Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2540/11

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Keiner der geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Berufung liegt vor.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht dargelegt.

Die Beklagte bemängelt, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie im Mängelschreiben hinreichend klar darauf hingewiesen habe, dass die Klägerin ausreichende Unterlagen zur Beurteilung der Unbedenklichkeit des Arzneimittels mit ihrem Antrag nicht vorgelegt habe. Soweit die Beklagte damit sinngemäß geltend macht, der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG liege vor, legt sie nicht dar (§ 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO), aus welchen Gründen die von der Klägerin im Rahmen des Mängelbeseitigungsverfahrens im Mai 2006 vorgelegten Publikationen über umfangreiche in vivo-Versuche, die das Verwaltungsgericht unter Verweis auf § 22 Abs. 3 AMG für beachtlich befunden hat, nicht dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse genügen.

Soweit die Beklagte meint, mangels ausreichender Daten zur Unbedenklichkeit des Bestandsteils Sanguinaria habe sie auf die Erkenntnisse zu Chelidonium (Schöllkraut) zurückgreifen dürfen, setzt sie sich nicht ausreichend damit auseinander, dass das Verwaltungsgericht die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse lediglich als fraglich angesehen hat, entscheidungstragend aber die daraus abgeleitete Grenzwertfestsetzung als nicht nachvollziehbar beurteilt hat unter detaillierter Auseinandersetzung mit deren Herleitung (Bl. 18 ff. UA).

Die Beklagte begründet ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils auch damit, dass das Verwaltungsgericht auf das Fehlen von Nebenwirkungsmeldungen abgestellt habe. Die Begründung des Zulassungsantrags legt aber nicht dar, dass selbst bei Berücksichtigung eines erheblichen „Underreportings“ von Nebenwirkungen tatsächlich hinreichend konkrete Anhaltspunkte für solche Nebenwirkungen bestehen, die in Ansehung der millionenfach erfolgten Verschreibungen seit dem Jahr 2000 eine solche Größe bzw. Qualität aufweisen, dass daraus auf ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis geschlossen werden könnte.

Die Beklagte meint zudem, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Tageshöchstwert von 2,5 mg Gesamtalkaloide in dem Stufenplan vom 9. April 2008 zu schöllkrauthaltigen Arzneimitteln keine Dosis sei, bei der mit Sicherheit bei keiner Anwendergruppe unerwünschte Wirkungen aufträten, sondern eine Menge, unterhalb der die Nutzen-Risiko-Bewertung für positiv erachtet worden sei; oberhalb dieser Grenze sei die Nutzen-Risiko-Bewertung für alle Anwendergruppen negativ. Das Verwaltungsgericht hat jedoch in dem angefochtenen Urteil die Menge von 2,6 mg Gesamtalkaloide pro Tag, die sich aus der Division des bei Tierversuchen festgestellten NOEL durch einen Sicherheitsfaktor von 100 ergebe, nur als den Grenzwert für ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis bei Erwachsenen angesehen.

Davon ausgehend hat das erstinstanzliche Gericht sodann ausgeführt, der streitgegenständliche weitere Sicherheitsabstand um den Faktor 1000 sei weder im Stufenplanbescheid noch in den Schriftsätzen der Beklagten nachvollziehbar begründet worden. Die in dem zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragene mündliche Begründung habe nicht ansatzweise aufgezeigt, ob diese Kombination von Sicherheitsabständen wissenschaftlich fundiert sei. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen vermag weder die Äußerung der Beklagten, die Anwendung eines „Sicherheitsabstands von 1000“ sei „durchaus akzeptabel“ noch der Verweis auf allgemeine wissenschaftliche Schriften zur pharmakologischen Risikoabschätzung zu wecken.

Das Verwaltungsgericht hat auch nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG „ins Gegenteil verkehrt“. Es hat unter Verweis auf die insoweit maßgebenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2010 ‑ 3 C 25.09 – und vom 26. April 2007 – 3 C 36.06 – die Feststellung eines begründeten Verdachts schädlicher Wirkungen sowie ein Überwiegen der damit verbundenen Risiken gegenüber dem therapeutischen Nutzen für erforderlich gehalten (Bl. 15 UA). Für den begründeten Verdacht hat es auch keinen sicheren positiven Nachweis der Kausalität vorausgesetzt, sondern entsprechende ernstzunehmende Erkenntnisse ausreichen lassen. Dies ergibt sich aus den Formulierungen „konkrete Anhaltspunkte für ein Risiko“ (Bl. 17 UA), „Gefahr“ schädlicher Wirkungen (Bl. 18UA), „Anhaltspunkte“ für Gesundheitsgefahren (Bl. 19 UA) und „begründeter Verdacht“ und „konkrete Anhaltspunkte“ für schädliche Wirkungen (Bl. 19, 20 UA). Damit ist das Verwaltungsgericht nicht über den höchstrichterlichen Maßstab für ein Vorliegen des Versagungsgrunds nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG hinausgegangen. Es ist auch höchstrichterlich geklärt, dass die Darlegungslast und die materielle Beweislast für das Vorliegen dieses Versagungsgrunds bei der Beklagten liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 – 3 C 25.09 –, juris Rn. 19).

Soweit die Beklagte vorträgt, das Mängelschreiben des BfArM vom 15. Juli 2004 sei hinreichend bestimmt gewesen, führt dies nicht auf ernstliche Zweifel an der Entscheidung, da das Verwaltungsgericht auf dessen fehlende Bestimmtheit für das Fehlen von Versagungsgründen nicht selbständig tragend abgestellt hat.

Die Beklagte legt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auch nicht insoweit dar, als in diesem die auf § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b) AMG gestützte Auflage M1 aufgehoben worden ist. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung darauf abgestellt, die verfügte Angabe „Homöopathisches Arzneimittel“ sei weder eine Stoffgruppe im Sinne des § 3 AMG noch eine Indikationsgruppe oder eine Wirkungsweise, sondern eine Therapierichtung. Deren Angabe in der Packungsbeilage sei aber nur bei registrierten homöopathischen Arzneimitteln (§ 10 Abs. 4 Satz 1 AMG) vorgesehen.

Der Vortrag der Beklagten, die Angabe „Homöopathisches Arzneimittel“ bezeichne sehr wohl eine Stoffgruppe, vermag die zutreffende abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Denn der Stoffbegriff nach § 3 AMG stellt nicht auf die homöopathische Herstellung ab, die nicht auf bestimmte Inhaltsstoffe, sondern auf der Art des Herstellungsverfahren gründet (§ 25 Abs. 7 Satz 4, § 4 Abs. 26 AMG). Der Zulassungsantrag verhält sich auch nicht zu dem dies näher ausführenden, in der angefochtenen Entscheidung in Bezug genommenen (veröffentlichten) Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Juli 2009 – 7 K 3079/07 –. Dass die Beklagte die Angabe „Homöopathisches Arzneimittel“ für adäquat und sachgerecht hält, vermag das Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigung für diese Auflage nicht zu ersetzen.

Die Berufung ist auch nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Darlegung der Grundsatzbedeutung setzt voraus, dass eine bestimmte, obergerichtlich oder höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärte und für die Berufungsentscheidung erhebliche Frage rechtlicher oder tatsächlicher Art herausgearbeitet und formuliert wird. Zudem muss angegeben werden, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll. Darzulegen sind die konkrete Frage, ihre Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und allgemeine Bedeutung.

Dass die Beklagte hinsichtlich des Vorliegens des Tatbestands des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG darlegungs- und materiell beweisbelastet ist, ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2010 – 3 C 25.09 – hinreichend geklärt (vgl. juris, Rn. 19; s. auch OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 – 13 A 2710/08 ‑).

Eine die Berufung eröffnende Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist nicht dargelegt. Dies setzt voraus, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem das Verwaltungsgericht einem in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwal-tungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. März 2007 – 1 B 271.06 –, juris, Rn. 5.

Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht von dem von ihr zitierten Urteil des beschließenden Senats vom 15. September 2011 – 13 A 385/07 –abgewichen wäre. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich des Tatbestands des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG – wie bereits dargelegt – nämlich keine sichere Erwartung schädlicher Nebenwirkungen vorausgesetzt, sondern in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats auf das Fehlen ernstzunehmender Erkenntnisse für das Vorliegen eines Risikos abgestellt.

Das angefochtene Urteil weicht auch nicht von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2007 – 3 C 36.06 – hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ab. Es stimmt insoweit vielmehr mit jenem Urteil und mit dem Urteil vom 18. Mai 2010 – 3 C 25.09 – überein.

Schließlich liegt auch kein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das Urteil beruhen kann. Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht hätte aufgrund ihres Vortrags in der mündlichen Verhandlung vom 20. September 2011 hinsichtlich des „Risikofaktors 1000“ den Sachverhalt zur Frage der Risikoabschätzung weiter aufklären müssen und habe gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen. Entsprechendes gelte für die in der Verhandlung vorgetragenen Bedenken gegenüber den klägerseits vorgelegten Publikationen und Versuchen im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Sanguinaria-Extrakte. Dass das Verwaltungsgericht unter Verweis auf § 39 VwVfG und die komplexe Materie eine schriftliche Darlegung der wissenschaftlichen Grundlagen für erforderlich gehalten habe, verstoße ebenso gegen den Aufklärungsgrundsatz.

Damit ist ein Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, nicht dargetan. Ein Verwaltungsgericht verletzt seine Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein rechtsanwaltlich vertretener Beteiligter nicht beantragt hat. Einen (entsprechenden) Beweisantrag haben die Beklagte und ihr Prozessbevollmächtigter ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Darüber hinaus ist in dem Zulassungsantrag auch nicht dargelegt, welche Beweismittel dem Verwaltungsgericht zur Verfügung gestanden hätten und welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 4. April 2013 ‑ 8 B 74.12 –, juris, Rn. 2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat erachtet angesichts des im Zulassungsverfahren gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren deutlich begrenzten Streitgegenstands, der sich vor allem auf die Anwendung bei Schwangeren und Stillenden bezieht, aber auch die Auflagen M1, M3, M4, M7 und M8 umfasst, einen Wert von 100.000,- Euro als dem mutmaßlichen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin angemessen an.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).