Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1433/12

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der Senat lässt offen, ob die Zulassungsschrift noch den Darlegungsanforderungen genügt. Dies ist zweifelhaft, weil Zulassungsgründe unter I. („Berufungsgründe“) 3. („Das angegriffene Urteil“) aufgeführt werden, und die weiteren, im Stile einer Berufungsbegründung gehaltenen Ausführungen dem nicht ohne Weiteres zuzuordnen sind. Nach – weitgehend wörtlichen – Wiederholungen des erstinstanzlichen Vorbringens erfolgt lediglich auf den Seiten 13 bis 14 (1. Absatz) eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils.

Der Antrag hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.

Aus der Antragsbegründung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die von der Beklagten nach § 21 Abs. 4 AMG getroffene Feststellung, dass die von der Klägerin aus patienteneigenen Bakterien hergestellten Fertigarzneimittel zur Regulierung der körpereigenen Abwehrkräfte („Autovaccine“ zur perkutanen Anwendung) der Zulassungspflicht unterliegen, sei rechtmäßig. Die Ausnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG greife nicht. Nach dieser Vorschrift bedarf es einer Zulassung nicht für Arzneimittel, bei deren Herstellung Stoffe menschlicher Herkunft eingesetzt werden und die zur autologen oder gerichteten, für eine bestimmte Person vorgesehene Anwendung bestimmt sind, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 4 AMG.

Die Antragsbegründung zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der allein angegriffenen Annahme auf, bei der Herstellung des Arzneimittels würden nicht Stoffe menschlicher Herkunft eingesetzt. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass das Arzneimittel nach § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG nicht Wirkstoffe (§ 4 Abs. 19 AMG) menschlicher Herkunft enthalten muss.

Vgl. die Gesetzesbegründung BR-Drs. 237/05 (Beschluss), S. 12; Winnands, in: Kügel/ Müller/ Hofmann, AMG, 2012, § 21 Rn. 30.

Dies hat aber das Verwaltungsgericht auch nicht angenommen. Es hat vielmehr ausgeführt, die Probe des Patienten werde nicht im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG bei der Herstellung eingesetzt, weil sie nur das Substrat biete, aus dem in der ersten Phase des Herstellungsprozesses das weiterzuverarbeitende Bakterium gewonnen werde, und im Verhältnis zum Bakterium der für die Arzneimittelherstellung unerwünschte Träger- und Transportstoff sei.

Diese Annahme wird mit den klägerischen Argumenten nicht in Frage gestellt, Mikroorganismen seien ein wesentlicher, individuell bestimmter Bestandteil des menschlichen Stuhls, der auch erforderlicher Bestandteil der Anzuchtprozedur sei, und Bakterien seien mit humanen Zellen in einer ständigen, wechselseitigen Signalkaskade miteinander verbunden. Inwieweit die naturwissenschaftlichen Ausführungen der Klägerin in der Antragsschrift im Einzelnen zutreffen, die von der Beklagten teilweise substantiiert bestritten werden, kann hier offenbleiben. Die Klägerin trägt in ihrer Antragsbegründung selbst vor, „Autovaccine“ seien Arzneimittel auf mikrobieller Basis; aus der Probe von Patienten würden Bakterien angezüchtet, isoliert, identifiziert, es werde eine Keimauswahl durchgeführt, der ausgewählte Keim werde vermehrt und schließlich in inaktiver Form in Kochsalzlösung suspendiert, ehe das Arzneimittel individuell angepasst in zwei Verdünnungsstufen hergestellt werde. Diese Beschreibung des Herstellungsprozesses zeigt, dass nicht die Proben an sich (Fäzes, Eiter, Wundabstriche etc.) zur Herstellung des Arzneimittels eingesetzt werden, sondern die daraus isolierten Bakterien. Diese sind – anders als die von der Klägerin angeführten Stoffe Heparin und Urokinase sowie im Übrigen auch anders als die aus europarechtlichen Gründen zunächst in einer Rückausnahme genannten Gewebezüchtungen („Tissue“ Engineering, vgl. BR-Drs. 237/05 (Beschluss), S. 12; BT-Drs. 15/5656, S. 9; BT-Drs. 15/5728, S. 81) – eigenständige, selbstständig vermehrbare Lebewesen mit eigener Genausstattung und eigenem Stoffwechsel, die lediglich im Körper siedeln. Allein aus diesen Bakterien wird durch verschiedene Arbeitsschritte das Arzneimittel gewonnen. Die von der Klägerin angeführte Entgegennahme von Stoffwechselprodukten oder anderen Stoffen menschlicher Herkunft ist kein Einsatz bei der Herstellung. Zwar gilt nach § 4 Abs. 14 AMG ein weiter Begriff des Herstellens, der es ausschließt, lediglich den letzten Produktionsschritt als Herstellung zu betrachten.

Vgl. zur Unterscheidung zwischen Arzneimitteln und bloßen Vorprodukten im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 8. März 2011 – 3 C 8.10 -, A&R 2011, 128, m. w. N.

Die eingehenden Patientenproben sind – so auch die Beschreibung der Klägerin („Autovaccine-Herstellungsablauf“, Stand 1. Oktober 2008) im vorsorglich eingeleiteten arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren – hier aber lediglich das Ausgangsmaterial für die Herstellung. Sie werden aber nicht als solche zum Arzneimittel weiterverarbeitet und haben selbst keine arzneiliche Zweckbestimmung. Im Herstellungsprozess spielt das menschliche Habitat, aus dem die Bakterien stammen, vielmehr keine Rolle; „im Laufe der Herstellung werden Mikroorganismenisolate verwendet“ (Schreiben der Klägerin an das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 28. Januar 2009). Schon die Anreicherung bzw. Anzucht erfolgt, wie auch später die Vermehrung, auf anderen Nährmedien.

Weiter hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die danach bei der Herstellung der „Autovaccine“ allein eingesetzten Bakterien nicht im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG ein Stoff menschlicher Herkunft sind, sondern (allein) ein solcher mikrobieller Herkunft. Der dagegen erhobene Einwand, Bakterien seien Stoffe menschlicher Herkunft, weil sie patientenspezifisch vorgeprägt seien und die Isolate ihre auf den jeweiligen Spender bezogene Individualität nicht verlören, begründet schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung, weil das Verwaltungsgericht auf die rechtliche Grenzziehung des Gesetzgebers abgestellt hat. Es hat ausdrücklich darauf verwiesen, aus naturwissenschaftlicher Sicht möge es die Kategorie eines mikrobiellen Stoffs menschlicher Herkunft geben. Das Arzneimittelgesetz unterscheide aber begrifflich zwischen Stoffen menschlicher Herkunft (Körperteilen, -bestandteilen und Stoffwechselprodukten) und Mikroorganismen (vgl. §§ 3 Nr. 3 und 4, 13 Abs. 1 Nr. 3, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AMG); dass der Gesetzgeber in § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG einem anderen Begriffsverständnis gefolgt sei, sei nicht ersichtlich. Dieser überzeugenden Argumentation ist die Klägerin schon nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die Begriffsbestimmung der Stoffe durch die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (vom 6. November 2001, ABl. L 311/67) spricht eher für, jedenfalls nicht gegen das Verständnis des Verwaltungsgerichts. Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie differenziert zwar nur zwischen Stoffen menschlicher, tierischer, pflanzlicher und chemischer Herkunft und nennt Mikroorganismen nicht als eigene Stoffkategorie. In den beispielhaften Aufzählungen zu den einzelnen Stoffgruppen werden Mikroorganismen hingegen lediglich bei den Stoffen tierischer und pflanzlicher, nicht bei denen menschlicher Herkunft aufgeführt.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der (restriktiven) Auslegung der Ausnahmebestimmung durch das Verwaltungsgericht zeigt die Klägerin auch nicht mit ihrem Vorbringen auf, nach der Gesetzesbegründung befürworte der Gesetzgeber eine weite Auslegung. Dem ist nicht zu folgen. Die Ausnahmebestimmung Nr. 1a ist durch das 14. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I, S. 2570) in § 21 Abs. 2 AMG eingefügt worden, wobei es im Anschluss an den 1. Halbsatz hieß: „es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinn von § 4 Abs. 4, 9 oder 20, mit Ausnahme der Aufbereitung oder der Vermehrung von autologen Körperzellen im Rahmen der Gewebezüchtung zur Geweberegeneration“. Zur Begründung führen die Gesetzentwürfe aus, damit würden erforderliche Ausnahmen von der Zulassungspflicht im Hinblick auf die in § 4 Abs. 1 AMG erfolgte Erweiterung des Begriffs Fertigarzneimittel bestimmt. Aus § 4 Abs. 1 AMG würde folgen, dass auch autologe und gerichtete Zubereitungen aus Blut, Zellen, Gewebe und Substanzen menschlicher Herkunft der Zulassungspflicht unterlägen, soweit diese industriell hergestellt würden. Das sei aber auf Grund der Verschiedenartigkeit dieser Zubereitungen und der vorgesehenen Zuordnung zu bestimmten Personen mangels Standardisierbarkeit nicht sachgerecht.

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 237/05, S. 83; Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 15/5316, S. 36.

Dass der Gesetzgeber bei Erlass der Ausnahmeregelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG über originäre menschliche Körperbestandteile und einzelne menschliche Zellen hinaus auch Mikroorganismen im Blick gehabt hätte, die aus Stoffen menschlicher Herkunft isoliert wurden, ist nicht ersichtlich. Weiterhin entziehen sich die „Autovaccine“ auch nicht von vornherein einer Standardisierung. Der Herstellungsprozess der Klägerin ist vielmehr durch einen hohen Grad an Standardisierung geprägt und die Variationen der Zubereitungen sind wegen der Verwendung von bestimmten Bakterien statt menschlicher Körperbestandteile allenfalls gering – ob und inwieweit etwa bei der Verarbeitung von E.coli-Bakterien diese im Endprodukt überhaupt noch individuell geprägt und zuordnungsfähig sind, ist zwischen den Beteiligten umstritten. Darüber hinaus spricht die – hier anwendbare und von den Beteiligten auch unstreitig zugrunde gelegte – Neufassung des § 21 Abs. 2 Nr. 1a AMG (Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009, BGBl. I, S. 1990, in Kraft seit dem 23. Juli 2009) gegen eine weite Auslegung. Die Ausnahmen für Gentransfer-Arzneimittel (§ 4 Abs. 9 AMG) und somatische Zelltherapeutika (§ 4 Abs. 20 AMG) sowie die Rückausnahme zum Tissue Engineering, die unter Umständen ein weites Verständnis des Begriffs „Stoffe menschlicher Herkunft“ hätten nahelegen können, sind gestrichen worden. Nach der – im Zulassungsvorbringen außer Acht gelassenen – Gesetzesbegründung soll durch die neue Formulierung verdeutlicht werden, dass sich diese Ausnahme von der Zulassungspflicht (nur) auf Stoffe menschlicher Herkunft beziehe.

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 171/09, S. 76, BT-Drs. 16/12256, S. 47.

Die Feststellung der Zulassungspflicht verstößt schließlich nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung, da, wie die Klägerin vorbringt, „bei Zubereitungen aus Stoffen menschlicher Herkunft die nur eingeschränkt mögliche Standardisierbarkeit des Herstellungsprozesses und die Verschiedenartigkeit der Zubereitungen die regulatorische Gleichstellung mit einem „normalen“ Fertigarzneimittel nicht zulassen“. Nach den obigen Ausführungen ist – mangels Einschlägigkeit der Ausnahmebestimmung – ein Zulassungsverfahren geboten und wegen des hier gegebenen hohen Grads an Standardisierung auch grundsätzlich möglich. Inwieweit bei der Ausgestaltung des Zulassungsverfahrens zu berücksichtigen ist, dass es um patientenindividuelle Arzneimittel geht, ist allein eine Frage des Zulassungsverfahrens und der dort zu stellenden Anforderungen. Für die Frage, ob eine Zulassungspflicht besteht, ist dies hingegen nicht von Bedeutung.

Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit schon nicht den Darlegungsanforderungen. Die Klägerin formuliert keine hinreichend konkrete, einer Klärung im Berufungsverfahren zugängliche Rechtsfrage. Sollte sie für grundsätzlich klärungsbedürftig halten, ob aus patienteneigenen Bakterien hergestellte Arzneimittel der Zulassungspflicht unterliegen, ist die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung weder dargelegt noch erkennbar, da die Klägerin nach eigenen Angaben als einziges Unternehmen in Deutschland solche Arzneimittel herstellt.

Schließlich legt die Klägerin nicht dar, dass ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Sie macht lediglich geltend, zur „Aufklärung insbesondere in tatsächlicher Hinsicht hätte das Erstgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens anordnen müssen“. Welche Tatsachen gemäß § 86 Abs. 1 VwGO hätten aufgeklärt werden müssen, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt. Abgesehen davon kann sich die auch erstinstanzlich anwaltlich vertretene Klägerin auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch eine unterbliebene Beweisaufnahme nicht berufen, weil sie in der mündlichen Verhandlung keinen Beweisantrag gestellt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).