1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragsgegnerin fristgerecht dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. August 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Oktober 2012 angeordnet. Mit dieser Verfügung wird der Antragstellerin nach der zutreffenden Annahme des Verwaltungsgerichts (lediglich) der Vertrieb des im Besitz der Antragsgegnerin befindlichen und von ihr beanstandeten Funkgeräts DX-5000 ... elektronik (4. Version) untersagt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung der Bescheide nach ihrem objektiven Erklärungswert unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Erklärung. Sowohl der Tenor als auch die Begründung des Ausgangsbescheids – wie auch die des Widerspruchsbescheids – sprechen im Singular von einem Gerät. Der Bescheid unterscheidet sich damit auch deutlich von dem einen Monat zuvor ergangenen umfassenden Vertriebsverbot, das wie folgt lautete: „Die o.g. Geräte dürfen innerhalb der EU nicht mehr in den Verkehr gebracht und vertrieben werden. Dieses gilt ebenfalls für evtl. Rückläufer aus dem Handel und für das mir zur Verfügung stehende Prüfobjekt.“ Dieser Bescheid ist im Widerspruchsverfahren aufgehoben worden, unmittelbar darauf erging die streitgegenständliche Verfügung. Zudem hatte die Antragstellerin zuvor mit Schreiben vom 24. Mai 2012 mitgeteilt, dass keine Geräte der Baureihe mehr in ihrem Lager seien und sie auch nicht mehr produziert würden. Im Übrigen misst die Antragsgegnerin selbst der Verfügung – im Unterschied zur Antragstellerin – lediglich diese Bedeutung zu. Sie hat dies schon im Verwaltungsverfahren (vgl. etwa das Schreiben vom 29. August 2012, mit dem die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt worden ist), aber auch im Gerichtsverfahren kundgetan.

4

Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung die Interessen der  Antragstellerin überwiegen, weil die so zu verstehende Verfügung bei summarischer Prüfung rechtswidrig ist. Ermächtigungsgrundlage ist der – nach § 15 Abs. 1 Satz 1 FTEG hier anwendbare – § 14 Abs. 3 EMVG. Wenn die Bundesnetzagentur feststellt, dass ein Gerät mit CE-Kennzeichnung nicht den nach Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu prüfenden Anforderungen entspricht, erlässt sie danach die erforderlichen Anordnungen, um diesen Mangel zu beheben und einen weiteren Verstoß zu verhindern (Satz 1). Wenn der Mangel nicht behoben wird, trifft die Bundesnetzagentur alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des betreffenden Gerätes einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen (Satz 2). Das Vertriebsverbot ist nach summarischer Prüfung nicht im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 2 EMVG erforderlich, um das Inverkehrbringen des geprüften Geräts durch die Antragstellerin zu verhindern.

5

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2009 – 13 B 1011/09 -.

6

Der Senat geht schon nicht davon aus, dass das streitgegenständliche Funkgerät in dem derzeitigen, von der Antragsgegnerin beanstandeten Zustand von der Antragstellerin zukünftig vertrieben wird. Es befindet sich noch immer im Besitz der Bundesnetzagentur. Diese dürfte es nach Abschluss des Verfahrens auch nicht an die Antragstellerin, sondern müsste es an den Händler (K.    M.        , DB-Rider Funktechnik) herausgeben, von dem es ihr überlassen worden ist. Dieser hat mit Schreiben vom 28. August 2012 ausdrücklich sein Eigentum an dem Gerät beansprucht. Es ist ferner gänzlich ungewiss, ob dieser das Gerät aus Gewährleistungsgründen oder wegen der streitgegenständlichen Verfügung an die Antragstellerin (endgültig) zurückgeben wird. Bejahendenfalls ist es schließlich weiter unwahrscheinlich, dass es im derzeitigen Zustand, d.h. insbesondere ohne EG-Konformitätserklärung und mit der gerügten Überschreitung des Grenzwerts für die Aussendung von Nebenwellen, von der Antragstellerin vertrieben wird. Denn sie hat mit ihrem Schreiben vom 24. Mai 2012 der Antragsgegnerin gegenüber erklärt, sie füge ihren Mobilfunkgeräten bei Auslieferung aktuelle Konformitätserklärungen bei, was hier möglicherweise versäumt worden sei, und gehe von einem einzelnen fehlerhaften Gerät aus. Dass die Antragstellerin nicht erklärt hat, sie werde das Gerät nicht in den Verkehr bringen, rechtfertigt angesichts der vorgenannten Umstände keine andere Betrachtung. Soweit sie im Beschwerdeverfahren ihre Absicht bekundet hat, das geprüfte Funkgerät in den Verkehr zu bringen, versteht der Senat dies im Gesamtzusammenhang ihres Vorbringens dahingehend, dass dies nur gilt, wenn die gesetzlichen Anforderungen eingehalten werden, insbesondere ein von ihr vermuteter Defekt behoben und eine Konformitätserklärung beigefügt ist.

7

Aber auch bei einem abweichenden Verständnis dieser Erklärung fehlt es an der Erforderlichkeit. Denn die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin gegenüber nicht zuvor nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EMVG angeordnet, die gerügten Mängel zu beheben. Die beiden Ermächtigungen stehen nach Wortlaut und Systematik sowie der von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren selbst angeführten Gesetzesbegründung (BR-Drs. 502/94, S. 13) in einem Stufenverhältnis. Ein gestuftes Vorgehen war im vorliegenden Einzelfall, in dem sich das allein betroffene Gerät im Besitz der Antragsgegnerin befand, jedenfalls aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten. Das Anhörungsschreiben vom 14. Mai 2012 reicht insoweit entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus. Darin ist der Antragstellerin lediglich „Gelegenheit“ gegeben worden, „zu den festgestellten Mängeln Stellung zu nehmen“. Ferner ist ihr die „Möglichkeit“ gegeben worden mitzuteilen, „wie und in welchem zeitlichen Rahmen Sie die Mängel beseitigen wollen“; hierzu hat die Antragsgegnerin verschiedene Vorschläge unterbreitet. Die Antragstellerin, die die gerügten Mängel mangels Verfügbarkeit des Geräts nicht beheben konnte, hat entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin eine Mängelbeseitigung auch nicht endgültig abgelehnt. Sie ist im erwähnten Schreiben vom 24. Mai 2012 zwar teilweise den Ausführungen der Bundesnetzagentur im Anhörungsschreiben entgegengetreten, hat aber auch darum gebeten, ihr das Gerät zuzusenden, damit sie den Fehler feststellen könne. Vor diesem Hintergrund durfte die Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung ihres Schreibens vom 15. Dezember 2011, die Funkanlagen „DX-5000 ... elektronik“ entsprächen den gesetzlichen Anforderungen der §§ 9 und 10 FTEG, noch nicht davon ausgehen, der Mangel werde nicht behoben und ein unmittelbares Einschreiten nach § 14 Abs. 3 Satz 2 EMVG sei geboten.

8

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

9

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Gegenstand der angegriffenen Verfügung und damit des Beschwerdeverfahrens ist das im Besitz der Antragsgegnerin befindliche Prüfgerät mit einem Wert von etwa 200 Euro, dessen Vertrieb die Antragstellerin mit ihrem Eilantrag vorläufig ermöglichen möchte. Die in der Beschwerdeerwiderung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen es nicht, die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin höher zu bemessen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass das betreffende Gerät der Baureihe nicht mehr produziert wird.

10

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.