Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 1600/11

Tatbestand:

Am 8. Februar 2010 nahm die Klägerin an dem schriftlichen Teil der Prüfung zum Nachweis der fachlichen Eignung zur Führung von Unternehmen des Güterkraftverkehrs teil. Ihr wurden u. a. folgende Fragen gestellt:

I 15) Wodurch kann man Kredite sichern? Nennen Sie fünf Möglichkeiten! (erreichbare Punkte 5)

Antwort der Klägerin: Bürgschaft, Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief.

Die Antwort "Bürgschaft" erhielt ein "Häkchen", die Antworten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" wurden "verklammert" und erhielten ein einheitliches "Häkchen". Die Klägerin erhielt für ihre Antwort 2 Punkte.

I 18) Nennen sie vier Beispiele für Aufwendungen, die in die allgemeinen Verwaltungskosten gerechnet werden! (erreichbare Punkte 4)

Antwort der Klägerin: Telefonkosten, Heizkosten, Papierkosten/Schreibmaterial, Druckerkosten/ Patronen

Die Antworten Telefonkosten und Heizkosten erhielten ein "Häkchen", die Antworten "Papierkosten/Schreibmaterial, Druckerkosten/Patronen" wurden "verklammert" und erhielten ein einheitliches "Häkchen". Die Klägerin erhielt für ihre Antwort 3 Punkte.

I 27) Bei Ansprüchen aus Kfz-Haftpflichtschäden gegenüber der Versicherung ist der Unternehmer zur Schadensminderung verpflichtet. Nennen Sie drei Beispiele, wie Sie in Bezug auf den Nutzungsausfall den Schaden möglichst gering halten können! (erreichbare Punkte 3)

Antwort der Klägerin: Den ausfallenden Mitarbeiter woanders einsetzen, den Lohn des Mitarbeiters wird verkürzt, Spesen fallen weg.

Das Wort "Mitarbeiter" erhielt ein Fragezeichen, die Klägerin erhielt für ihre Antwort 0 Punkte.

I 30) Welche Analysen sind für die Erstellung einer Marketingkonzeption erforderlich? Nennen sie zwei! (erreichbare Punkte 2)

Antwort der Klägerin: Preis-Leistungsverhältnis, Konkurrenzanalyse, Standortanalyse

Die Antwort "Konkurrenzanalyse" erhielt ein "Häkchen", die Antwort "Standortanalyse" wurde unterkringelt. Die Klägerin erhielt für ihre Antwort 1,5 Punkte.

II 10) Es wird eine Überladung von 20% festgestellt. Einige Wochen später wird sowohl ihrem Fahrer als auch Ihnen ein Anhörungsbogen zugeschickt, in dem Ihrem Fahrer ein Bußgeld von 100 Euro, Ihnen ein Bußgeld von 200 Euro wegen Verstoßes gegen § 34 StVZO angedroht wird.... b) Wie können Sie sich als Unternehmer entlasten? Nennen Sie zwei Aspekte! (insgesamt erreichbare Punkte 3)

Antwort der Klägerin zu 10b (10a wurde nicht beantwortet): Nachweisen, dass keine Überladung vorlag.

Die Klägerin erhielt für ihre Antwort 0 Punkte.

In der schriftlichen Prüfung erhielt die Klägerin insgesamt 125,25 Punkte. In der sich am 10. Februar 2010 anschließenden mündlichen Prüfung erhielt sie 51,5 Punkte und damit eine Gesamtpunktzahl von 176,75 Punkten (von 300 erreichbaren Punkten). Der Klägerin wurde - mündlich - mitgeteilt, dass sie die Prüfung nicht bestanden habe. Am 12. Februar 2010 legte sie Widerspruch gegen das Nichtbestehen der Prüfung ein. Unter dem 17. Februar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin schriftlich mit, dass sie sich ohne Erfolg der Sachkundeprüfung für den Güterkraftverkehr unterzogen habe.

Am 26. Februar 2010 legte die Klägerin nochmals Widerspruch gegen das Nichtbestehen der Prüfung ein. Diesen begründete sie u. a. damit, dass die Frage I 19) - bei der die Klägerin 3 von 4 möglichen Punkten erreicht hatte - fehlerhaft sei und dass ihr hinsichtlich der Frage I 50) ein weiterer halber Punkt zustehe. Weiter stünden ihr für die Frage I 15) zusätzliche drei Punkte zu. Insbesondere sei es fehlerhaft, die Sicherungsmöglichkeiten Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds und Fahrzeugbrief zusammenzufassen, da es sich um vier unterschiedliche Sicherungsmöglichkeiten für Kredite handele. Für die Frage I 18) stehe ihr ebenfalls ein weiterer Punkt zu. Insoweit sei es falsch, für die Antworten "Papierkosten/Schreibmaterial, Druckerkosten/Patronen" nur einen Punkt zu vergeben. Es handele sich um vier unterschiedliche Beispiele für allgemeine Verwaltungskosten. Bei der Frage I 30) habe ihr ein weiterer 1/2 Punkt zugestanden. Denn es sei bei den Antworten "Preis-Leistungsverhältnis" und "Standortanalyse" fehlerhaft nur 1/2 Punkt insgesamt vergeben worden. Bei Helf-Marks ‑ ein Skript zur Prüfungsvorbereitung für die Sach- und Fachkundeprüfung Güterkraftverkehr ‑ würden unter dem Gesichtspunkt der Marktanalyse die Konkurrenzanalyse, die Standortanalyse und das Preis-Leistungsverhältnis aufgeführt. Bei der Frage I 27) hätten ihr weitere 2 Punkte zugestanden. Sie habe darauf hingewiesen, dass der Schaden dadurch gering gehalten werden könne, dass der Mitarbeiter anderweitig eingesetzt werde, wodurch Spesen erspart würden. Dies entspreche den Ausführungen von Helf-Marks. Bei der Frage II 10b) habe ihr ebenfalls 1 weiterer Punkt zugestanden. Die Feststellung der Bußgeldbehörde, dass eine Überladung vorgelegen habe, sei nicht zwingend, da sie falsch sein könne. Insoweit sei es zulässig, sich dadurch zu entlasten, dass das Gegenteil der Überladung bewiesen werde.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2010 zurück. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass die Frage I 19) zwar fehlerhaft sei, weshalb die für diese Frage zu vergebenden 4 Punkte und die der Klägerin für ihre Antwort zugebilligten 3 Punkte zu eliminieren seien. Auch sei der Klägerin für die Frage I 50) ein weiterer halber Punkt zuzubilligen. Damit erreiche die Klägerin jedoch nicht die Bestehensgrenze (Punktzahl von 174,25 Punkten bei einer nunmehrigen Bestehensgrenze von 177,6 Punkten). Die übrigen Rügen der Klägerin griffen nicht durch. Bei der Frage I 15) fielen die Antworten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" unter den Oberbegriff der "Entgegennahme einer beweglichen Sache". Daher sei für diese Antworten nur ein Punkt vergeben worden. Hinsichtlich der Frage I 18) seien die Antworten "Papierkosten/Schreibmaterial, Druckerkosten/Patronen" unter den Oberbegriff "Büromaterial" zu fassen. Daher sei nur 1 Punkt vergeben worden. Bei der Frage I 30) entsprächen die Antworten nur teilweise den erwarteten Lösungen. Wichtige Punkte wie "Unternehmensanalyse" und "Kundenanalyse" seien von der Klägerin nicht aufgeführt worden. Die "Standortanalyse" sei als Teilbereich der "Marktanalyse" - die von der Klägerin ebenfalls nicht aufgeführt worden sei - mit 1/2 Punkt bewertet worden. Auch hinsichtlich der Frage I 27) entsprächen die Antworten nicht der vorgegebenen Lösung. Der Wegfall von Spesen - so sie denn überhaupt anfielen - sei keine Antwortalternative. Von der erwarteten Lösungen (z. B. Anmieten eines Ersatzfahrzeugs, Reparatur außerhalb der Einsatzzeit, Einholen von Angeboten verschiedener Werkstätten) sei keine erwähnt worden. Die Antwort auf die Frage II 10b) sei fehlerhaft gewesen, da sich aus der Aufgabenstellung ergeben habe, dass definitiv eine Überladung vorgelegen habe.

Am 23. August 2010 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass ihr hinsichtlich der Frage I 15) weitere 3 Punkte zustünden. Es bestehe keine Veranlassung, die Sicherungsmöglichkeiten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" unter dem Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache" zusammenzufassen. Die Fragestellung sehe nicht vor, dass unterschiedliche Sicherungsarten aufgeführt werden sollten. Davon abgesehen sei es falsch, die genannten Sicherungsmöglichkeiten unter dem Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache" zu fassen. Die Beteiligung an einem Anlagefonds oder der Abschluss eines Bausparvertrages stellten keine beweglichen Sachen dar, die im Fall einer Kreditsicherung übergeben würden. Auch hätten die von ihr genannten Sicherungsmöglichkeiten unterschiedliche Wirkungen. Weiter bewirke die Verpfändung eines Fahrzeugbriefs keine Möglichkeit zur Kreditsicherung. Die Übergabe an den Kreditgeber mache lediglich dann Sinn, wenn zusätzlich das Fahrzeug sicherungsübereignet werden solle. Die Übergabe des Briefs diene lediglich dazu, den gutgläubigen Eigentumserwerb durch Dritte zu verhindern. Auch bei der Frage I 18) hätte ihr ein weiterer Punkt gegeben werden müssen. In der Fragestellung werde ausdrücklich nach Beispielen für Aufwendungen gefragt und nicht nach verschiedenen Kostenarten, die zu den Verwaltungskosten zählten. Hinsichtlich der Frage I 27) nehme der Widerspruchsbescheid Bezug auf die vorgegebenen Lösungen. Wie diese lauteten, werde aber nicht offenbar. Daraus werde deutlich, dass keine eigenständige Bewertung der Antwort erfolgt sei. Weshalb die Antwort im Übrigen falsch sein solle, sei nicht nachzuvollziehen. Auch stehe der Klägerin bezüglich der Frage I 30) ein weiterer 1/2 Punkt zu. Die Aufgabenstellung verlange nach dem Wortlaut lediglich die Nennung von 2 Analysen, die bei der Erstellung eines Marketingkonzepts wichtig seien. Es seien weder wichtige noch zwingend erforderliche Analysen gefordert worden. Auch sei die Aufgabenstellung nicht dahingehend präzisiert worden, dass Oberbegriffe wie "Marktanalyse" gefordert würden. Hinsichtlich der Frage II 10b) habe sie ebenfalls einen weiteren Punkt erhalten müssen. Fehler bei der Feststellung der Überladung durch die Behörde seien denkbar.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Juli 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Fachkundeprüfung der Klägerin vom 08./10. Februar 2010 mit der Gesamtnote "bestanden" zu bewerten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Bewertung nicht zu beanstanden sei. Die Frage I 15) ziele auf Kreditsicherungsmittel. Die Antworten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" stellten Wertpapiere dar. Auch seien "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" keine unmittelbaren Kreditsicherungsmittel. Deren Eignung als Kreditsicherungsmittel folge erst aus einem weiterem Rechtsakt, der Verpfändung und ggf. noch der Sicherungsübereignung des Fahrzeugs. Hinsichtlich der Frage I 18) habe die Klägerin Aufwendungen benennen sollen, die in die sogenannten allgemeinen Verwaltungskosten gerechnet würden. Die erwähnten Papierkosten, Schreibmaterial, Druckerkosten und Patronenkosten unterfielen dem Oberbegriff Büromaterial. Deshalb sei nur ein Punkt vergeben worden. Der Prüfungsausschuss habe - auch im Vergleich zu den Antworten der anderen Prüflinge - berücksichtigen dürfen, dass die Klägerin es sich einfach gemacht habe. Hinsichtlich der Frage I 27) seien die Antworten der Klägerin an der Sache vorbei gegangen. Bei der Frage I 30) sei zu beachten, dass die angegebene Standortanalyse einen Teil der Marktanalyse darstelle, die von der Klägerin nicht genannt worden sei. Für ein Güterkraftverkehrsunternehmen spiele zudem die Standortanalyse bestenfalls eine untergeordnete Rolle. Für die Antwort Preis-Leistungsverhältnis sei kein Punkt vergeben worden, da es sich hierbei nicht um eine eigenständige Analyse handele. Bei der Frage II 10b) sei der Fragestellung zu entnehmen gewesen, dass eine Überladung vorgelegen habe. Daher sei die Antwort, dass die Überladung bestritten werden solle, nicht sachgerecht. Das von der Klägerin bemühte Werk von Frau Helf-Marks spiegle bestenfalls die Auffassung der Autorin wieder, stelle aber keine offizielle und verbindliche Meinung dar.

Am 1. September 2010 trat die Prüfungskommission zusammen und äußerte sich im Rahmen des Überdenkungsverfahrens wie folgt: Hinsichtlich der Frage I 15) fielen alle von der Klägerin genannten Antworten (mit Ausnahme der Antwort "Bürgschaft") unter den Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache". Daher habe es hier nur einen Punkt gegeben. Bei der Frage I 18) fielen die von der Klägerin gegebenen Antworten "Papierkosten/Schreibmaterial" und "Druckerkosten/Patronen" unter den Oberbegriff "Büromaterial". Diese Antworten seien daher nur mit einem Punkt bewertet worden. Bei der Frage I 27) entsprächen die Antworten nicht den vorgegebenen Lösungen. Der Wegfall von Spesen - so sie überhaupt anfielen - sei keine Antwortalternative. Von den erwarteten Lösungen (z. B. Anmietung eines Ersatzfahrzeugs, Reparatur außerhalb der Einsatzzeit, Einholen von Angeboten verschiedener Werkstätten) sei keine erwähnt worden. Auch bei der Frage I 30) entsprächen die gegebenen Antworten nur teilweise den erwarteten Lösungen. Wichtige Punkte wie "Unternehmensanalyse" und "Kundenanalyse" seien nicht angeführt worden. Die "Standortanalyse" sei als Teilbereich der "Marktanalyse" (die von der Klägerin ebenfalls nicht genannt worden sei) mit 0,5 Punkten bewertet worden. Die Antwort auf die Frage II 10b) sei fehlerhaft gewesen, da sich aus der Fragestellung ergeben habe, dass definitiv eine Überladung vorgelegen habe.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung zur Bewertung der schriftlichen Prüfungsleistung der Klägerin Herrn O. - den Vorsitzenden der Prüfungskommission - informatorisch angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass der von der Klägerin begehrte Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, die Prüfung als "bestanden" zu bewerten, bereits daran scheitere, dass auch inhaltlich fehlerhaft bewertete Prüfungen seitens des Gerichts nicht für bestanden erklärt werden könnten. Darüber hinaus habe die Klägerin aber auch keinen Anspruch auf eine erneute Bewertung der von ihr abgelegten schriftlichen Prüfungen Teil I und Teil II. Die von der Klägerin gegen die Bewertung der schriftlichen Prüfungen geltend gemachten Rügen griffen nicht durch. Hinsichtlich Frage I 15) habe der Vorsitzende des Prüfungsausschusses in der mündlichen Verhandlung ausführlich und nachvollziehbar dargetan, dass es bei dieser Aufgabe darauf angekommen sei, fünf unterschiedliche Arten der Kreditsicherung zu nennen. Da die Klägerin mit den Punkten Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds und Fahrzeugbrief Möglichkeiten genannt habe, die unter den Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache" zusammengefasst werden könnten, habe sie hierfür nur einen Punkt erhalten. Bezüglich der Frage I 27) habe der Prüfungsausschussvorsitzende ausführlich und plausibel aufgezeigt, warum die Antwort der Klägerin nicht praxistauglich gewesen sei. Auch im Übrigen griffen die Rügen der Klägerin nicht durch. Diesbezüglich wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Auf den Zulassungsantrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 24. Januar 2013 die Berufung zugelassen. Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Prüfungsaufgaben I 15), 18) und 30) verkannt habe, dass von den Aufgabenstellungen her nicht nach unterschiedlichen Arten der Kreditsicherung, der Verwaltungskosten oder der Analysemethoden gefragt worden sei. Bei der Aufgabe I 15) habe der Prüfungsvorsitzende zudem in der mündlichen Verhandlung bei dem Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Klägerin für die von ihr gegebenen Antworten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds und Anlagebrief" insgesamt nur einen Punkt erhalten habe, weil diese Antworten unter den Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache" zusammengefasst worden seien. Damit sei die Bewertung des Prüfungsausschusses fehlerhaft, da bei einer Lebensversicherung keine bewegliche Sache als Kreditsicherungsmittel übergeben werde. Vielmehr würden die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten. Gleiches gelte für die Antwort "Bausparvertrag". Auch hier würden Ansprüche abgetreten und nicht eine bewegliche Sache zur Kreditsicherung übergeben. Bei der Frage I 27) habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass eine "Praxistauglichkeit" von Antworten nicht Teil der tatsächlichen Aufgabenstellung gewesen sei. Schließlich hätte auch bezüglich der Frage II 10 b) ein weiterer Punkt vergeben werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

das angegriffene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Juli 2010 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, über die Bewertung der Prüfung der Klägerin zum Nachweis der fachlichen Eignung zur Führung von Unternehmen des Güterkraftverkehrs vom 8. bzw. 10. Februar 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wird u. a. ausgeführt, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden sei. Bezüglich der Fragen I 15), 18) und 30) habe der Prüfungsausschuss sehr wohl davon ausgehen können, dass der Prüfling jeweils in unterschiedlicher Weise antworte, um die maximale Punktzahl zu erreichen. Bloße Aufzählungen, die sich ggf. auch ein Laie aus dem Aufgabentext erschließen könne, seien nicht gefragt gewesen. Auch die Bewertung der Frage I 15) im Übrigen sei nicht zu beanstanden. Unklar sei bereits gewesen, ob die Klägerin Ansprüche auf Auszahlung der Bausparsumme bzw. der Lebensversicherung bzw. Fondsanteile verpfänden oder abtreten wolle, um hierdurch die Sicherung herbeizuführen. Die von der Klägerin genannten Möglichkeiten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" sicherten keinen Kredit ab, sondern erfüllten einen anderen Zweck. Wie der Vorsitzende der Prüfungskommission in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt habe, bedürfe es eines weiteren Rechtsaktes, wenn eine Lebensversicherung, ein Bausparvertrag, ein Anlagefonds oder ein Fahrzeugbrief als Sicherungsmittel eingesetzt werden solle. Bei Aufgabe I 18) sei nicht nach einzelnen Büromaterialien gefragt worden. Daher habe die Klägerin nicht davon ausgehen können, dass sie mit dem Aufführen einzelner Büromaterialien jeweils einen weiteren Punkt erreichen könne. Die Antwort auf die Frage I 27) sei praxisuntauglich gewesen und bei der Frage II 10b) sei aufgrund der Fragestellung vorgegeben gewesen, dass eine Überladung feststehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft) und auf die von der Klägerin überreichten Unterlagen (ein Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Klägerin - hinsichtlich der von ihr begehrten Verpflichtung der Beklagten die Fachkundeprüfung mit der Gesamtnote "bestanden" zu bewerten - die Berufung konkludent zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Berufung begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Bescheidung ihrer Fachkundeprüfung vom 08./10. Februar 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts; der angegriffene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Dem Bescheidungsanspruch der Klägerin steht insoweit nicht entgegen, dass die Grundlagen für die Bewertung der Prüfungsentscheidung unwirksam wären. Nach § 4 Abs. 3 der Berufszugangsverordnung für den Güterkraftverkehr in der bis zum 30. Dezember 2011 geltenden Fassung - GBZugV a. F. - bzw. § 8 Abs. 1 der Prüfungsordnung für die Durchführung von Prüfungen zum Nachweis der fachlichen Eignung zur Führung von Unternehmen des Güterkraft- und des Straßenpersonenverkehrs der Beklagten vom 23. November 2000 - PrO - sind Grundlage für die Prüfungsentscheidung die vergebenen Punkte. § 4 Abs. 4 GBZugV a. F. bzw. § 8 Abs. 3 PrO sehen weiter vor, dass die Prüfung nur bestanden ist, wenn mindestens 60% der möglichen Gesamtpunktzahl erreicht sind. Diese in § 4 Abs. 4 GBZugV a. F. bzw. § 8 Abs. 3 PrO normierte absolute Bestehensgrenze ist aber unbedenklich, da es hier nicht um ein Multiple-Choice-Verfahren geht bzw. weil jedenfalls kein "reines" Multiple-Choice-Verfahren durchgeführt wurde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.1.2010 - 14 B 1791/09 -, NRWE, Rn. 19.

Die Bewertung der Fachkundeprüfung hinsichtlich der Punktevergabe für Fragen I 15) und 27) ist teilweise fehlerhaft. Grundlage für die gerichtliche Kontrolle einer berufsbezogenen Prüfungsentscheidung ist die Entscheidung in der Fassung, wie sie von den Prüfern im Rahmen ihrer Überdenkungsentscheidung getroffen worden ist.

BVerwG, Beschluss vom 30.3.2000 - 6 B 8.00 -, NVwZ-RR 2000, 503 und Urteil vom 14.7.1999 ‑ 6 C 20.98 -, BVerwGE 109, 211 (216 ff.).

Die berufsbezogene Prüfungsentscheidung in dieser Fassung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der die Verwaltungsgerichte folgen, mit Blick auf das Verfahrensgrundrecht des Artikels 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG - von den Gerichten grundsätzlich vollständig nachzuprüfen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - 1 BvR 419/81, 213/83 -, BVerfGE 84, 34 (49 ff.); BVerwG, Urteil vom 9.12.1992 ‑ 6 C 3.92 -, NVwZ 1993, 677 (678).

Dies gilt für alle fachlichen Fragen, die Gegenstand der Prüfung sind. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum. Andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden.

BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 ‑ 1 BvR 419/81, 213/83 -, BVerfGE 84, 34 (55); BVerwG, Urteil vom 21.10.1993 - BVerwG 6 C 12.92 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320; BVerwG, Beschluss vom 17.12.1997 ‑ 6 B 55.97 ‑, NVwZ 1998, 738.

Bei prüfungsspezifischen Wertungen verbleibt der Prüfungsbehörde aber ein Entscheidungsspielraum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist zu überprüfen, ob Verfahrensfehler oder Verstöße gegen anzuwendendes Recht vorliegen, ob die Prüfungsbehörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat, sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13.5.2004 - 6 B 25.04 ‑, NVwZ 2004, 1375 (1377), vom 10.10.1994 ‑ BVerwG 6 B 73.94 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 338, vom 13.3.1998 ‑ 6 B 28.98 -, juris, Rn. 5, und vom 2.6.1998 - 6 B 78.97 -, juris, Rn. 4, sowie Urteil vom 16.3.1994 ‑ 6 C 5.93 -, NVwZ-RR 1994, 582 (583).

Zu den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen gehört auch, dass die Prüferbewertung eigenständig zu erfolgen hat. Insbesondere darf ein Prüfer Bewertungen Dritter grundsätzlich nicht als verbindlich hinnehmen.

BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 7.02 -, NJW 2003, 1063; OVG LSA, Beschluss vom 14.10.2003 - 4 BS 221/03 -, NVwZ-RR 2004, 188; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 321.

Nach diesen Maßgaben ist die Bewertung der Frage I 15) zu beanstanden. Sie ist teilweise willkürlich, da nicht mehr nachvollziehbar. Nach der Überdenkungsentscheidung der Prüfungskommission vom 1. September 2010 fielen die von der Klägerin genannten Antworten (mit Ausnahme der Antwort "Bürgschaft") unter den Oberbegriff "Entgegennahme einer beweglichen Sache". Daher habe es hier nur einen Punkt gegeben. Indes haben die gegebenen Antworten nichts bzw. nur entfernt nichts mit der "Entgegennahme einer beweglichen Sache" zu tun:

Als Sicherungsmittel können die Forderungen aus einem Bausparvertrag abgetreten bzw. verpfändet werden. Diese Rechtakte sind aber ohne die Übergabe oder die Entgegennahme der Papiere, die diese Forderungen ausweisen, wirksam. Entsprechendes gilt für die Forderungen aus einer Lebensversicherung. Zwar kann bei einer Lebensversicherung der Versicherungsschein auf den Inhaber lauten, es handelt sich aber nur um ein qualifiziertes Legitimationspapier nach § 808 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB - (§ 4 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes). Die Übertragung erfolgt durch Forderungsabtretung. Das Recht am Papier folgt dann gemäß § 952 BGB dem Recht aus dem Papier. Mit "Entgegennahme einer beweglichen Sache" hat also eine Kreditsicherung durch Sicherungsabtretung oder Verpfändung der Versicherungsforderung allenfalls insofern zu tun, als in der Konstellation eines Inhaberversicherungsscheins der Kreditgeber auf Übergabe des Versicherungsscheins bestehen sollte, um die Möglichkeit einer schuldbefreienden Zahlung an den Inhaber zu verhindern und eine eigene Forderungseinziehung zu ermöglichen.

Vgl. Hüffer in Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 4. Aufl., Vor § 793 Rn. 18.

Bei der Übergabe eines Kraftfahrzeug-Briefes geht es ebenfalls nur am Rande um die "Entgegennahme einer beweglichen Sache". Ein Kraftfahrzeug kann zwar als Sicherungsmittel dadurch dienen, dass es zur Sicherung übereignet wird. Eine Übergabe des Kraftfahrzeugs selbst erfolgt dabei grundsätzlich aber nicht, da sonst der Sicherungsgeber das Kraftfahrzeug nicht mehr nutzen könnte. Die Übergabe des Kraftfahrzeug-Briefes dient in diesem Fall allein dazu, den gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten nach § 932 BGB auszuschließen. Bei der Verpfändung eines Kraftfahrzeugs wird dieses - grundsätzlich - selbst an den Gläubiger übergeben, § 1205 BGB. Auf einer Brief-Übergabe wird der Gläubiger nur deshalb bestehen, da er ansonsten ggf. als bösgläubig anzusehen wäre (§ 1207 BGB). Auch die Abtretung bzw. Verpfändung von Forderungen aus einem Anlagefonds hat mit der Übergabe oder Entgegennahme einer beweglichen Sache grundsätzlich nichts zu tun. Allein für den Sonderfall des Inhaberanteilsscheins nach § 33 Abs. 1 Satz 2 des Investmentgesetzes kommt eine Übertragung oder Verpfändung der Forderung durch Einigung und Übergabe des Papiers in Betracht.

Unerheblich ist dass die Beklagte im Klage- und Berufungsverfahren versucht hat, die Bewertung der Antworten "Lebensversicherung, Bausparvertrag, Anlagefonds, Fahrzeugbrief" mit insgesamt nur einem Punkt anders zu rechtfertigen. Grundlage für die Prüfungsentscheidung ist die Prüfungsentscheidung in der Fassung, wie sie ihr von den Prüfern - und nicht von der Beklagten - gegeben worden ist. Entsprechendes gilt, soweit - möglicherweise - der Vorsitzende des Prüfungsausschusses in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eine entsprechende - andere - Rechtfertigung der Prüfungsentscheidung vorgetragen hat. Denn dem Prüfungsausschuss gehört nicht nur der Vorsitzende an, sondern auch die Beisitzer, die gleiches Stimmrecht haben (vgl. § 8 Abs. 5 Satz 1 PrO).

Zu beanstanden ist auch die Bewertung der Frage I 27). Richtig ist nur, dass der Wegfall von Spesen keine Antwortalternative ist, da der Wegfall von Spesen nach Verunfallung des Kraftfahrzeugs ggf. ohnehin erfolgt und daher nicht als Schadensminderungsmaßnahme angesehen werden kann. Soweit im Übrigen ("den ausfallenden Mitarbeiter woanders einsetzen, den Lohn des Mitarbeiters wird verkürzt") beanstandet wurde, dass die Antworten nicht den vorgegebenen Lösungen entsprochen hätten bzw. dass von den erwarteten Lösungen (z. B. Anmietung eines Ersatzfahrzeugs, Reparatur außerhalb der Einsatzzeit, Einholen von Angeboten verschiedener Werkstätten) keine erwähnt worden sei, liegt ein Verstoß gegen das Gebot der eigenständigen Prüferbewertung vor. Es war Aufgabe der Prüfer, die Antworten der Klägerin eigenständig zu bewerten und sie nicht nur daraufhin abzugleichen, ob sie den erwarteten Lösungen entsprachen.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Antwort "den ausfallenden Mitarbeiter woanders einsetzen" grundsätzlich vertretbar gewesen sein dürfte. Bei den hier in Rede stehenden gewerblich genutzten Kraftfahrzeugen wird der Nutzungsausfallschaden nach dem entgangenen Gewinn berechnet (§ 252 BGB). "Entgangener Gewinn" sind alle Vermögensvorteile, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht zum Vermögen des Verletzten gehörten, die ihm ohne dieses Ereignis aber zugeflossen wären.

Vgl. z. B. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Aufl., § 249 Rn. 47 und § 252 Rn. 1; Schubert, in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 31 und § 252 Rn. 3.

Im Rahmen des entgangenen Gewinns ist eine Vorteilsausgleichung durchzuführen. Zu dieser Vorteilsausgleichung gehört auch, dass der Geschädigte sich den Vorteil anrechnen lassen muss, der ihm ggf. dadurch entsteht, dass er infolge des Schadensereignisses einen fest angestellten und nunmehr verfügbaren Mitarbeiter hat. Dieser Vorteil ist jedenfalls dann im Rahmen des Vorteilsausgleiches relevant, wenn für diesen Mitarbeiter Aufgaben zu Verfügung stehen, mit denen der Geschädigte ihn betraut bzw. betrauen kann, was ihm nach den Grundsätzen der Schadensminderung obliegt.

Vgl. Schäpe/Heberlein, in: Himmelreich/Halm, Kfz-Schadensregulierung, Loseblatt Stand Dezember 2012, Rn. 1642; Klimke, VersR 1972, 903 (909).

Nicht zu beanstanden ist hingegen die Bewertung der Frage I 18). Diese Frage konnte sinnvoll nur dahingehend ausgelegt werden, dass nach unterschiedlichen Aufwendungen, die in die allgemeinen Verwaltungskosten gerechnet werden, gefragt wurde. Ansonsten hätte es der Prüfling in der Hand, durch bloße Aneinanderreihungen die volle Punktzahl zu erlangen (z. B.: Bleistiftkosten, Spitzerkosten, Radiergummikosten u. s. w.). Durch solche Aneinanderreihungen können aber die fachlichen Kenntnisse, die zur ordnungsgemäßen Führung eines Güterkraftverkehrsunternehmens erforderlich sind (vgl. § 3 GBZugV a. F.) nicht gezeigt werden. Daher liegt es innerhalb des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums, dass die Antworten der Klägerin "Papierkosten/Schreibmaterial" und "Druckerkosten/Patronen" als zur Aufwendungsart "Büromaterial" gehörig mit nur einem Punkt bewertet wurden.

Auch die Bewertung der Frage I 30) ist fehlerfrei. Frei von Rechtsmängeln haben die Prüfer darauf abgestellt, dass die "Standortanalyse" als Teilbereich der "Marktanalyse" (die von der Klägerin ebenfalls nicht genannt worden sei) nur mit 0,5 Punkten bewertet worden ist. Insbesondere konnte die Frage I 30) nur sinnvoll dahingehend ausgelegt werden, dass nach unterschiedlichen Analysen für die Erstellung einer Marketingkonzeption auf einem einheitlichen Abstraktionsniveau gefragt wurde. Denn ansonsten hätten es die Prüflinge in der Hand gehabt, durch unterschiedliche Unteranalysetypen die volle Punktzahl zu erlangen (siehe oben). Auch der Sache nach ist eine Standortanalyse für eine Marketingkonzeption von beschränkter Bedeutung, deutlich maßgeblicher ist einer Marktanalyse. Der Verweis auf Helf-Marks, a. a. O., S. 39 hilft der Klägerin nicht weiter, da an der genannten Stelle nicht nach den unterschiedlichen Analysen für eine Marketingkonzeption gefragt wird.

Endlich war auch die Bewertung der Frage II 10b) nicht zu beanstanden. Zu Recht haben die Prüfer darauf abgestellt, dass sich bereits aus der Fragestellung ergeben habe, dass definitiv eine Überladung vorgelegen habe. Das folgte aus der Formulierung "Es wird" und "festgestellt" (und nicht etwa z. B.: "Die zuständige Behörde misst einer Überladung von 20%"). Das Bestehen der Überladung konnte im Rahmen der Antwort nicht mehr in Frage gestellt werden.

Im Hinblick auf die teilweise fehlerhafte Bewertung der Fragen I 15) und 27) war der angegriffene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben und die Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten. Zwar scheidet eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung aus, wenn ein Bewertungsfehler nicht kausal ist. Dem Gericht ist es jedoch verwehrt, die möglichen Auswirkungen des festgestellten Prüfungsfehlers dergestalt zu verneinen, dass es dabei selbst eine Bewertung abgibt.

BVerwG, Urteile vom 12.11.1997 - 6 C 11.96 -, BVerwGE 105, 328 (333) und vom 27.4.1999 ‑ 2 C 30.98 -, NVwZ 2000, 921 (922).

So kann dass Gericht hinsichtlich der Fragen I 15) und 27) nicht entscheiden, ob der Klägerin jeweils 1, 2 oder 3 Mehrpunkte zustehen. Jedenfalls bei der Zubilligung von insgesamt 6 Mehrpunkten hätte die Klägerin aber die Prüfung - bei Zugrundelegung aller Berechnungsmethoden, die für den Fall der Eliminierung von fehlerhaften Prüfungsfragen bei einer relativen Bestehensgrenze vertreten werden - bestanden (Erste Berechnungsmethode: Die fehlerhafte Prüfungsfrage wird vollständig eliminiert, d. h. die erreichbaren und erreichten Punkte entfallen. Zweite Berechnungsmethode: Der Prüfling erhält die volle Punktzahl für die fehlerhafte Prüfungsfrage. Dritte Berechnungsmethode: Der Prüfling behält die erreichten Punkte für die fehlerhafte Prüfungsfrage, bei der Berechnung der absoluten Bestehensgrenze entfallen nur die nicht erreichten Punkte der fehlerhaften Prüfungsfrage).

Zu diesen Berechnungsmethoden vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 598 und 693 f.; BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 ‑ 1 BvR 1529/84 und 138/87 -, BVerfGE 84, 59 (75); BayVGH, Urteil vom 22.6.2009 - 21 BV 05.256 -, juris, Rn. 32 ff.

Zur Vermeidung weiterer Streitigkeiten weist der Senat allerdings darauf hin, dass für diesen Fall allein die Anwendung der zweiten Berechnungsmethode rechtmäßig sein dürfte. Denn nur bei dieser Berechnungsmethode bleibt die Gewichtung der Prüfungsabschnitte - die in anderen Fällen der Eliminierung fehlerhafter Prüfungsfragen bei einer relativen Bestehensgrenze nicht inmitten stand - nach § 4 Abs. 3 GBZugV a. F. bzw. § 8 Abs. 2 PrO erhalten. Im Übrigen würde hier die Anwendung der ersten Berechnungsmethode dazu führen, dass die Klägerin - obschon die Frage fehlerhaft war - nach der Eliminierung schlechter gestellt ist als vorher. Dies verstieße in der Sache gegen das prüfungsrechtliche Verschlechterungsverbot.

Vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 598 und 693 f.; BayVGH, Urteil vom 22.6.2009 - 21 BV 05.256 -, juris, Rn. 32 ff.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat für das zurückgenommene Verpflichtungsbegehren der Klägerin eine Quote von 50% in Ansatz gebracht. Gegenstand des Bescheidungsbegehrens der Klägerin - d. h. von weiteren 50% des Streitgegenstandes - waren fünf Fragen. Hinsichtlich dieser fünf Fragen hat die Klägerin mit ihrem Bescheidungsbegehren im Hinblick auf zwei Fragen obsiegt, bezüglich drei Fragen ist sie unterlegen. Daher war eine Quotelung von insgesamt 8/10 bzw. 4/5 und 2/10 bzw. 1/5 angemessen.

Zur Quotelung im Verhältnis Verpflichtung/Be-scheidung und bei Erfolg nur einiger Rügen im Rahmen der Bescheidung vgl. BVerwG, Urteil vom 24.9.2009 - 7 C 2.09 -, juris, Rn. 67; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 155 Rn. 17 f.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.