Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 474/11

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein öffentliches Eisenbahnverkehrsunternehmen. Sie betreibt bundesweit 43 Wartungseinrichtungen (Werkstätten für Triebwagen und für Wagons im Personenverkehr) sowie 34 sonstige technische Einrichtungen (z. B. Waschstraßen) für Fahrzeuge des Schienenverkehrs, die sie für ihre eigenen Fahrzeuge nutzt, aber auch Dritten zur Verfügung stellt. Hierfür hat sie Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) aufgestellt und im Internet veröffentlicht.

Nach vorherigen Schriftwechseln und einem Erörterungsgespräch verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin durch Bescheid vom 8. Mai 2008, für die von ihr betriebenen Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG – Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen – Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) aufzustellen (Ziffer 1) sowie die Bundesnetzagentur gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG bis zum 6. Juni 2008 über die aufgestellten NBS zu unterrichten (Ziffer 2). Ferner wurde für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000 Euro angedroht (Ziffer 3). Die Bundesnetzagentur stützte ihre Entscheidung auf § 14c Abs. 1 AEG und führte zur Begründung aus, die Klägerin sei als Betreiberin der Wartungseinrichtungen ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, da Serviceeinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 3c AEG Teil der Eisenbahninfrastruktur nach § 2 Abs. 3 AEG seien. Als solches sei sie gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen verpflichtet. Dieser Pflicht komme sie derzeit nicht nach. Die im Internet veröffentlichten AGB (AGB für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio, im Folgenden: AGBI-DB Regio) reichten nicht aus. Durch die bloße Regelung von AGB werde der Pflicht zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen nicht entsprochen. Die AGBI-DB Regio enthielten auch keine Vorschriften zum Koordinierungs- und Konfliktlösungsverfahren oder zur Infrastruktur- und Leistungsbeschreibung. Mit den unter dem 21. September 2007 übersandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB X (im Folgenden: AGBInst-DB-X) erfülle die Klägerin ihre Pflicht ebenfalls nicht. Es handele sich um eine noch nicht fertig gestellt, bisher nicht veröffentlichte Vorversion. Entwürfe genügten der Pflicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV nicht; erforderlich sei ein Regelwerk, das inhaltlich vollständig sei und dessen Inkraftsetzung vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen in der vorgelegten Fassung beabsichtigt sei. Die Zusendung des Entwurfs sei nicht die erforderliche Mitteilung im Sinne von § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG. Unter dem 23. Mai 2008 erhob die Klägerin Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgericht Köln die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Im Rahmen dessen sicherte die Beklagte dem Verwaltungsgericht zu, den Bescheid bis zum 7. Juli 2008 nicht zu vollziehen. Die Klägerin nahm den Eilantrag mit Schriftsatz vom 11. Juni 2008 zurück.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 teilte sie der Beklagten – unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Auffassung, sie sei hierzu nicht verpflichtet – gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG ihre beabsichtigten „Nutzungsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio AG (NBInst-DB-Regio)“ mit, denen die Beklagte durch Bescheid vom 31. Juli 2008 gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in Teilen widersprach. Das Verwaltungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch gegen den Bescheid vom 8. Mai 2008 durch Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2009 zurück.

Die Klägerin hat am 13. März 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie gehöre nicht zum Adressatenkreis des § 10 Abs. 1 EIBV, weil sie kein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im regulierungs- und netzzugangsrechtlichen Sinne sei. Der Gesetzgeber sehe Serviceeinrichtungen regulierungsrechtlich nicht als Teil der Eisenbahninfrastruktur an und dies sei auch aus Sicht des Marktes nicht erforderlich. Unabhängig davon entsprächen die vorgelegten, im Internet veröffentlichten AGBI-DB Regio oder jedenfalls die unter dem 21. September 2007 übersandten AGBInst-DB-X den rechtlichen Anforderungen, die aus eisenbahnrechtlicher Sicht an Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen zu stellen seien. Die Bundesnetzagentur habe das vorgelegte Regelwerk nicht ohne inhaltliche Auseinandersetzung pauschal im Sinne eines Totalwiderspruchs verwerfen dürfen. Sie habe auch ermessensfehlerhaft gehandelt, indem sie keinerlei Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht zur Bedeutung der Wartungseinrichtungen und ihrer Nutzungsbedingungen für den Wettbewerb auf der Schiene angestellt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 8. Mai 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2009 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, einen eigenständigen netzzugangsrelevanten Begriff der Eisenbahninfrastruktur gebe es nicht. Die vom Gesetzgeber gewollte Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Infrastruktur werde auch nicht durch europarechtliche Erwägungen in Frage gestellt. Die vorgelegten Regelwerke seien lediglich AGB bzw. ergänzungsbedürftige Vorentwürfe. Selbst wenn ein flächendeckendes Angebot an Instandhaltungsleistungen bestünde, hätte dies keinen Einfluss auf die gesetzlichen Vorgaben, die die Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur sowie zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen verpflichteten. Im Rahmen der Ermessensausübung sei es deshalb nicht erforderlich, Ermittlungen zur Wettbewerbsrelevanz durchzuführen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14. Januar 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei (auch) ein Infrastrukturunternehmen und als solches gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen verpflichtet. Aus den Gesetzgebungsmaterialien wie aus der systematischen Stellung des § 2 Abs. 3, 3a, 3b und 3c AEG ergebe sich eindeutig, dass der Begriff der Eisenbahninfrastruktur Schienenwege und Serviceeinrichtungen umfasse. Das Normverständnis der Klägerin werde auch durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG nicht gestützt; der Umstand, dass hinsichtlich der Serviceeinrichtungen nicht dieselbe Monopolsituation herrsche und deshalb nicht dieselben strengen Maßstäbe der Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs wie bei Schienenwegen angelegt werden dürften, sei erst auf der Ebene der Zugangsgewährung zu berücksichtigen. Auch das nationale Verfassungsrecht, namentlich Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG, gebiete es nicht, bereits den Begriff der Eisenbahninfrastruktur oder den der Serviceeinrichtungen auf die Bereiche einzuschränken, in denen keine Alternativen unter Marktbedingungen für die Wettbewerber bestünden. Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids vom 8. Mai 2008 nicht nachgekommen. Die zunächst vorgelegten AGB habe die Beklagte zu Recht nicht als Nutzungsbedingungen aufgefasst. Sie seien nicht als solche bezeichnet gewesen, die Klägerin habe den Rechtsstandpunkt eingenommen, zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen nicht verpflichtet zu sein, und es fehle auch am Mindestinhalt von Nutzungsbedingungen. Die später vorgelegten AGBInst-DB-X stellten einen bloßen Entwurf dar, wiesen ebenfalls nicht den erforderlichen Mindestinhalt auf und seien unter Berücksichtigung des Ablaufs des Verwaltungsverfahrens auch nicht gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG als Nutzungsbedingungen vorgelegt worden.

Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat die Berufung zugelassen. Zu deren Begründung führt die Klägerin aus, sie gehöre nicht zum Adressatenkreis der Rechtspflichten des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Eine gesetzliche, am Regelungsansatz des § 2 Abs. 3 AEG orientierte, sowie eine verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Begriffs der Eisenbahninfrastruktur gebiete eine eigenständige, netzzugangsrechtliche Begriffsbildung. Der Gesetzgeber habe den Begriff der Eisenbahninfrastruktur in § 2 Abs. 3 AEG nicht als Summe aus Schienenwegen und Serviceeinrichtungen definiert. Der netzzugangsrechtliche Begriff der Eisenbahninfrastruktur erfasse nur solche in technisch-funktionalem Zusammenhang mit dem Eisenbahnbetrieb stehenden Anlagen, die betrieblich-funktional zur Drittnutzung geeignet und zur Erbringung schienengebundener Verkehrsleistungen erforderlich seien, soweit keine zumutbaren Alternativen zu Marktbedingungen bestünden. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die Wartungseinrichtungen der Klägerin erbrächten Leistungen der betriebsnahen Instandhaltung. In diesem Bereich gebe es eine vergleichsweise geringe Marktkonzentration, nach der SCI-Werkstattstudie seien ausreichende Marktalternativen verfügbar. Der Aufbau eigener Werkstattangebote sei mit vertretbarem Aufwand ebenfalls möglich. Außerdem fehle es an der Eignung zur öffentlichen Nutzung, weil hierdurch die betrieblichen Prozesse der Klägerin bis hin zur Erbringung der Verkehrsleistungen unzumutbar gestört würden.

Die Einbeziehung von Wartungseinrichtungen in die Eisenbahninfrastruktur verletze Art. 14 Abs. 1 GG. Wegen des hiermit verbundenen Zugangsrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 AEG sei dies, sofern Marktalternativen bestünden, keine verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 GG. Die Zugangsmöglichkeiten Dritter würden nicht nur die Erbringung der Werkstattleistungen für die eigenen Fahrzeuge, sondern auch die Erbringung der Verkehrsleistungen in Frage stellen. Zudem seien die Entgelte für Werkstattleistungen ein wesentlicher Wettbewerbsfaktor; es würde zu erheblichen Nachteilen im Wettbewerb um Nahverkehrsaufträge führen, wären die Kalkulationsgrundlagen hinsichtlich der Werkstattpreise allen Wettbewerbern bereits im Vorhinein bekannt. Auch der in Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG grundgesetzlich verbürgte Freiraum unternehmerischer Tätigkeit gebiete es, die Wartungseinrichtungen aus dem Begriff der Eisenbahninfrastruktur herauszunehmen.

Die gemeinschaftsrechtlich gebotene Auslegung des Eisenbahninfrastrukturbegriffs erfordere, das Kriterium der vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen. Nach der Legaldefinition des Art. 3, 3. Spiegelstrich RL 91/440/EWG zählten Werkstätten nicht zur Eisenbahninfrastruktur. Die Bestimmungen der Richtlinie 2001/14/EG zielten auf eine Öffnung der Märkte für eisenbahnbezogene Dienstleistungen und konkretisierten die zu Art. 102 AEUV entwickelten Kriterien der Duplizierbarkeit und Substituierbarkeit der jeweiligen Einrichtung; dies gelte auch für Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie. Für eine besonders wettbewerbsfreundliche, überschießende Richtlinienumsetzung sei nichts ersichtlich. Die europarechtlich bestehende Befugnis, beim Vorhandensein von Marktalternativen den Zugang zu verweigern, beziehe sich nicht auf die Entscheidung über die Zugangsgewährung im Einzelfall, sondern umfasse auch die vorgelagerte Frage, inwieweit die allgemeine Zugangsleistung der Aufstellung von Nutzungsbedingungen erbracht werden müsse. Eine statische, generelle Festlegung des regulierungsrechtlichen Status eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens sei, wie auch der asymmetrische Regulierungsansatz des Telekommunikationsrechts zeige, nicht erforderlich.

Jedenfalls habe sie mit der Aufstellung der AGBI-DB Regio die nach Auffassung der Beklagten bestehende Pflicht zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen erfüllt. § 10 Abs. 1 EIBV verlange keine Kennzeichnung als Nutzungsbedingungen und stelle auch keine inhaltlichen Mindestanforderungen. Die Beklagte habe unzulässigerweise de facto einen Totalwiderspruch erklärt, weil sie sich im Detail jeder Rechtsprüfungen entzogen und gar nicht geprüft habe, inwieweit die inhaltlichen Anforderungen an Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen erfüllt würden. Spätestens mit der Zusendung der AGBInst-DB-X liege eine Mitteilung im Sinne vom § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG vor, weil nach dem objektiven Erklärungsgehalt damit der Bundesnetzagentur die Überprüfung des Regelwerks im Rahmen des Verwaltungsverfahrens habe ermöglicht werden sollen. Es habe sich um einen endabgestimmten Entwurf und damit um eine vollständig finalisierte Fassung von Nutzungsbedingungen gehandelt. Es sei eine nachgelagerte inhaltliche, im Rahmen des formell zu betrachtenden § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG nicht bedeutsame Frage, ob die Nutzungsbedingungen materiell den erforderlichen Mindestinhalt aufwiesen. Die Vorverlagerung der materiellen Prüfung und die Zurückweisung als Nicht-Nutzungsbedingungen könne ansonsten dazu führen, dass die Verfahrens- und Fristanforderungen der §§ 14d und 14e AEG leer liefen, wodurch erhebliche Rechtsunsicherheit erzeugt werde. Auch könne aus der abweichenden Rechtsauffassung der Klägerin nicht geschlossen werden, die Übersendung des Regelwerks sei mangels Handlungswillens unwirksam. Ansonsten könne sie bis heute keine wirksamen Mitteilungen über beabsichtigte Nutzungsbedingungen bzw. Änderungen übermitteln.

Schließlich sei die Verfügung ermessensfehlerhaft. Zweck der Ermächtigung sei die Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Ausweislich der Ergebnisse der SCI-Studie bestehe aber ein flächendeckendes Angebot an Instandhaltungsleistungen für Schienenfahrzeuge auch außerhalb des DB-Konzerns sowie ein funktionsfähiger Markt. Auch die Wettbewerber selbst sähen kein Regulierungsbedürfnis für Wartungseinrichtungen. Die Regulierung habe zudem wettbewerbsbeschränkende Wirkungen, da die Nutzung fremder Serviceeinrichtungen die Gefahr berge, dass Investitionsanreize zur Schaffung eigener Einrichtungen und Erschließung neuer Geschäftsfelder verloren gingen. Jedenfalls bei der Ermessensbetätigung sei zu berücksichtigen, dass angesichts vertretbarer Marktalternativen der intensive Eingriff in das Eigentumsrecht der Betreiber nicht mit dem Gemeinwohlbelang der Förderung von Wettbewerb und Marktöffnung im Schienenverkehr zu rechtfertigen sei. Es dürfe nicht durch die vorgelagerte Zugangsleistung der Aufstellung von Nutzungsbedingungen eine Erwartungshaltung im Markt geschürt werden, wenn zugleich dem einzelnen Werkstattbetreiber mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie ein Recht zur Zugangsverweigerung eingeräumt werden müsse. Die angegriffene Verfügung sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Behörde ihr Einschreiten allein auf eine Pressemitteilung der W. W1. GmbH zum Vergabeverfahren S-Bahn Stuttgart bezogen und damit ihrer Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nicht nachgekommen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. Januar 2011 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, die Klägerin sei ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, weil die Wartungseinrichtungen als Serviceeinrichtungen zu den Betriebsanlagen im Sinne von § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen seien. Betriebsanlagen seien diejenigen Anlagen, die dem Betrieb der Eisenbahn dienten. Die Serviceeinrichtungen seien in § 2 Abs. 3c AEG als Unterpunkt zu § 2 Abs. 3 AEG aufgezählt. Auch habe der Gesetzgeber die frühere Differenzierung von zugangsrechtlicher Eisenbahninfrastruktur und planungsrechtlichen Betriebsanlagen bewusst aufgegeben. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG regele lediglich die Reichweite des Diskriminierungsverbots, setze aber die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur voraus. Zudem habe der deutsche Gesetzgeber diese Bestimmung bewusst nicht in das deutsche Recht übernommen, sondern sei regulierungs- und wettbewerbsfreundlicher über die europäischen Mindestvorgaben hinausgegangen und habe sich auf die Einführung des sog. Selbstbehalts in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV beschränkt. Jedenfalls sei der Aspekt der vertretbaren Alternativen nicht auf Tatbestandsebene und damit auf der ersten Stufe, der Pflicht zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen, sondern allenfalls auf der zweiten Stufe bei konkreten Zugangsanträgen im Einzelfall zu prüfen. Die Klägerin könne sich nicht auf Verfassungsrecht berufen. Ihr fehle es aufgrund des staatlichen Eigentums bereits an der Grundrechtsfähigkeit. Die Einbeziehung von Serviceeinrichtungen in den Geltungsbereich des § 2 Abs. 3 AEG sei überdies verhältnismäßig, da sie zur dauerhaften Sicherstellung und damit auch zukünftigen Sicherung des Wettbewerbs geeignet und erforderlich sei. Angesichts des Eigentümervorrangs nach § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV gewähre die Zuordnung zur Eisenbahninfrastruktur auch kein unbeschränktes Zugangsrecht mit der Folge von Kapazitätsengpässen. Für die Gewährung eines Zugangs könne zudem ein Entgelt verlangt werden. Eine maximale Auslastung sei aus betriebswirtschaftlichen Gründen gerade sinnvoll. Der Gesetzgeber verlange zur Sicherstellung des Wettbewerbs lediglich die diskriminierungsfreie Verwertung von Restkapazitäten gegen Entgelt.

Die Anforderungen des § 10 Abs. 1 EIBV seien nicht erfüllt. AGB seien keine Nutzungsbedingungen, da sie nicht als solche bezeichnet seien und anderen rechtlichen Rahmenbedingungen unterlägen. Aus Gründen der Rechtsklarheit dürfe kein Zweifel darüber bestehen, ob ein Regelwerk gegenüber allen Beteiligten verbindlich und gleich anzuwenden sei oder ob individuelle Ausnahmen möglich seien. Wolle ein Unternehmen aus seinen AGB Nutzungsbedingungen erstellen, sei ein entsprechender – hier fehlender – Wille erforderlich. In inhaltlicher Hinsicht handele es sich bei den AGBI-DB Regio ebenfalls nicht um Nutzungsbedingungen. Die AGBInst-DB-X seien ein ergänzungsbedürftiger Vorentwurf von Nutzungsbedingungen mit dem Charakter eines Diskussionspapiers. Sie seien nach Ablauf der Frist des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG weder veröffentlicht worden noch im Geschäftsbetrieb zur Anwendung gekommen. In beiden Fällen sei die Klägerin zudem ihrer Pflicht nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG nicht nachgekommen.

Das Ermessen sei fehlerfrei ausgeübt worden. Die Frage des Regulierungsbedürfnisses für Wartungseinrichtungen sei im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses zu beantworten und unterliege nicht dem Ermessen der Verwaltung. Der Gesetzgeber habe die Entscheidung getroffen, dass Wartungseinrichtungen erhebliche Wettbewerbsrelevanz zukomme und der Regulierung unterlägen. Die Bundesnetzagentur sei deshalb nicht verpflichtet, Untersuchungen zu wettbewerblichen Auswirkungen eines Verstoßes anzustellen, zumal die Marktführerschaft der Klägerin eine Aufstellungspflicht rechtfertige. Die vorgelegten Stellungnahmen beinhalteten lediglich regulierungspolitische Ansichten. Wettbewerber, die an SPNV-Ausschreibungen erfolgreich teilnehmen wollten, seien auf den Zugang zu einer günstig, d.h. in unmittelbarer Nähe zum Betriebsstandort, gelegenen Wartungseinrichtung angewiesen; in Ballungszentren seien Standorte für den Aufbau eigener Einrichtungen nicht immer verfügbar. Die SCI-Studie rechtfertige nicht die Annahme, dass insoweit ausreichend Kapazitäten vorhanden seien. Die Aufstellung von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen sei überdies mit geringem Aufwand verbunden und diene der Transparenz sowie Rechtssicherheit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Sie ist zulässig. Insbesondere fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, nachdem die Klägerin am 4. Juli 2008 „Nutzungsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio AG (NBInst-DB-Regio)“ vorgelegt hat. Denn sie hat dies ausdrücklich unter Protest gegen die Rechtspflicht getan und ist der Verpflichtung nur nachgekommen, um ab dem 7. Juli 2008 drohende Vollstreckungsmaßnahmen abzuwenden.

Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Bundesnetzagentur vom 8. Mai 2008 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 13. Februar 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Rechtsgrundlage ist § 14c Abs. 1 AEG. Nach dieser Vorschrift kann die Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben gegenüber öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich sind. Die Anwendung der Vorschrift kommt hier in Betracht, weil die spezielleren Eingriffsermächtigungsnormen §§ 14e und 14f AEG nicht einschlägig sind, nach denen die Regulierungsbehörde allein bereits aufgestellte Nutzungsbedingungen prüfen kann. Die Verpflichtung, Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen aufzustellen, ist hingegen eine zulässige Maßnahme im Sinne des § 14c Abs. 1 AEG.

Auf der Grundlage von § 14c Abs. 1 AEG kann die Regulierungsbehörde zur Einhaltung sämtlicher Pflichten anweisen, die sich aus den §§ 14 bis 14f AEG sowie der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, juris, vom 13. Oktober 2009 ‑ 13 B 1334/09 -, NVwZ-RR 2010, 223, sowie vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, NVwZ-RR 2011, 361.

II. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14c Abs. 1 AEG sind gegeben. Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen (1.), das es unter Verstoß gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV unterlassen hat, Nutzungsbedingungen für ihre Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen aufzustellen (2.).

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen.

1. Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Nach § 2 Abs. 1 2. Alt. AEG sind dies öffentliche Einrichtungen oder privatrechtlich organisierte Unternehmen, die eine Eisenbahninfrastruktur betreiben. Dies kann auch durch die in § 2 Abs. 1 1. Alt. AEG definierten Eisenbahnverkehrsunternehmen – Unternehmen, die Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen – erfolgen, d. h. diese können eine Doppelfunktion einnehmen und zugleich eine Eisenbahninfrastruktur betreiben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 68/08 -, N&R 2008, 152; Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, A 4.1, Stand 2009, § 2 AEG, Rn. 1.

a. Die Klägerin betreibt mit ihren Wartungs- und sonstigen technischen Einrichtungen eine Eisenbahninfrastruktur. Sie sind Serviceeinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG und als solche Teil der Eisenbahninfrastruktur im Sinne des § 2 Abs. 3 AEG.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, NVwZ 2012, 1541; OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, a. a. O.; vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, a. a. O., vom 19. November 2008 ‑ 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68, und vom 22. Februar 2008 - 13 B 68/08 -, N&R 2008, 152; Bühlmeier, IR 2009, 33ff.; Hermes/Schweinsberg, in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG Kommentar, 2006, § 4 Rn. 16; Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, A 4.1, § 2 AEG, Rn. 28; Wachinger, in: Ronellenfitsch/Schweinsberg/ Henseler-Unger, Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XVII, 2012, S.177 (178); a. A. Lerche, in: Schmitt/ Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regu-lierungsrecht, 2010, Rn. 66ff.; Stender-Vorwachs, in: Ronellenfitsch/Schweinsberg Henseler-Unger, Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XIV, 2009, 85 (89); Suckale, in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG Kommentar, § 2 Rn. 104ff.

Die Eisenbahninfrastruktur umfasst nach § 2 Abs. 3 AEG die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen. Serviceeinrichtungen werden zwar in dieser Vorschrift nicht genannt. Sie zählen aber zu den Betriebsanlagen der Eisenbahnen im Sinne von § 2 Abs. 3 AEG.

Der Begriff der Betriebsanlagen wird im Allgemeinen Eisenbahngesetz nicht bestimmt, sondern – etwa in §§ 4 Abs. 5 Satz 1, 5a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 18 Satz 1 AEG – nur verwendet. Nach seinem Wortsinn sind hierunter alle Anlagen zu fassen, die einen Betriebsbezug aufweisen, d. h. unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse funktional für den Eisenbahnbetrieb erforderlich sind. Dies ist für Serviceeinrichtungen ohne Weiteres zu bejahen.

Für die Einbeziehung der Serviceeinrichtungen in den Begriff der Betriebsanlagen spricht neben dem Wortlaut insbesondere die systematische Stellung von Absatz 3c des § 2 AEG, der als Unterfall Absatz 3 der Vorschrift zugeordnet ist, in dem die Eisenbahninfrastruktur geregelt ist. Die systematische Verortung an dieser Stelle – anstelle der Anfügung weiterer Absätze nach Absatz 9 des § 2 AEG – spricht gegen die Annahme der Klägerin, der Gesetzgeber habe damit lediglich die Bezifferung bereits existierender Normen beibehalten wollen. Dies zeigt auch der Blick auf die Absätze 3a und 3b, die als Unterpunkte zu Absatz 3 den Betrieb von Schienenwegen regeln. Dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG separat aufführt, dürfte allein redaktionelle Gründe haben. Für Schienenanlagen im weiteren Sinne und Serviceeinrichtungen gelten unterschiedliche Rechten und Pflichten. Das legt eine sprachliche und systematische Differenzierung nahe.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2008 – 13 B 68/08 -, und vom 19. November 2008 – 13 B 1543/08 -, jeweils a. a. O.

Dass § 2 Abs. 3c AEG die eisenbahnrechtliche Infrastruktur aufzählt, zeigt auch § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG. Danach haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen einschließlich der damit verbundenen Leistungen so zu bemessen, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten nicht missbräuchlich beeinträchtigt werden. Bei der Regelung dieses Missbrauchsverbots für den Zugang zu Serviceeinrichtungen ist der Gesetzgeber ohne Weiteres davon ausgegangen, dass die durch das allgemeine Eisenbahngesetz bestimmten Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur gehören.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, a. a. O.

Entsprechendes gilt für § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AEG, wonach öffentliche Eisenbahninfrastrukturunternehmen für das Betreiben von Serviceeinrichtungen einschließlich der Schienenwege und der Steuerungs- und Sicherungssysteme in Serviceeinrichtungen sowie für die mit dem Zugang zu Serviceeinrichtungen verbundenen Leistungen keiner Genehmigung bedürfen.

Dieses Verständnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach dem Regierungsentwurf zum Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 15/3280 vom 10. Juni 2004, S. 14) sollte der Infrastrukturbegriff mit dem planfeststellungsrechtlichen Begriff der Betriebsanlagen der Eisenbahn des § 18 Absatz 1 Satz 1 AEG in Einklang gebracht werden. In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 3 AEG wird hierzu ausgeführt: „Im bisherigen Allgemeinen Eisenbahngesetz standen die Begriffe „Eisenbahninfrastruktur“ und „Betriebsanlage“ nicht vollständig deckungsgleich nebeneinander. Wartungseinrichtungen waren danach zwar Betriebsanlagen, gehörten jedoch nicht zur Eisenbahninfrastruktur. [...] Die Unterscheidung zwischen einem zugangsrechtlichen und einem planfeststellungsrechtlichen Begriff für Anlagen wird im Allgemeinen Eisenbahngesetz nicht länger aufrechterhalten. Eine Unterscheidung ist wegen der Vorschriften der Richtlinie 2001/14/EG, die den Netzzugang insgesamt neu regeln, nicht länger erforderlich, da über den bisherigen deutschen Eisenbahninfrastrukturbegriff hinaus ein Zugangsrecht für Wartungseinrichtungen geschaffen wird. Der Begriff der Eisenbahninfrastruktur ist daher künftig deckungsgleich mit dem der Betriebsanlage und unterliegt somit einem Bedeutungswandel.“

Dass der ursprüngliche Gesetzentwurf, dem diese Begründung beigefügt war, im Vermittlungsausschuss um den § 2 Abs. 3c AEG ergänzt worden ist (vgl. BT-Drs. 15/5122, S. 2), vermag diese Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, die ausdrücklich auch Wartungseinrichtungen einbezog, nicht in Frage zu stellen.

Der Betriebsanlagenbegriff nach § 18 Absatz 1 Satz 1 AEG, der unter Rückgriff auf § 4 Abs. 1 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) bestimmt wird, umfasst alle Grundstücke, Bauwerke und sonstige Einrichtungen einer Eisenbahn, die unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse zur Abwicklung oder Sicherung des Reise- oder Güterverkehrs auf der Schiene erforderlich sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, a.a.O., und vom 13. Januar 2011 – 13 B 1818/10 -, a.a.O.; Lerche, in: Schmitt/Staebe, a. a. O., Rn. 68; näher dazu Leitzke/Schmitt, IR 2006, 131 (133), und Suckale, a. a. O., § 2 Rn. 73 ff.

Hierunter fallen auch Wartungs- und andere technische Einrichtungen.

Gerade angesichts der Gesetzesbegründung überzeugt die Auffassung der Klägerin nicht, § 2 Abs. 3 AEG liege ein eigenständiger, regulierungs- oder netzzugangsrechtlicher, wettbewerbsbezogener Begriff der Eisenbahninfrastruktur zugrunde.

So aber auch Ernert/Lerche, N&R 2009, 166 (170); Lerche, in: Schmitt/Staebe, a. a. O., Rn. 82; Suckale, a. a. O., § 2 Rn. 79ff., 88.

Ein solcher Ansatz – mit der Konsequenz eines Ausschlusses von Wartungseinrichtungen – findet ferner weder im Wortlaut noch der Systematik der Vorschrift einen Anhalt. Auch der Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3, Abs. 3c AEG lässt sich hierfür nicht anführen. In erster Linie sollte mit § 2 Abs. 3 AEG das nationale Recht an die veränderten Zugangsrechte nach der Richtlinie 2001/14/EG – einschließlich eines Zugangsrechts zu Wartungseinrichtungen – angepasst werden.

Vgl. Leitzke/Schmitt, IR 2006, 131 (136).

Schließlich kann sich die Klägerin für ihre Auffassung nicht mit Erfolg auf § 3 Abs. 3 Nr. 1 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuordnung der Regulierung im Eisenbahnbereich vom 21. September 2012 (BR-Drs. 559/12) berufen, wonach Eisenbahninfrastruktur definiert wird als die Summe aus Schienenwegen und Serviceeinrichtungen. Rückschlüsse auf die Auslegung der derzeit geltenden Rechtslage lassen sich daraus nicht ziehen. Im Übrigen ist in der Gesetzesbegründung hierzu ausdrücklich von einer Klarstellung, dass sowohl die Schienenwege als auch die Servieceeinrichtungen Teile der Eisenbahninfrastruktur im Sinne des Eisenbahnregulierungsrechts darstellen, nicht von einer Änderung des bisherigen Rechts die Rede (BR-Drs. 559/12, S. 122).

b. Die Einbeziehung der Wartungseinrichtungen in § 2 Abs. 3 AEG und die daraus folgende Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, Nutzungsbedingungen aufzustellen, ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht verfassungswidrig.

Sie beruht auf einer gesetzlichen Grundlage und genügt damit dem Vorbehalt des Gesetzes als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG).

Zu diesem Erfordernis vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 - 13 B 10/10 -, juris, m. w. N.; Grupp, DVBl. 1996, 591 (594).

Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, bei hinreichenden Marktalternativen sei die Einbeziehung von Wartungseinrichtungen in den Geltungsbereich des § 2 Abs. 3 AEG verfassungswidrig, beruft sich weiterhin zu Unrecht auf Art. 14 Abs. 1 GG. Auch Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht einschlägig. Als Eigengesellschaft des Bundes ist sie nicht grundrechtsfähig, weil auf sie die Grundrechte ihrem Wesen nach nicht anwendbar sind (Art. 19 Abs. 3 GG).

Offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 - 3 C 21.09 -, BVerwGE 137, 58; wie hier Bay. VGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 – 22 ZB 07.1938 -, NVwZ-RR 2009, 16; Dreier, in: Dreier, GG, 2. Auflage 2004, Art. 19 III Rn. 70; Grupp, DVBl. 1996, 591 (594); Hammer, DÖV 2011, 761 (765); Hermes/Schweinsberg, a. a. O., § 5a Rn. 2; Kramer, DVBl. 2010, 1052; Remmert, in: Epping/Hillgruber, GG, 2009, Art. 87e Rn. 13; Wachinger, a. a. O., S.177 (190); a. A. Uerpmann, in: von Münch/Kunig, GG, 5. Auflage 2003, Art. 87e Rn. 10; Windthorst, in: Sachs, GG, 5. Auflage 2009; wohl auch Gersdorf, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Auflage 2010, Art. 87e Rn. 53; siehe auch für die privatisierte Deutsche Telekom AG (die Grundrechtsfähigkeit bejahend) BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 – 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 -, BVerfGE 115, 205; BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160.

Das in Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich vorgegebene privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept rechtfertigt keine andere Betrachtung. Nach dieser Vorschrift werden Eisenbahnen des Bundes als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Die Wahl privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen führt ebenso wenig zu einer Grundrechtsberechtigung wie die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen. Die Grundrechte dienen vorrangig dem Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen Menschen als natürlicher Person gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt. Juristische Personen als Grundrechtsinhaber anzusehen und sie in den Schutzbereich bestimmter materieller Grundrechte einzubeziehen, ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen ist. Daran fehlt es regelmäßig, wenn öffentliche Unternehmen vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder von dieser beherrscht werden.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011- 1 BvR 699/06 -, BVerfGE 128, 226, Beschlüsse vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 -, NVwZ 2010, 373, m. w. N., und vom 7. Juni 1977 - 1 BvR 108/73 u.a. -, BVerfGE 45, 63; BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2011 - 8 C 53.09 -, BVerwGE 139, 87.

So liegt der Fall auch hier. Die Bildung und Betätigung der Klägerin ist nicht Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen, weil sie als juristische Person des Privatrechts in staatlichem Eigentum – ihre Anteile gehören zu 100 % dem Bund – vollständig von einem deutschen Hoheitsträger beherrscht wird. Auch wenn das in Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG vorgegebene Funktionsprinzip („als Wirtschaftsunternehmen“) eine Unternehmensautonomie begründet, ist die Klägerin keine Organisation, derer sich Individuen zur Ausübung ihrer individuellen Freiheit bedienen.

Unabhängig davon liegt jedenfalls eine verfassungsmäßige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Ob die Interessen der Klägerin schon wegen der besonderen Sozialpflichtigkeit ihres Eigentums eher gering wiegen, weil die Eisenbahninfrastruktur im Wesentlichen noch unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstanden ist,

so BVerwG, Urteile vom 25. Juni 2003 – 6 C 17.02 -, BVerwGE 118, 226, und vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 -, a. a. O.; Wachinger, a. a. O., S.177 (189),

oder ob angesichts veränderter Marktverhältnisse und zunehmend eigener, selbst erwirtschafteter Investitionen eine andere Betrachtung erforderlich ist,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 – 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 -, a. a. O., für die Deutsche Telekom AG,

kann dahin stehen.

Der Gesetzgeber hat jedenfalls die schutzwürdigen Interessen der Infrastrukturbetreiber und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis gebracht. Auszugehen ist bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit von der – zulässigerweise pauschalisierenden und typisierenden, abstrakt-generellen – Wertung des Gesetzgebers, dass im Eisenbahnrecht zur Sicherstellung des wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG) grundsätzlich eine Regulierung erforderlich ist. Nutzungsbedingungen kommt eine Informationsfunktion zu; mit ihnen soll, wie auch der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/14/EG zeigt, Transparenz und ein diskriminierungsfreier Zugang für alle Eisenbahn-unternehmen sichergestellt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, BVerwGE 140, 359.

Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV stellt eine Ausprägung der allgemeinen Informationsfunktion dar. Sie fordert, dass in den Nutzungsbedingungen alle wesentlichen Voraussetzungen für den Zugang zu den Serviceeinrichtungen und den Erhalt der dort angebotenen Leistungen verbindlich und planbar benannt werden, so dass die Zugangsberechtigten sich ein vollständiges, verlässliches Bild darüber machen und eine sinnvolle Entscheidung über die Wirtschaftlichkeit der Nutzung treffen können. Damit soll die Transparenz erhöht werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, a. a. O.; ferner Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Band II. § 10 EIBV, Stand 2011, Rn. 3; Serong, N&R 2009, 108.

Anders als im Telekommunikationsrecht hat der Gesetzgeber sich im Eisenbahnregulierungsrecht nicht für eine asymmetrische Regulierung entschieden, die eine Marktanalyse zur Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit fordert. Mit den vorgelegten – im Wesentlichen rechtspolitischen – Stellungnahmen von Wettbewerbern, Verbänden und der Monopolkommission sowie der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Werkstattstudie (SCI-Studie) ist (noch) nicht belegt, dass die Regulierung deshalb nicht mehr gerechtfertigt ist, weil sich in diesem Marktsegment ein funktionierender Wettbewerb entwickelt hat. Auch nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuordnung der Regulierung im Eisenbahnbereich (BR-Drs. 559/12) sind im Übrigen Wartungseinrichtungen nicht von vornherein von der Regulierung ausgenommen, sondern gilt ein „opt-out-Modell“: Nach Art. 1 § 57 des Gesetzentwurfs bedarf es zunächst einer Prüfung des Marktes durch die Bundesnetzagentur (Absatz 1) und sodann einer Rechtsverordnung des zuständigen Bundesministeriums, dass im Umfang der veröffentlichten Feststellung bestimmte eisenbahnregulierungsrechtliche Verpflichtungen von den Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht weiter einzuhalten sind (Absatz 2). Der Gesetzgeber setzt damit nicht voraus, dass bereits ein funktionsfähiger Markt besteht. In der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 559/12, S. 212) heißt es hierzu: „Im Bereich der Serviceeinrichtungen nach § 2 Absatz 3c Nummer 8 AEG (insbesondere Werkstätten) ist ein Wettbewerb mangels ausgeprägter monopolistischer Strukturen am ehesten zu erwarten. Für diesen Bereich soll daher eine Marktanalyse durch die Bundesnetzagentur durchgeführt werden, die das Ziel hat, zu ermitteln, inwiefern hier regulatorische Anforderungen erforderlich sind. Denkbar ist, dass die Prüfung ergibt, dass diese im Markt der Serviceeinrichtungen wegen wettbewerbsgleicher Verhältnisse nicht (mehr) erforderlich sind.“

Ist damit die Sicherstellung und Förderung des chancengleichen Wettbewerbs derzeit noch ein legitimes Ziel und soll mit Nutzungsbedingungen im Rahmen dieses Ziels die Transparenz der Leistungen von Serviceeinrichtungen erhöht werden, ist die Einbeziehung von Serviceeinrichtungen – einschließlich Wartungseinrichtungen – in § 2 Abs. 3 AEG und § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV hierzu geeignet und erforderlich.

Der Eingriffszweck steht auch in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der individuellen Rechtsbeeinträchtigung. Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass lediglich die Pflicht zum Aufstellen von Nutzungsbedingungen in Rede steht. Dies mag mit der Klägerin eine vorgelagerte Zugangsleistung sein; sie ist aber von der Zugangsberechtigung und dem tatsächlichen Zugang Dritter zu trennen. Ferner kann die Klägerin aufgrund des Eigentümervorbehalts in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV Zugangsanträge Dritter ablehnen, sofern deren Berücksichtigung aus Gründen des Betriebs des Eisenbahnverkehrsunternehmens nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung dem Umstand Rechnung getragen, dass im Sektor der Wartungseinrichtungen nicht das gleiche Regulierungsbedürfnis wie in anderen Bereichen gesehen wird. Faktisch wird mit dieser an § 19 Abs. 4 Nr. 4, 2. Halbsatz GWB angelehnten Regelung bewirkt, dass nur – betriebswirtschaftlich sinnvoll – Restkapazitäten diskriminierungsfrei zu verwerten sind. Dies hat die Klägerin zudem schon bisher auf der Grundlage von AGB getan. Schließlich wird ihren schutzwürdigen Interessen dadurch Rechnung getragen, dass für die Nutzung ein Entgelt zu zahlen ist.

Auch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG steht der hier vertretenen Auslegung der rechtlichen Vorgaben unabhängig davon nicht entgegen, ob man darin lediglich einen objektiven Rechtssatz oder auch ein subjektiv-öffentliches Recht auf unternehmerischen Freiraum verankert sieht.

Vgl. (Letzteres bejahend) Hammer, DÖV 2011, 761(766ff.); Gersdorf, a. a. O., Art. 87e Rn. 53, Art. 87f Rn. 69.

Die Grundentscheidung des Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG für eine private Organisationsform gewährleistet die Privatwirtschaftlichkeit der Unternehmensführung und damit zugleich rechtliche Unabhängigkeit sowie privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie. Ob der Vorschrift – vergleichbar Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG – auch eine Entscheidung für den Wettbewerb zu entnehmen ist,

so wohl BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, a. a. O.; a. A. Gersdorf, a. a. O., Art. 87e Rn. 51; Remmert, a. a. O., Art. 87e Rn. 16; Uerpmann, a. a. O., Art. 87e Rn. 10,

bedarf hier keiner Entscheidung. Mit der Zuordnung der Wartungseinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur und der damit verbundenen Pflicht, Nutzungsbedingungen aufzustellen, wird die privatwirtschaftliche Unternehmensführung jedenfalls nicht beeinträchtigt. Insbesondere ist damit noch keine tatsächliche Zugangsgewährung und deshalb weder eine Beeinträchtigung der allgemeinen Vertragsfreiheit noch der unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Klägerin verbunden. Selbst wenn man aber – etwa auf Grund einer weiten Auslegung der Bestimmung entsprechend Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG – eine Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigung im Sinne des Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG bejaht, ist diese jedenfalls gerechtfertigt. Ein etwaiger Eingriff ist insbesondere im Hinblick auf das verfolgte Ziel, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen, verhältnismäßig. Insoweit gelten die Ausführungen zu Art. 14 Abs. 1 GG entsprechend, die im Übrigen auch zur Verfassungsmäßigkeit eines etwaigen Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG führen.

c. Die generelle Einbeziehung der Wartungseinrichtungen als Serviceeinrichtungen in den Infrastrukturbegriff steht auch nicht im Widerspruch zum Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht, namentlich zu der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl. L 237/25) und der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl. L 75/29), die den diskriminierungsfreien Netzzugang regeln. Es kann deshalb offen bleiben, ob und inwieweit die Zielvorgaben dieser Richtlinien für die Auslegung nationalen (Umsetzungs‑)Rechts weiter beachtlich sind, nachdem sie durch Art. 65 der ‑ allerdings erst bis zum 16. Juni 2015 umzusetzenden ‑ Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 (ABl. L 343/32) mit Wirkung vom 15. Dezember 2012 aufgehoben worden sind.

In der Legaldefinition der Eisenbahninfrastruktur in Art. 3, 3. Spiegelstrich Richtlinie 91/440/EWG, der auf Anlage 1 Teil A der Verordnung (EWG) Nr. 2598/70 der Kommission vom 18. Dezember 1970 (ABl. L 278/1) verweist, werden Wartungseinrichtungen nicht genannt. Daraus lässt sich aber für die Begriffsdefinition in § 2 Abs. 3 AEG nichts ableiten. Vielmehr legt das Gemeinschaftsrecht hier lediglich Mindeststandards einer Regulierung im Eisenbahnwesen fest.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, a. a. O.

Dies zeigt auch Art. 3, 2. Spiegelstrich Richtlinie 91/440/EWG in der Fassung der Richtlinie 2001/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl. L 75/1), wonach Betreiber der Infrastruktur jede Ein-richtung oder jedes Unternehmen ist, die bzw. das insbesondere für die Einrich-tung und die Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahn zuständig ist. Das Merk-mal „insbesondere“ weist deutlich auf eine nicht abschließende Regelung hin.

Entsprechendes gilt für die Richtlinie 2001/14/EG, die in Art. 2 Buchst. h den Begriff „Betreiber der Infrastruktur“ in gleicher Weise definiert. Zudem spricht Art. 5 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie von einem Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen, die in Anhang II definiert werden. Nach Anhang II Nr. 2 h) zählen hierzu ausdrücklich auch Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen. Das Betreiben von Schienenwegen ist danach wohl das Hauptmerkmal eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, sein Fehlen zwingt aber nicht dazu, andere Einrichtungen ‑ wie z. B. Serviceeinrichtungen ‑ davon begrifflich auszunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2012 - 13 B 18/12 -, a. a. O.

Auch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG fordert keine tatbestandsreduzierende Auslegung von § 2 Abs. 3 AEG.

So auch OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, und vom 24. Februar 2012 - 13 B 18/12 -, jeweils a. a. O.; Wachinger, a. a. O., S.177 (180ff.); a. A. Ernert/Lerche, N&R 2009, 166 (169f.); Lerche, in: Schmitt/Staebe, a. a. O., Rn. 76ff.; Leitzke/Schmitt, IR 2006, 131 (137); Suckale, a. a. O., § 2 Rn. 82ff.

Nach dieser Bestimmung erfolgt die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen – u. a. Zugang zu Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen – unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind.

Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende sachgerechte Ausgleich zwischen den Interessen des Zugangsberechtigten und dem Betreiber von Eisenbahnanlagen betrifft die Behandlung von Zugangsanträgen von Wettbewerbern und ist nicht schon bei der Bestimmung des Eisenbahninfrastrukturbegriffs von Bedeutung.

In diese Richtung schon OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, und vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, jeweils a. a. O.

Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie regelt allein den Zugang zu Leistungen der Eisenbahnunternehmen und trifft hierzu Aussagen zur Reichweite des Diskriminierungsverbots. Dies wird auch durch die Formulierung „entsprechende Anträge“ deutlich. Der Ablehnungsgrund vertretbarer Marktalternativen erfordert zudem eine einzelfallbezogene Prüfung. Diese ist aber bei der Bestimmung der eisenbahnrechtlichen Eigenschaft eines Unternehmens, also gewissermaßen seines Status, nicht möglich. Eine solchermaßen dynamische, von der jeweiligen Marktsituation her gesteuerte und nicht statische Bestimmung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, die die Klägerin mit der Forderung nach einer „Tatbestandslösung“ geltend macht, widerspräche der insoweit bestehenden Notwendigkeit einer generellen Festlegung.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 - 13 B 18/12 -, und vom 13. Januar 2011 ‑ 13 B 1818/10 -, jeweils a. a. O.; Wachinger, a. a. O., S.177 (180).

Ob die Berücksichtigung der vertretbaren Marktalternativen in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie, die keinen Eingang ins deutsche Eisenbahnregulierungsrecht gefunden hat, gleichwohl bei der Entscheidung über Zugangsanträge von Wettbewerbern nach § 10 Abs. 2 bis 7 EIBV berücksichtigt werden kann (und ggf. muss), bedarf hier keiner Entscheidung.

Ablehnend BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 - 6 C 42.10 -, a. a. O.

Ebenso kann offenbleiben, welche Vorschrift sich bejahendenfalls europarechtskonform auslegen ließe und ob die Richtlinienbestimmung im Sinne der wettbewerbsrechtlichen „essential facility-doctrine“ zu verstehen ist.

Vgl. zum Ganzen Ernert/Lerche, N&R 2009, 166ff.; Leitzke, IR 2006, 148 (152); Wachinger, a. a. O., S.177 (182 ff.).

Unabhängig davon lässt sich anhand der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend sicher feststellen, dass es für Wettbewerber vertretbare Möglichkeiten des Zugangs zu Wartungseinrichtungen unter Marktbedingungen gibt. Der Hinweis auf einen funktionierenden Wettbewerb genügt nicht als Beleg für hinreichend vorhandene Möglichkeiten des Zugangs zu anderen gleich geeigneten Serviceeinrichtungen.

100

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, a. a. O.

101

Wie der von der Beklagten angeführte Fall der W. W1. GmbH beispielhaft zeigt, die sich nach eigenen Angaben aus dem Vergabeverfahren S-Bahn-Stuttgart zurückgezogen hat, weil sie kein geeignetes Grundstück für eine Werkstatt finden konnte und der Zugang zur DB-Werkstatt in Plochingen ungeklärt war, steht noch nicht fest, dass in jedem Fall – räumlich und kostenmäßig – gleichwertige Alternativen tatsächlich verfügbar sind und zeitnah in Anspruch genommen werden können.

102

Vgl. insoweit auch Wachinger, a. a. O., S.177 (193f.).

103

Ein anderes Verständnis nationalen Rechts ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der Richtlinie 2012/34/EU, die allerdings erst bis zum 16. Juni 2015 umzusetzen ist und daher derzeit allenfalls eine Berechtigung, aber jedenfalls keine unionsrechtliche Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung begründet.

104

Vgl. dazu Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Auflage 2011, Art. 288 AEUV, Rn. 80ff.; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Stand August 2012, Art. 288 AEUV Rn. 133.

105

In der Legaldefinition der Eisenbahninfrastruktur werden Wartungseinrichtungen weiterhin nicht genannt (Art. 3 Nr. 3 i. V. m. Anhang I). Art. 13 Abs. 2 räumt aber einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen ein, wozu nach Anhang 2 Nr. 2 e) und f) auch Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen zählen. Die Frage der Marktalternativen stellt sich weiterhin erst auf Zugangsebene – wobei die Zugangsverweigerung gegenüber der Vorgängerregelung erschwert wird. Nach Art. 13 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie dürfen Anträge auf Zugang zur Serviceeinrichtung nur abgelehnt werden, wenn tragfähige Alternativen vorhanden sind, die es ermöglichen, den betreffenden Güter- oder Personenverkehrsdienst auf denselben Strecken oder Alternativstrecken unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen durchzuführen. Da nach Art. 13 Abs. 4 Satz 4 der Richtlinie der Betreiber von Serviceeinrichtungen nach Absatz 3 jede ablehnende Entscheidung schriftlich zu begründen und tragfähige Alternativen in anderen Einrichtungen aufzuzeigen hat, kann dies nur auf der Ebene der Zugangsgewährung geschehen. Dass bei Werkstätten und sonstigen technischen Einrichtungen flächendeckend tragfähige Alternativen bestehen (vgl. dazu auch Art. 3 Nr. 10), ist im Übrigen nicht ersichtlich.

106

2. Die Klägerin ist der gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV bestehenden Pflicht, Nutzungsbedingungen für ihre Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen aufzustellen, bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids nicht nachgekommen.

107

a. Dies gilt zunächst für den bloßen Hinweis auf ihre bereits zuvor verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBI-DB Regio). Dabei handelt es sich nicht um die hier geforderten Nutzungsbedingungen.

108

Zwar sind Nutzungsbedingungen, auch solche für Serviceeinrichtungen, rechtlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB zu qualifizieren.

109

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 13 B 1296/12 -, juris; für Schienennetz-Benutzungsbedingungen BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, a. a. O.

110

Auch bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Vorabprüfung gemäß § 14e AEG keiner formellen Abgrenzung und Trennung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne von den übrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV ebenfalls zum Pflichtinhalt der Schienennetz-Benutzungsbedingungen gehören. Letztlich entscheidend könne in jedem Einzelfall stets nur der materielle Gehalt einer Klausel und nicht ihre formale Einordnung durch das klauselverwendende Eisenbahninfrastrukturunternehmen sein.

111

BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, a. a. O.

112

Daraus ergibt sich aber nicht, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen stets Nutzungsbedingungen sind und Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Pflicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV bereits mit der Aufstellung von AGB erfüllen.

113

Vgl. auch Kunz (Hrsg.), a. a. O., § 10 EIBV Rn. 5.

114

Jedenfalls im Fall von Wartungseinrichtungen sind AGB keine Nutzungsbedingungen. § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV verweist lediglich auf § 4 Abs. 1, 3 und 6 EIBV. Sind AGB mangels entsprechender Anwendbarkeit des § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV nicht Pflichtinhalt der Nutzungsbedingungen, können sie mit ihnen nicht gleichgesetzt werden. Nach dem entsprechend anwendbaren § 4 Abs. 6 EIBV sind Nutzungsbedingungen gegenüber jedem Antragsteller verbindlich und in gleicher Weise anzuwenden. AGB können hingegen individualvertraglich abbedungen werden. Vor diesem Hintergrund ist es in diesem Fall auch aus Gründen der Rechtsklarheit und Transparenz gegenüber den Wettbewerbern geboten, Nutzungsbedingungen als solche zu bezeichnen oder jedenfalls erkennen zu lassen, dass es sich bei dem Regelwerk um Nutzungsbedingungen handelt. Hier kommt hinzu, dass es nicht um die Überprüfung einzelner Klauseln, sondern um die Frage geht, ob überhaupt Nutzungsbedingungen aufgestellt worden sind.

115

Selbst wenn man auf den materiellen Gehalt der vorgelegten AGBI-DB Regio abstellt, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis, weil Regelungen fehlen, die charakteristisch und erforderlich für Nutzungsbedingungen sind.

116

In der Rechtsprechung ist zwischenzeitlich geklärt, dass sich aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV für die Betreiber von Serviceeinrichtungen nicht nur die formelle Verpflichtung ergibt, Nutzungsbedingungen aufzustellen, sondern damit auch materiell der mindestens erforderliche Inhalt von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen im Sinne der wesentlichen Voraussetzungen für Zugang und Leistung festgelegt ist. Auch sollte das Ziel, mit Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen im Rahmen des durch § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG definierten allgemeinen wettbewerblichen Regulierungsziels, die Transparenz der Leistungen zu erhöhen, in umfassender Weise und nicht nur für die Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG und deren durch § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV bewirkte Anlehnung an den Regelungsrahmen für Schienenwege erreicht werden. Zu den wesentlichen Voraussetzungen für Zugang und Leistung bei Serviceeinrichtungen und damit zum Mindestinhalt von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen gehört eine Beschreibung der zur Nutzung geöffneten Infrastruktur und der angebotenen Leistungen. Die Zugangsberechtigten müssen ohne Weiteres erkennen können, welcher konkreten Serviceeinrichtung welches Ausstattungsmerkmal zugeordnet ist. Auch die Regelung in § 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV ist auf eine Ergänzung in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen angelegt und gehört deshalb zu deren Mindestinhalt.

117

BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 - 6 C 42.10 -, a. a. O.

118

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, enthalten die AGBI-DB-Regio keine danach erforderlichen Bestimmungen zu den wesentlichen Voraussetzungen für Zugang und Leistung, etwa eine konkretisierte Infrastrukturbeschreibung, sowie zum Koordinierungs- und Konfliktlösungsverfahren. Auch eine Konkretisierung des § 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV fehlt. Diese Feststellungen bedeuten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass damit eine inhaltliche Klauselkontrolle unter Umgehung der Verfahren der §§ 14e, 14f AEG vorgenommen wird. Gegenstand der vorliegenden Prüfung ist allein die Frage, ob das vorgelegte, als AGB bezeichnete Regelwerk den Charakter von Nutzungsbedingungen hat, nicht hingegen, ob die Klauseln im Einzelnen eisenbahnrechtskonform sind.

119

b. Die unter dem 21. September 2007 übersandten AGBInst-DB-X genügen aus den vorstehenden Erwägungen ebenfalls nicht den rechtlichen Anforderungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, auch wenn in den Ziffern 1.2.1.4 und 1.2.1.5 eine Konfliktregelung enthalten ist. Exemplarisch lässt sich dies an der auch vom Verwaltungsgericht herangezogenen Ziffer 1.2.2 aufzeigen, mit der der Leistungsumfang beschrieben werden soll: „Die DB X erbringt Instandhaltungs- und Wartungsleistungen im Rahmen des jeweiligen Profils ihrer jeweiligen Einrichtung und im vertraglich vereinbarten Umfang nach Maßgabe dieser Bedingungen. Weitere Informationen finden Sie unter www....“

120

Hinzu tritt, dass es sich bei den AGBInst-DB-X lediglich um einen (ergänzungsbedürftigen) Entwurf eines Regelwerks handelt, der auf Muster-AGB bzw. Musternutzungsbedingungen der Konzernmutter beruht und teilweise noch nicht an die Klägerin angepasst war. Das Regelwerk wird im Titel ausdrücklich als Entwurf bezeichnet: „Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB X (AGBInst-DB-X) (Entwurf, Stand: 21.09.2007)“. Fortlaufend ist von „DB-X“ die Rede. Zum Gerichtsstand bestimmt Nr. 2.13.2: „Der Gerichtsstand für alle Rechtsstreitigkeiten ist [bitte eintragen: Stadt des Hauptsitzes der DB X].“Auch wenn es sich, wie die Klägerin betont, um eine „endabgestimmten Entwurf“ handelte, genügen nicht unmittelbar in Kraft setzbare Entwürfe nicht den Anforderungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Erforderlich ist vielmehr die Vorlage von Nutzungsbedingungen, die in der vorgelegten Fassung unmittelbar angewendet werden können. Dies zeigt ein Blick auf die Regelungssystematik der §§ 14d, 14e und 14f AEG. Durch die Vorlage von Nutzungsbedingungen nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG beginnt gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG eine vierwöchige Frist zu laufen, innerhalb derer die Bundesnetzagentur Widerspruch erheben kann. Vor Ablauf der Frist dürfen die Nutzungsbedingungen gemäß § 14e Abs. 2 Nr. 2 AEG nicht in Kraft treten; bei Ausübung des Widerspruchsrechts treten sie nach § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG insoweit nicht in Kraft. Daraus folgt, dass bei Nichtausübung des Widerspruchsrechts die Nutzungsbedingungen in Kraft treten. Das setzt voraus, dass die Nutzungsbedingungen auch ohne Weiteres unmittelbar in Kraft treten können, was bei einem ergänzungsbedürftigen Entwurf nicht möglich ist. Konsequenterweise sind die vorgelegten AGBInst-DBX auch nicht vier Wochen nach Eingang bei der Beklagten in Kraft getreten und von der Klägerin verwendet worden. Vielmehr ist die Klägerin offenbar selbst nicht davon ausgegangen, dass sie mit dem Schreiben vom 21. September 2007 Nutzungsbedingungen vorgelegt hat, indem sie ausführt: „Sollten Sie weiteren Änderungsbedarf haben, bitten wir, dies zunächst in einem gemeinsamen Gespräch erörtern und wären daher für etwaige Terminvorschläge dankbar.“

121

Sind die vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen danach keine Nutzungsbedingungen, bedarf die von den Beteiligten weiter erörterte Frage keiner Beantwortung, ob die Vorlage nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG einen spezifischen Handlungswillen voraussetzt und ob insoweit eine subjektive oder objektive Betrachtung geboten ist.

122

III. Die Bundesnetzagentur hat auch das ihr in § 14c Abs. 1 AEG eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Sie hat, überprüft am Maßstab des § 114 VwGO, in rechtlich einwandfreier Weise in Erfüllung der gesetzlichen, verfassungsgemäßen Regulierungsaufgaben von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, die Klägerin zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen zu verpflichten. Zweck der Ermächtigung in § 14c Abs. 1 AEG ist die Schaffung von Wettbewerb (vgl. § 1 AEG), der durch die mit Nutzungsbedingungen bewirkte Transparenz gefördert wird. Dem soll die angegriffene Verfügung dienen. Bei Berücksichtigung des regulierungsrechtlichen Ziels der Wettbewerbsförderung ist die Bundesnetzagentur grundsätzlich gehalten, die rechtliche Verpflichtung des Eisenbahninfrastrukturunternehmen, Nutzungsbedingungen aufzustellen, durchzusetzen.

123

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2012 – 13 B 18/12 -, und vom 13. Januar 2011 ‑ 13 B 1818/10 -, jeweils a. a. O.

124

Ob bei Wartungseinrichtungen der Wettbewerb bereits ausreichend funktioniert und ein regulierungsrechtliches Einschreiten nicht mehr erforderlich ist, ist bis zu einer etwaigen gesetzlichen Änderung und der – unabhängigen - Durchführung einer Marktprüfung, wie sie im Entwurf des Gesetzes zur Neuordnung der Regulierung im Eisenbahnbereich für Wartungseinrichtungen vorgesehen ist, von der Bundesnetzagentur nicht zu prüfen. Die von der Klägerin vorgelegte Studie sowie die Erklärungen von Wettbewerbern bzw. Verbänden, es bestehe hier ausreichender Wettbewerb und daher grundsätzlich kein Regulierungsbedürfnis, konnten die Bundesnetzagentur zwar möglicherweise veranlassen, vom Einschreiten abzusehen; eine entsprechende Ermessensreduzierung ist hingegen nicht anzunehmen. Diese Unterlagen ersetzen keine unabhängige Marktprüfung und lassen deshalb nicht zwingend darauf schließen, dass der Markt flächendeckend funktioniert und kein Marktzugangshindernis mehr besteht. Die Bundesnetzagentur musste angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung für die Regulierung insoweit auch keine weitere Sachverhaltsaufklärung betreiben, insbesondere nicht zur sachgerechten Ermessensausübung eine solche Marktprüfung durchführen.

125

Die Maßnahme ist verhältnismäßig. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit eines etwaigen Grundrechtseingriffs Bezug genommen. Es sind auch keine Einzelfallumstände ersichtlich, die es unangemessen erscheinen ließen, dass die Klägerin Nutzungsbedingungen für Wartungs- und andere technische Einrichtungen zu erstellen hat. Die Argumentation der Klägerin, ihre betrieblichen Prozesse könnten gestört, die von ihr zu verantwortende Erbringung von Verkehrsleistungen könne beeinträchtigt und Wettbewerber könnten von eigenen Investitionen abgehalten werden, greift schon deshalb nicht durch, weil dieses in Aussicht gestellte Geschehen den Zugang von Wettbewerbern voraussetzt, der allein aufgrund der Erstellung von Nutzungsbedingungen noch nicht eintritt. Auch etwaige nachgelagerte Nutzungskonflikte waren von der Bundesnetzagentur hier noch nicht zu berücksichtigen. Die Maßnahme ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Nutzbarkeit der Wartungs- und sonstigen technischen Einrichtungen für die Wettbewerber schlechterdings ausgeschlossen wäre.

126

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, a. a. O.

127

Dies macht die Klägerin auch nicht geltend. Sie spricht lediglich davon, die betriebsnahen Werkstätten seien aufgrund der Einbindung in ihre Betriebsplanung „nur bedingt“ zur Nutzung durch Dritte geeignet. Ob und in welchem Umfang Serviceeinrichtungen für dritte Eisenbahnverkehrsunternehmen nutzbar sind, ist aber eine nachrangige Fragestellung, die im Rahmen des Koordinierungs- und Entscheidungsverfahrens nach § 10 Abs. 2 ff. EIBV zu berücksichtigen ist.

128

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin behaupteten Wettbewerbsbeeinträchtigungen hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen im SPNV deshalb entstehen, weil sie nunmehr ihre Kalkulationsgrundlagen hinsichtlich der Werkstattpreise allen Wettbewerbern bereits im Vorhinein bekanntmachen müsste. Dies fordert § 10 Abs. 1 EIBV nicht. Im Übrigen sind Wartungseinrichtungen in § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV von der Pflicht ausgenommen, die Entgeltgrundsätze und insoweit unter anderem Einzelheiten der Entgeltregelung darzulegen.

129

Weiterhin war die Bundesnetzagentur nicht gehalten, angesichts der schon freiwillig bestehenden Zugangsangebote von einem Einschreiten abzusehen. Freiwillige Angebote lassen nicht den Schluss zu, dass die Auferlegung abstrakter Zugangsverpflichtungen überflüssig und unverhältnismäßig ist.

130

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 17.07 -, juris.

131

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein unzulässiger „Totalwiderspruch“ vor.

132

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 -, N&R 2008, 94.

133

Im vorliegenden Verfahren hatte die Bundesnetzagentur allein zu prüfen, ob die vorgelegten Klauselwerke Nutzungsbedingungen sind, nicht ob deren Inhalte eisenbahnrechtswidrig sind. Rechtsgrundlage des Einschreitens ist § 14c Abs. 1 AEG. Die regulierungsrechtliche Überprüfung der Klauseln im Einzelnen ist hingegen Gegenstand der Verfahren nach § 14e und § 14f AEG, zu denen es nicht kommt, wenn schon keine Nutzungsbedingungen vorgelegt werden. Eine Pflicht zum inhaltlichen Widerspruch kann damit entgegen der Auffassung der Klägerin im vorliegenden Fall nicht bestehen.

134

Die Androhung des Zwangsgelds ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

136

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

137

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.