Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1431/12

Tatbestand:

Der Kläger ist als Arbeitsmediziner bei einem öffentlichen Arbeitgeber vollzeitbeschäftigt. Seit dem 1. Juni 2009 betreibt er im Nebenberuf eine Privatpraxis für traditionelle chinesische Medizin (TCM) in seinem Eigenheim in E. . Hierfür wurde ihm von seinem Arbeitgeber eine Nebentätigkeitsgenehmigung im Umfang von maximal 5 Stunden wöchentlich erteilt. Gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe erklärte der Kläger, Behandlungen fänden nach 17 Uhr statt und dauerten jeweils 20 bis 30 Minuten. Im Durchschnitt behandele er 3 bis 4 Patienten pro Woche, sodass er maximal zwei Stunden wöchentlich tätig sei.

Einen Antrag, ihn wegen der Geringfügigkeit seiner Nebentätigkeit von der Verpflichtung zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst zu befreien, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 13. Januar 2011 unter Hinweis auf die Vorschriften der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe - GNO - ab. Bereits zuvor mit Bescheid vom 22. Dezember 2010 hatte die Beklagte den Kläger zum ärztlichen Notfalldienst für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 herangezogen. Danach fielen für den Kläger 2 Sitzdienste in einer eingerichteten Notfalldienstpraxis am Montag, dem 30. Mai 2011, von 18 bis 22 Uhr, und am Sonntag, dem 27. November 2011, von 15.00 bis 22.00 Uhr, sowie 2 Fahrdienste am Sonntag, dem 20. März 2011, von 8.00 bis 15.00 Uhr, und am Ostersonntag, dem 24. April 2011, von 8.00 bis 20.00 Uhr, an.

Am 22. Januar 2011 hat der Kläger gegen die Bescheide vom 22. Dezember 2010 und vom 13. Januar 2011 Klage erhoben und wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Heranziehungsbescheides um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. März 2011 abgelehnt (7 L 57/11). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat der erkennende Senat die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt, soweit der Kläger am 27. November 2011 zum Notfalldienst herangezogen werden sollte. Im Übrigen hat er die Beschwerde zurückgewiesen (13 B 395/11). Infolge dessen wurde dem Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 5. August 2011 mitgeteilt, dass er den für den 27. November 2011 vorgesehenen Notfalldienst nicht verrichten müsse.

Für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Januar 2013 wurde der Kläger durch Bescheid der Beklagten vom 21. Dezember 2011 mit dem Einteilungsfaktor 0,75 zum Notfalldienst herangezogen. Der hiergegen gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieb erfolglos (Senatsbeschluss vom 11. April 2012 - 13 B 229/12 - ). Der Bescheid ist Gegenstand des anhängigen Berufungsverfahrens 13 A 2451/12, in dem der Senat durch Urteil vom heutigen Tag entschieden hat.

Zur Begründung seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger ausgeführt, auch soweit er mit dem Einteilungsfaktor von 0,75 herangezogen werde, sei dies wegen des geringfügigen Umfangs seiner Tätigkeit unverhältnismäßig. Allenfalls komme eine Heranziehung mit 0,25 in Betracht. Er erfülle nicht die Voraussetzungen, die an einen niedergelassenen Arzt zu stellen seien und könne deshalb grundsätzlich nicht der Notfalldienstpflicht unterliegen. Bis zum 31. Januar 2011 sei auch die Beklagte davon ausgegangen, dass er keine Praxis besitze. Sein Patientenkreis bestehe aus Personen, die schulmedizinisch austherapiert seien. Mit der Ausübung der TCM sei er nicht schulmedizinisch tätig. Er stehe seinen Patienten auch nicht - wie andere niedergelassene Ärzte - rund um die Uhr zur Verfügung. Seine hauptberufliche Tätigkeit lasse die Wahrnehmung des Notfalldienstes nicht zu. Er verstoße damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und riskiere letztlich den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung. Er könne nicht darauf verwiesen werden, sich dauerhaft vertreten zu lassen, weil dies dem Charakter einer Vertretungsregel als Ausnahme widerspreche und unverhältnismäßig sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass seine Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst in der Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 rechtswidrig war,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 13. Januar 2011 zu verpflichten, ihn vom ärztlichen Notfalldienst dauerhaft zu befreien.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei grundsätzlich uneingeschränkt zum ärztlichen Notfalldienst heranzuziehen, weil er ein niedergelassener Arzt sei. Der Einteilung für den Notfalldienst liege ab dem Notfalldienstjahr 2012 ein Punkteplan zur Fairnessberechnung zugrunde. Dabei seien z. B. Dienste an Wochenenden, Feiertagen und/oder zu Nachtzeiten mit höherer Punktzahl belegt worden als solche an Wochentagen und/oder zu Tageszeiten. Das System der Bewertung sei im Publikationsorgan "Pluspunkt 1/2012" der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe veröffentlicht. Für das Jahr 2012 sei der Kläger mit Rücksicht auf die Ausführungen im Beschluss 13 B 395/11 nur mit dem Faktor 0,75 am Notfalldienst beteiligt worden. Es sei rechnerisch möglich, dass sich trotz der differenzierteren Einteilung und des niedrigeren Heranziehungsfaktors die gleiche Anzahl an Notfalldiensttagen wie im vorherigen Heranziehungszeitraum ergäbe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Es sei mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verhältnismäßigkeits- und Gleichheitsgrundsatz vereinbar, dass die Gemeinsame Notfalldienstordnung für privatärztlich tätige Ärzte keine Differenzierung nach dem Umfang der Tätigkeiten treffe.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vortrags sein Anliegen weiter. Ergänzend trägt er vor, bei der Behandlung mit TCM handele es sich nicht um eine ärztliche Tätigkeit. Bekanntermaßen werde die TCM auch von Heilpraktikern ausgeübt. Er übe den Beruf als Arbeitsmediziner in Vollzeit aus, so dass er allenfalls in einem zeitlichen Umfang von unter zehn Stunden wöchentlich Patienten versorge. Den Umfang könne er nicht beliebig ausdehnen. Gleichwohl werde er wie ein in Vollzeit tätiger Arzt mit dem Notfalldienst betraut. Es sei eine differenzierende Regelung in Anwendung des Rechtsgedanken des § 2 Abs. 2 GNO geboten. Seine Heranziehung erweise sich auch im Vergleich zu vertragsärztlich tätigen Ärzten, die nur mit einem Versorgungsauftrag von 0,25 tätig würden, als unverhältnismäßig. Auch § 2 Abs. 5 GNO ermögliche eine nach Tätigkeitsumfang differenzierende Betrachtung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 18. April 2012 zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Januar 2011 zu verpflichten, ihn vom ärztlichen Notfalldienst dauerhaft zu befreien.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre bisherigen Ausführungen. Ein Vergleich mit der Einteilungsstaffel für angestellte Vertragsärzte nach § 2 Abs. 2 GNO sei nicht möglich. Die Abstufung folge hier aus der Beziehung der angestellten Ärzte zum jeweils zugelassenen Vertragsarzt. Während Teilnahmeformen und –faktoren bei Vertragsärzten unmittelbar vom Gesetzgeber angelegt seien und bei den entsprechenden Institutionen überprüft werden könnten, bestünden für privatärztliche Tätigkeit keine entsprechenden Vorgaben. Wie sich aus § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V ergebe, könne ein Vertragsarzt den kassenärztlichen Versorgungsauftrag nur voll oder hälftig wahrnehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte 13 A 2451/12 und der Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

I. Soweit sich die in dem angefochtenen Bescheid vom 22. Dezember 2010 erfolgte Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Notfalldienst durch Zeitablauf bzw. durch die vom Beklagten erfolgte Abänderung des Bescheides erledigt hat, ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides vom 22. Dezember 2010, weil ihm die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst mit dem Heranziehungsfaktor 1 auch künftig droht. Dass die Beklagte ihrer Heranziehung nunmehr ergänzend ein Punktesystem zur Fairnessberechnung zu Grunde legt, stellt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht in Frage.

Die Klage ist aber unbegründet.

Der Heranziehungsbescheid der Beklagten vom 22. Dezember 2010 war rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Heranziehung sind die § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 30 Nr. 2, § 31 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes NRW - HeilBerG NRW - i.V.m. § 26 der Berufsordnung der Beklagten - BO - in der im Zeitpunkt der Heranziehung geltenden Fassung vom 24. März 2007 (MBl. NRW. S. 365 ) sowie § 2 Abs. 1 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Beklagten und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe vom 11. November 2009/ 20. März 2010 - GNO- (Westf. Ärzteblatt 4/2010, S. 79). Durch die am 26. November 2011 erfolgte Änderung der Berufsordnung (MBl. NRW 2012, S. 150) sowie die am 3. Dezember 2011/ 24. März 2012 erfolgte Änderung der GNO (Westf. Ärzteblatt 5/2012, S. 49) haben sich für das vorliegende Verfahren keine relevanten Änderungen ergeben.

Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Notfalldienst liegen vor.

Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 14. Juli 2011 - 13 B 395/11 - ausgeführt:

„ Eine Zusammenschau der für die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst maßgebenden Bestimmungen (§§ 30 Nr. 2, 29 Abs. 2 HeilBerG; §§ 17, 26 Berufsordnung der Antragsgegnerin vom 24. März 2007, § 2 Abs. 1 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Antragsgegnerin und der KVWL - GNO - vom 11. November 2009/20. März 2010) ergibt – wie auch die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 27. April 2011 ausgeführt hat – bei verständiger Würdigung und einer am Zweck des ärztlichen Notfalldienstes orientierten funktionalen Betrachtungsweise, dass entscheidendes Kriterium für die Heranziehung zum Notfalldienst die "Niederlassung in einer Praxis" ist. Von der Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst sollen dadurch alle ärztlich Tätigen mit Ausnahme von Krankenhausärzten, Ärzten im öffentlichen Gesundheitsdienst und Ärzten ohne ärztliche Tätigkeit erfasst werden.

Dass der Antragsteller bezüglich seiner Tätigkeit im Bereich der TCM als niedergelassener Arzt in einer Praxis fungiert, kann bei sachgerechtem Verständnis seiner Tätigkeit nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Der Antragsteller kann sich dabei nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des

BSG, Urteil vom 28. September 2005 – B 6 KA 73/04 R –, MedR 2006, 491,

beziehen. Dies gilt schon und insbesondere deshalb, weil jener Entscheidung nach dem seinerzeitigen Recht die Annahme zu Grunde lag, dass der Notfalldienst von der (eigenen) Praxis aus wahrgenommen wurde und diese Annahme derzeit nicht mehr relevant ist, weil es seit der im Februar 2011 erfolgten Umstrukturierung des ärztlichen Notfalldienstes spezielle Notfalldienstpraxen gibt, von denen aus der Notfalldienst betrieben wird, und der Notfallpatient nicht mehr den diensthabenden Arzt in seiner Praxis aufsucht. Das Vorhandensein einer Praxis kann der Antragsteller auch nicht mit dem Hinweis auf das Fehlen einer nach Auffassung des Bundessozialgerichts,

Urteil vom 29. September 1999 - B 6 KA 1/99 R - BSGE 85, 1,

begrifflich erforderlichen Praxisinfrastruktur in apparativ-technischer Hinsicht in Abrede stellen. Das Bundessozialgericht hat die apparativ-technische Ausstattung einer Praxis nicht abstrakt als entscheidendes Kriterium für die Annahme einer Praxis definiert und dafür auch nicht eine Mindestinfrastruktur bezeichnet, sondern dies in Abhängigkeit von der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit im jeweiligen Fachgebiet gesehen. Dementsprechend schließt die Ausstattung der Behandlungsräume durch den Antragsteller, die er für seine Tätigkeit als ausreichend und angemessen ansieht, die Annahme einer Praxis gerade nicht aus, auch wenn dort keine besondere apparativ-technische (Mindest-)Ausstattung vorgehalten wird. Der Antragsteller kann nicht einerseits tätig sein in einem Bereich ärztlichen Wirkens, in dem – wie von ihm für die TCM behauptet – eine besondere apparative Praxisausstattung nicht erforderlich ist, und andererseits wegen Fehlens eben dieser Ausstattung das Vorliegen einer Praxis verneinen. Der Antragsteller hat zudem in der Anzeige seiner nebenberuflichen Tätigkeit ab Juni 2009 und auch später selbst den Begriff "Praxis" verwendet; angesichts dessen müssen seine Versuche, diese in Zusammenhang mit der Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst (wieder) zu negieren, als untauglich angesehen werden. Die Argumentation des Antragstellers, der Notfalldienst sei ein Annex zur vertragsärztlichen Tätigkeit und TCM – Behandlungen von Patienten seien wegen der Nichtanerkennung der Therapie- und Behandlungsansätze in diesem Bereich durch die Schulmedizin nicht der vertragsärztlichen Betätigung zuzurechnen, ist ebenfalls nicht überzeugend. Vor dem Hintergrund der ärztlichen Therapiefreiheit gibt es zahlreiche ärztliche Diagnose- und Therapieansätze, die nicht allgemein anerkannt sind und als Außenseitermethode bewertet, gleichwohl aber als ärztliche Tätigkeit angesehen werden.

Wenn die durch den Antragsteller nebenberuflich erfolgende Behandlung von Patienten nicht als solche eines niedergelassenen Arztes in einer Praxis bewertet wird, bliebe nur ihre Einstufung als private Hobbytätigkeit in Privaträumen. Eine solche Einschätzung würde der Tätigkeit des Antragstellers und den Interessen der Behandelten ersichtlich nicht gerecht.

Der Antragsteller kann sich zur Verneinung seiner Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst auch nicht auf die Nebentätigkeitsgenehmigung seines Arbeitgebers berufen, die ihm in Zusammenhang mit TCM-Behandlungen einen wöchentlichen Umfang von fünf Stunden zugesteht. Dieser Bescheinigung kommt im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Notfalldienst-Verpflichtungen des Antragstellers, die sich als Folge seiner nebenberuflichen ärztlichen Tätigkeit ergeben, keine Relevanz zu und kann die Teilnahmepflicht nicht determinieren.“

An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung im Berufungsverfahren fest. Der Kläger übt, wie auch ein Blick auf seine Homepage zeigt, in seiner Eigenschaft als Arzt in seiner Praxis für traditionelle chinesische Medizin berufsmäßig Heilkunde aus. Ob er sich hierbei wissenschaftlich anerkannter Methoden bedient oder seine Leistungen mit der Krankenkasse abgerechnet werden können, ist für das Vorliegen der Voraussetzungen der § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 30 Nr. 2, § 31 Abs. 1 HeilBerG NRW, §§ 17, 26 BO, § 2 Abs. 1GNO ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob die Ausstattung der Praxis die Durchführung eines Notfalldienstes ermöglicht.

War der Kläger danach zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst verpflichtet, beruhte die Heranziehung mit dem Faktor 1 auf § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO.

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für die Heranziehung des Klägers zum ärztlichen Notfalldienst dem Grunde und dem Umfang nach vor, erweist sich der angefochtene Bescheid auch nicht deshalb als rechtswidrig, weil die der Heranziehung zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften gegen höherrangiges Recht verstießen.

In der Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1982 - 3 C 21.81 -, NJW 1983, 1387 (der Kläger war hauptberuflich beamteter Arzt, der außerdem als Facharzt niedergelassen war) sowie Urteil vom 12. Dezember 1972 - I C 30.69 -, NJW 1973, 576; OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2009 ‑ 13 A 3775/06 -, juris, Rn. 33 ff.; vgl. entsprechend zur vertragsärztlichen Heranziehung BSG, Urteile vom 6. September 2006 - B 6 KA 43/05 R, MedR 2007, 504, und vom 12. Oktober 1994 - 6 RKa 29/93 -, juris,

ist geklärt, dass es weder mit Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Berufsausübung noch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beanstanden ist, wenn der Landesgesetzgeber von seinem gesetzgeberischen Ermessen dahingehend Gebrauch macht, grundsätzlich sämtliche niedergelassenen Ärzte zu verpflichten, am allgemeinen ärztlichen Notfalldienst teilzunehmen (§§ 30 Nr. 2, 29 Abs. 2 HeilBerG). Die grundsätzliche Einbeziehung aller niedergelassenen Ärzte ist durch übergeordnete gesundheitspolitische Interessen gerechtfertigt. Der organisierte Notfalldienst dient der organisatorischen Bewältigung einer von der gesamten Ärzteschaft zu erfüllenden Gemeinschaftsaufgabe, nämlich der Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung auch zu sprechstundenfreien Zeiten. Da die Hilfeleistung in Notfällen zum Wesen des Arztseins gehört und mit den Notfallregelungen nur ein kleiner Teil der beruflichen Tätigkeit geregelt wird, kann in der Heranziehung grundsätzlich auch keine übermäßige und unzumutbare Belastung gesehen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1972 - I C 30.69 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2009 - 13 A 3775/06-, a.a.O.

Auch die in § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO vorgesehene Heranziehung mit dem Faktor 1 begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Beklagten, in deren Zuständigkeit die nähere Ausgestaltung des Notfalldienstes fällt, steht ein weiter Gestaltungsfreiraum zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1982 ‑ 3 C 21.81 ‑, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 13 A 3775/06 -, a.a.O, Rn. 33; ebenso für die Organisation des kassenärztlichen Notfalldienstes BSG, Urteil vom 11. Mai 2011 - B 6 KA 23/10 R -, juris, Rn. 17, sowie allgemein zum weiten Gestaltungsspielraum eines Gesetzgebers im Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen bei der Festlegung arbeits-, sozial- oder wirtschaftspolitischer Ziele BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 1 BvL 44/86, 1 BvL 48/87 -, juris, Rn. 129.

Dieser ist zwar nicht grenzenlos. Insbesondere der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) erfordert im Grundsatz eine gleichmäßige Heranziehung zu den Belastungen des Notfalldienstes. Der einzelne Arzt hat einen Anspruch darauf, dass er nicht in stärkerem Maße als ein Arzt in gleicher Lage herangezogen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1972 - I C 30/69 -, a.a.O., 576 (579), VG Sigmaringen, Urteil vom 9. Februar 2012 – 6 K 2834/11 -, juris, Rn. 47; Sächs. LSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - L 1 KA 25/10 -, juris Rdnr. 44 f m.w.N.

Diesen Grenzen genügt § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO aber. Die von dieser Regelung erfassten Ärzte (zugelassene Vertragsärzte - auch soweit sie mit hälftigem Versorgungsvertrag oder unter Job-Sharing-Bedingungen nach § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen -, niedergelassene ermächtigte Ärzte (§ 31 Abs. 1a Ärzte-ZV) und niedergelassene privatärztlich tätige Ärzte) befinden sich im Hinblick auf ihre selbstständige ambulante Tätigkeit in gleicher Lage. Sie werden nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO unterschiedslos und allein in Anknüpfung an ihre Tätigkeit mit dem Faktor 1 zur Teilnahme am Notfalldienst verpflichtet. Auf den zeitlichen Umfang der Tätigkeit kommt es bei keinem der in § 2 Abs. 1 GNO benannten Ärzte an.

Eine nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässige Ungleichbehandlung ist auch nicht bei einem Vergleich mit den von § 2 Abs. 2 GNO erfassten ambulant tätigen angestellten Ärzte festzustellen. Zur Erfüllung der Verpflichtung zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst wird der Einteilungsfaktor der anstellenden Ärzte im Umfang des jeweiligen Anstellungsverhältnisses erhöht und zwar bei einer Tätigkeit des angestellten Arztes bis zu 10 Stunden pro Woche um den Einteilungsfaktor 0,25, bei über 10 bis 20 Stunden pro Woche um den Einteilungsfaktor 0,5, bei über 20 bis 30 Stunden pro Woche um den Einteilungsfaktor 0,75 und bei über 30 Stunden pro Woche um den Einteilungsfaktor 1,0. In gleicher Lage befindet sich der Kläger nicht. Es handelt sich bei ihm weder um einen ambulant tätigen angestellten Arzt, noch wird ihm die Tätigkeit eines solchen angerechnet bzw. seine Tätigkeit einem Dritten angerechnet.

Soweit der Kläger auf § 2 Abs. 5 GNO verweist, kann er daraus zu seinen Gunsten ebenfalls nichts herleiten, denn dieser Regelung lässt sich lediglich entnehmen, dass ein Arzt, welcher an verschiedenen Formen der ambulanten Versorgung i.S.v. Abs. 1 bis 4 GNO teilnimmt, für jede der Teilnahmeform mit dem entsprechenden Einteilungsfaktor am jeweiligen Tätigkeitsort gesondert zur Teilnahme am Notfalldienst verpflichtet werden kann.

In der von § 2 Abs. 1 GNO vorgesehenen unterschiedslosen Heranziehung des Klägers mit dem Faktor 1 liegt auch keine nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässige Gleichbehandlung ungleicher Tatbestände. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es zwar, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er ist aber nicht schon dann verletzt, wenn der Normgeber Differenzierungen, die er vornehmen darf, nicht vornimmt. Dieser ist nicht verpflichtet, unter allen Umständen Ungleiches ungleich zu behandeln. Entscheidend ist vielmehr, ob für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die tatsächlichen Ungleichheiten in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, dass der Gesetzgeber sie bei seiner Regelung beachten muss.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1992 - 1 BvR 1467/91, 1 BvR 1501/91 -, juris, Rn. 23.

Dies ist hier nicht der Fall.

Allein der Umstand, dass ein niedergelassener Arzt, der lediglich mit einem Bruchteil seiner Arbeitskraft ärztlich tätig ist, nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GNO mit dem selben Heranziehungsfaktor zum ärztlichen Notfalldienst herangezogen wird wie ein Vollzeitarzt, führt für sich gesehen nicht schon zur Differenzierungspflicht. Dies mag dem einzelnen Arzt zwar auf den ersten Blick als ungerecht erscheinen. Der Senat hat aber nicht zu prüfen, ob die Beklagte die einzig zweckmäßige, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1999 - 1 BvL 44/86, 1 BvL 48/87 -, juris, Rn. 167; LSG NRW, Beschluss vom 29. August 2011 – L 11 KA 55/11 B ER -, juris, Rn. 55.

Entscheidend ist vielmehr, dass die sich aus der unterschiedslosen Anwendung des Heranziehungsfaktors 1 ergebenden Folgen für den vom Notfalldienst betroffenen Arzt hier nicht von solchem Gewicht sind, dass bereits die Aufnahme eines den Tätigkeitsumfang berücksichtigenden Heranziehungsfaktors in die Gemeinsame Notfalldienstordnung verfassungsrechtlich zwingend geboten wäre.

Dem Heranziehungsfaktor selbst ist nichts über die tatsächliche Belastung des Arztes auf Grund der von ihm zu leistenden Notfalldienste zu entnehmen, denn diese bestimmt sich maßgeblich nach den Gegebenheiten im jeweiligen Notfalldienstbezirk, nach der Zahl der dort zum Notfalldienst verpflichteten Ärzte, ihren Heranziehungsfaktoren und - nunmehr auch - nach dem von der Beklagten eingeführten Punktesystem zur Fairnessberechnung. Die tatsächliche Belastung kann sich daher trotz unterschiedsloser Heranziehung mit dem Faktor 1 von Notfallbezirk zu Notfallbezirk und von Jahr zu Jahr unterscheiden.

Es ist weiter nicht ersichtlich, dass die im Zuständigkeitsbereich der Beklagten erfolgte Heranziehung mit dem Faktor 1 regelmäßig bei einer nicht nur unerheblichen - und damit regelungsbedürftigen - Zahl von Ärzten zu einer im Verhältnis zum Umfang ihrer Tätigkeit unverhältnismäßig häufigen Heranziehung führen würde. Die Heranziehung beschränkt sich, wie die für das Jahr 2011 und 2012 erfolgte Heranziehung zeigt, in Anwendung des Heranziehungsfaktors 1 für alle Ärzte regelmäßig auf wenige Stunden an einzelnen Tagen im Jahr. Selbst bei einem Tätigkeitsumfang von wenigen Stunden in der Woche ist dies nicht generell unverhältnismäßig.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die vom Kläger aufgezeigten, sich aus der Heranziehung zum Notfalldienst ergebenen Belastungen ihre Ursache nicht ausschließlich in der auf den Faktor 1 beruhenden Häufigkeit der Heranziehung finden, sondern überwiegend auf die hauptberufliche Vollzeitbeschäftigung des Klägers als Betriebsarzt und die damit verbundene fehlende zeitliche Flexibilität zurückzuführen sind. Auf die Art der Wahrnehmung des Notfalldienstes (§ 8 GNO) oder die sich aus der Notfalldienstpflicht ergebende Fortbildungspflicht (§ 1 Abs. 7 GNO) wirkt sich der Umfang der ambulanten ärztlichen Tätigkeit ohnehin nicht aus. Das Problem der zeitlichen Vereinbarkeit von Notfalldienst und sonstiger beruflicher Tätigkeit stellt sich indes für eine Vielzahl von Ärzten in einer Vielzahl verschieden denkbarer Konstellationen. Auch Ärzte, die neben ihrer Tätigkeit als niedergelassener Arzt einer weiteren Beschäftigung nachgehen (z.B. als Belegarzt oder als angestellter Arzt im Krankenhaus) oder deren Arbeitszeit aus familiären Gründen gebunden ist, sind nicht stets in der Lage, über ihre Arbeitszeit frei zu verfügen. Auch ihnen steht Freizeit nur im beschränkten Maße zur Verfügung. Um dem Rechnung zu tragen, eröffnet die Gemeinsame Notfalldienstordnung die Möglichkeit zum Diensttausch (§ 10 GNO) oder zur Bestellung eines Vertreters (§ 9 GNO). Im Falle des Vorliegens eines schwerwiegenden Grundes kann zudem eine Befreiung nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 GNO beansprucht werden (vgl. hierzu unten).

Kann den schutzwürdigen Interessen des Arztes danach im Einzelfall hinreichend Rechnung getragen werden, ist schließlich auch in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte im Interesse eines effektiv organisierten ärztlichen Notfalldienstes gehalten ist, die Heranziehung an einfach festzustellenden Kriterien auszurichten. Die Berücksichtigung des Umfangs einer privatärztlichen Tätigkeit wäre aber mit einem erheblichen organisatorischen Aufwand verbunden. Während die Teilnahmeformen und Faktoren für Vertragsärzte unmittelbar vom Gesetzgeber angelegt sind (vgl. § 95 Abs. 3 SGB V, § 19a Ärzte-ZV),

vgl. hierzu Sächs. Landessozialgericht, Urteil vom 14. Dezember 2011 - L 1 KA 25/10 -, juris, Rn. 45,

und bei den entsprechenden Institutionen überprüft werden können und der Umfang der Tätigkeit eines Arztes im Angestelltenverhältnis ohne Weiteres dem Arbeitsvertrag zu entnehmen ist, gilt dies für die selbstständig ausgeübte privatärztliche Tätigkeit nicht. Es bestehen keine (gesetzlichen) Vorgaben und damit auch keine Prüfverpflichtungen bzw. –möglichkeiten auf Seiten der Beklagten. Auch ist der Arzt nicht gehindert, den Umfang seiner privatärztlichen Tätigkeit jederzeit zu erhöhen oder zu verringern, so dass die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst von einem individuellen, für die Beklagte kaum vorhersehbaren, geschweige denn beeinflussbaren Faktor abhängig wäre. Mit Blick auf die Belastung des Arztes an nur wenigen Tagen im Jahr ist es deshalb auch in Ansehung der gewissen, letztlich aber geringen Auswirkungen auf die Berufsausübungsfreiheit nicht unverhältnismäßig, wenn die Beklagte von der Berücksichtigung des Tätigkeitsumfangs bei der Bestimmung des Heranziehungsfaktors absieht.

Steht die Heranziehung mit dem Heranziehungsfaktor 1 im Falle einer geringfügigen ärztlichen Tätigkeit damit grundsätzlich im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG, folgt aus den obigen Erwägungen zugleich die Vereinbarkeit der Heranziehung mit Art. 12 Abs. 1 GG.

II. Die Berufung bleibt auch mit dem Hilfsantrag erfolglos. Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine (dauerhafte) Befreiung vom ärztlichen Notfalldienst nach § 11 Abs. 1 GNO i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 30 Nr. 2, § 31 Abs. 1 HeilBerG NRW, § 26 BO. Der Bescheid der Beklagten vom 13. Januar 2011 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 11 Abs. 1 GNO können Ärzte auf schriftlichen Antrag durch den Bezirksstellenleiter vom Notfalldienst auf Dauer oder befristet befreit werden, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Nach § 11 Abs. 2 GNO besteht ein Befreiungsgrund etwa bei einer nachgewiesenen schweren Erkrankung oder Behinderung des Arztes. Aufgrund der nicht abschließenden Aufzählung von Regelbeispielen („insbesondere“) kommt eine vollständige oder teilweise Befreiung vom ärztlichen Notfalldienst im Einzelfall aber auch aus schwerwiegenden Entlastungsgründen in Betracht.

Vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25. Juli 2012 - L 3 KA 77/11 -, juris, Rn. 21.

Gleiches gilt für den Fall, dass sich die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst mit Blick auf den im Einzelfall vom Arzt nachgewiesenen geringen Umfang der ärztlichen Tätigkeit als unverhältnismäßig erweist.

Dem Verwaltungsgericht ist dahingehend zuzustimmen, dass es im Falle des Klägers an einem schwerwiegenden Grund im Sinne der GNO fehlt.

Für den Kläger beschränkte sich die Heranziehung zum ärztlichen Notfalldienst in der Zeit von Februar 2011 bis Januar 2012 auf 2 Sitzdienste in einer eingerichteten Notfalldienstpraxis am Montag, dem 30. Mai 2011 von 18 bis 22 Uhr, am Sonntag, dem 27. November 2011 von 15.00 bis 22.00 Uhr sowie 2 Fahrdienste am Sonntag, dem 20. März 2011 von 8.00 bis 15.00 Uhr und am Ostersonntag, dem 24. April 2011 von 8.00 bis 20.00 Uhr. Dass sich dies in den Folgejahren bei einem Heranziehungsfaktor von 1 wesentlich anders darstellt, ist auch mit Blick auf die für die Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Januar 2013 erfolgte Heranziehung nicht ersichtlich. Der mit der Ableistung dieser Notfalldienste verbundene zeitliche Aufwand erweist sich mit Blick auf den Umfang der privatärztlichen Tätigkeit des Klägers noch nicht als unverhältnismäßig. Dies gilt umso mehr, als der Kläger mit Schriftsatz vom 27. August 2012 angab, eine Tätigkeit von bis zu 10 Stunden pro Woche auszuüben. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligung am Notfalldienst den Verdienst aus der Nebentätigkeit übermäßig aufzehrt. Nach Auskunft des Klägers erzielte er aus seiner Nebentätigkeit Einkünfte in Höhe von 8.000 – 9.000 Euro jährlich. Auch unter Berücksichtigung der Kosten einer gelegentlich erforderlichen Vertreterbestellung (die Kosten belaufen sich nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung auf ca. 350 Euro pro Einsatz) sowie der Kosten für die Beteiligung am ärztlichen Notfalldienst (gegenwärtig monatlich 135 Euro), verbliebe beim Kläger ein nicht unbeträchtlicher Gewinn.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.