigkeit zu einer Schulstufe im Sinne des § 10 SchulG NRW (Primarstufe, Sekundarstufen I oder II) an die Stelle des bis dahin geltenden Kriteriums der Zugehörigkeit zu einer Klassenstufe gesetzt. Zugleich hat er für den Schulweg von Schülern der Sekundarstufe II eine neue Entfernungsgrenze von 5 km eingeführt. Dabei stand nicht die Frage der zumutbaren (höheren) Belastung dieser Schüler im Vordergrund, sondern die Notwendigkeit, aus fiskalischen Gründen auch im Schülerfahrkostenbereich zu Einsparungen zu gelangen. Die redaktionelle Änderung auf die Schulstufenbegriffe beinhaltete keine sachliche Änderung. Für die Grundschule und den Schulkindergarten blieb es bei der Entfernungsgrenze von 2 km, für die Klassen 5 bis 10 der Hauptschule, der Realschule, des Gymnasiums und der Gesamtschule bei derjenigen von 3,5 km. Für die Jahrgangsstufen 11 bis 13 des Gymnasiums und der Gesamtschule sowie bestimmter weiterer Schulen galt nun die Entfernungsgrenze von 5 km.

Vgl. Lieberich/Rombey, a. a. O., Nachtrag zu den Erläuterungen zu § 5 Abs. 2 SchfkVO (1982), S. 15.

Auch der schulstufenbezogenen Staffelung lag demnach die bereits zuvor maßgebliche Differenzierung nach Altersgruppen zugrunde. Das beschließende Gericht hat bereits mehrfach entschieden, dass diese Unterscheidung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010, a. a. O., Rdn. 5 ff. m. w. N.; Urteile vom 3. November 1993 ‑ 16 A 2648/93 –, juris, Rdn. 13, und vom 24. September 1986 ‑ 16 A 1700/85 ‑; vgl. ferner OVG NRW, Urteil vom 26. September 1996 ‑ 19 A 5093/95 ‑, juris, Rdn. 9 ‑ 12; vgl. auch: Bay VerfGH, Entscheidung vom 28. Oktober 2004 ‑ Vf.8-VII-03 ‑, juris, Rdn. 16 ff.

Demgegenüber hat der Gesetz- und Verordnungsgeber mit dem hier in Rede stehenden 2. Schulrechtsänderungsgesetz eine Änderung vorgenommen, die in ihrer Auswirkung auf das Schülerfahrkostenrecht seinem eigenen Differenzierungsprogramm widerspricht. Mit der Änderung der Schulstufenzuordnung von Schülern der Klasse 10 des Gymnasiums hat er diese Schülergruppe insgesamt der Entfernungsgrenze von 5 km unterworfen. Von ihr waren als Regelfälle gerade diejenigen Schüler der Klasse 10 des Gymnasiums erfasst, die regulär eingeschult und stets zeitgerecht versetzt wurden. Ebenso erfasste die Änderung diejenigen von ihnen, deren körperliche und schulische Leistungsfähigkeit dem Altersdurchschnitt entsprach. Diejenigen Gründe des praktikablen Verwaltungsvollzugs, welche generell die pauschalierende und typisierende Anwendung der Stufenzugehörigkeit als Differenzierungskriterium rechtfertigen, betreffen einzelne Ausnahmefälle. Für die hier vorgenommene Ungleichbehandlung einer ganzen Schülergruppe gerade im Regelfall greifen sie nicht. Auch fiskalische Gründe hat der Gesetzgeber für diese Ungleichbehandlung nicht in Anspruch genommen. Manches deutet im Gegenteil darauf hin, dass es sich um ein schlichtes Versehen des Gesetzgebers handelt.

Vgl. etwa Landtag NRW, Plenarprotokoll 15/6 vom 15. September 2010, S. 285 ff., Plenarprotokoll 15/47 vom 17. November 2011, S. 4793 ff., sowie Antwort der Landesregierung vom 5. September 2011, LT-Drucks. 15/2749, S. 2.

Von dem vom Verordnungsgeber selbst gewählten Differenzierungskriterium dadurch abzuweichen, dass ein Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums im Vergleich zu einem Schüler der Klasse 10 der übrigen Schulformen anders behandelt wird, war auch objektiv sachlich nicht gerechtfertigt. Ein Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums zählt zur selben Altersgruppe wie ein Schüler der Klasse 10 der übrigen Schulformen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass ein Gymnasiast in der Jahrgangsstufe 10 generell physisch leistungsfähiger sein soll als ein Haupt-, Real- oder Gesamtschüler in derselben Jahrgangsstufe. Auf ihn treffen vielmehr dieselben Gründe zu, die auch für die übrigen Schüler dieser Altersgruppe bei Festlegung der Entfernungsgrenze von 3,5 km maßgeblich waren. Hingegen stehen die mit dem Wechsel der Schulstufe einhergehenden Veränderungen wie steigende schulische Anforderungen, die Ausgestaltung des Bildungsgangs und der Unterrichtsorganisation zu diesen Gründen in keinem inneren Zusammenhang. Für die Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums dessen ungeachtet die Entfernungsgrenze von 5 km als maßgeblich anzunehmen, ermangelt eines sachlich rechtfertigenden Grundes und verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Mit dieser Würdigung folgt der Senat einem Teil der erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in NRW.

VG Gelsenkirchen, a. a. O., Rdn. 15; VG Aachen, Urteile vom 7. Oktober 2011 – 9 K 1405/11 ‑, juris, Rdn. 21, und vom 17. Juni 2011 – 9 K 1205/10 ‑, juris, Rdn. 27; a. A. VG Minden, Urteil vom 18. Februar 2011 – 8 K 2686/10 ‑., juris, Rdn. 12 ff.

C. Der festgestellte Verstoß des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG führt zunächst zur teilweisen Nichtigkeit jener Verordnungsbestimmung. Eine verfassungskonforme Auslegung scheitert, wie oben bereits ausgeführt, am klaren Wortlaut der Vorschrift. Der Gleichheitsverstoß führt hier ausnahmsweise zu einem unmittelbaren verfassungsrechtlichen Anspruch auf Übernahme der Schülerfahrkosten. Der Senat darf und muss sich nicht darauf beschränken, § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 im beschriebenen Umfang als mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar zu erklären und das Verfahren bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung durch den Verordnungsgeber auch für die Schuljahre 2010/2011 und 2011/2012 auszusetzen.

Nur im Grundsatz ist es den Verwaltungsgerichten verwehrt, die Verfassungswidrigkeit einer Rechtsverordnung selbst zu korrigieren, ohne zuvor dem Verordnungsgeber Gelegenheit zu geben, im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit eine verfassungskonforme Regelung zu treffen. Dieser Grundsatz gilt nicht, wenn nur eine einzige Möglichkeit zur Beseitigung des Verfassungsverstoßes in Betracht kommt. In diesem Fall darf das Verwaltungsgericht eine Verpflichtungsklage nicht unter Hinweis auf den Regelungsspielraum des Verordnungsgebers abweisen, wenn der Verordnungsgeber dem Gebot, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen, praktisch nur im Sinne der Klage nachkommen könnte. Der Eingriff in den Kompetenzbereich der Exekutive geht in Fällen dieser Art nicht über die unstreitig zulässige Nichtanwendung von Begünstigungsausschlussklauseln oder anderen belastenden Teilregelungen hinaus.

BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 – 1 BvR 541/02 ‑, BVerfGE 115, 81, juris, Rdn. 44 ff.; BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2007 – 3 C 10.06 ‑, BVerwGE 129, 116, juris, Rdn. 29 ff. und vom 11. Oktober 1996 ‑ 3 C 29.96 ‑, BVerwGE 102, 113, juris, Rdn. 36 f.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Verordnungsgeber könnte sein normatives Ermessen zur nachträglichen Beseitigung des Verfassungsverstoßes verfassungskonform nur in dem Sinn ausüben, dass er die Entfernungsgrenze von 3,5 km auch auf diejenigen Schüler für rückwirkend anwendbar erklärt, die in den Schuljahren 2010/2011 und 2011/2012 Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums waren. Alle anderen theoretisch denkbaren Möglichkeiten zur Beseitigung des Gleichheitsverstoßes scheiden realistischerweise aus.

Insbesondere wäre es verfassungswidrig, wenn der Verordnungsgeber die Entfernungsgrenze von 5 km auch auf diejenigen Schüler für rückwirkend anwendbar erklärte, die in den genannten Schuljahren Schüler der Klasse 10 einer anderen Schulform waren und sich daher in der Sekundarstufe I befanden. Darin läge ein nachträglicher ändernder Eingriff in einen abgeschlossenen Sachverhalt, der verfassungsrechtlich als unzulässige echte Rückwirkung zu qualifizieren wäre.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 1 BvL 6/07 ‑, NJW 2013, 145, juris, Rdn. 59.

Eine solche Änderung ließe sich auch einfachrechtlich nicht umsetzen. Die Kostenübernahmen für den Schulbesuch dieser Schüler sind bestandskräftig. Die Schulträger wären aus Rechtsgründen nahezu ausnahmslos gehindert, sie rückgängig zu machen. Insbesondere wären sie selbst im Fall einer entsprechenden rückwirkenden Änderung des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 nicht nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG NRW zu einem Widerruf der Kostenübernahmen ermächtigt. Denn diese Widerrufsermächtigung ermöglicht einen Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft und auch nur, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Übernommene Schülerfahrkosten können die Schulträger hiernach nicht rückwirkend widerrufen, weil die Schüler von ihnen bereits Gebrauch gemacht haben.

Die weiter theoretisch denkbare Alternative einer nachträglichen Abschaffung des Übernahmeanspruchs benachteiligte erneut in gleichheitswidriger Weise diejenigen, die die mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW 2005 nicht erfüllen.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012, a. a. O., Rdn. 58; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 19 E 271/10 ‑, S. 2 des Beschlussabdrucks.

Erst recht ist auszuschließen, dass der Verordnungsgeber einheitlich für beide genannten Schülergruppen eine noch günstigere Entfernungsgrenze als 3,5 km festlegt. Eine solche Festlegung widerspräche den bereits früher angestellten finanzpolitischen Erwägungen des Landes.

Schließlich entspricht die genannte Erstreckung der Entfernungsgrenze von 3,5 km Schüler der Jahrgangsstufe 10 des Gymnasiums auch exakt der Lösung, die der Verordnungsgeber für die Zeit ab Beginn des Schuljahres 2012/2013 gewählt hat. Dies spricht entscheidend dafür, dass er, hätte er den hier festgestellten Gleichheitsverstoß bei Erlass des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes erkannt, ihn auch für die Schuljahre 2010/2011 und 2011/2012 in derselben Weise vermieden haben würde. Ausschließlich fiskalische Gründe waren dafür maßgeblich, dass er die von ihm inzwischen selbst erkannte und als unbefriedigend empfundene Ungleichbehandlung mit der 2. SchfkÄndVO vom 22. April 2012 lediglich für die Zukunft beseitigt hat. Diese fiskalischen Gründe allein rechtfertigen eine Aufrechterhaltung des Gleichheitsverstoßes nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47, 52 Abs. 3 GKG.