1

G r ü n d e :

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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO.

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Das Verwaltungsgericht hat dadurch, dass es den in der mündlichen Verhandlung vom 4. Januar 2013 vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin unbedingt gestellten "Beweisantrag zur Frage der Eignung der Klägerin" ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht mehr in der mündlichen Verhandlung oder zumindest später gesondert beschieden und – so auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 2013 zum Antrag auf Protokollberichtigung – auch nicht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils selbst gewürdigt hat, den grundrechtlich geschützten Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt. Nach § 86 Abs. 2 VwGO kann ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden. Der Beschluss, der nicht notwendig schriftlich ergehen muss, muss den Beteiligten in einer Lage des Verfahrens eröffnet werden, die es ihnen ermöglicht, sich auf die durch die eventuelle Ablehnung ihres Beweisantrages geschaffene Verfahrenslage einzustellen.

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Vgl. schon BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1961

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– IV C 308.60 –, BVerwGE 12, 268.

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Vor diesem Hintergrund folgt aus der vom Prozessbevollmächtigten zusätzlich gegebenen Erklärung, dass er nicht auf eine Vorabentscheidung des Gerichtes über den Beweisantrag bestehe, keineswegs der Verzicht auf jegliche Bescheidung, namentlich nicht auf eine rechtzeitige Bescheidung dann, wenn sich – bei ablehnendem Inhalt – die Frage einer sachgerechten Reaktion stellen sollte.

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Der Beweisantrag konnte insoweit auch nicht etwa deshalb von vornherein außer Acht bleiben, weil er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden ist.

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Vgl. zu diesem Aspekt etwa: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, WM 2012, 492, juris.

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Anders als das Verwaltungsgericht in seinem Protokollberichtigungsbeschluss vom 21. Januar 2013 annimmt, bezog sich der Beweisantrag nämlich durchaus auf eine beweisfähige Tatsache und nicht nur auf eine allein vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage. So handelt es sich bei dem Begriff der "Eignung", wie er in § 48 SGB VIII gebraucht wird, zwar um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Wie sich auch der schriftsätzlichen Ausformung des Beweisantrages im anwaltlichen Schreiben vom 2. Januar 2013 entnehmen lässt, zielt das Beweisangebot letztlich jedoch auf die Feststellung der diesen unbestimmten Rechtsbegriff ausfüllenden Eigenschaften (Qualifikationen) in der Person der Klägerin, also auf objektivierbare Umstände. Nur die rechtliche Bewertung des sich so ergebenden Gesamtsachverhalts – die Subsumtion unter den Rechtsbegriff "Eignung" – kann und darf der Sachverständige als hier angebotenes Beweismittel dem Gericht nicht abnehmen. Die Annahme unzureichender Substantiierung trägt insofern dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass der auf einen Sachverständigenbeweis gerichtete Antrag – anders als bei einem Zeugenbeweis – gerade nicht voraussetzt, dass einzelne konkrete Tatsachen in das Wissen der Auskunft gebenden Stelle gestellt werden, sondern der Sachverständige sein Gutachten über das Beweisthema ggfs. aufgrund eigener Tatsachenermittlung und aufgrund eigener Tatsachenauswahl zu erstatten hat.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2001 – 1 B 206.00 –, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 46, juris.

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Als deshalb rechtserheblicher Beweisantrag, der nur in bestimmten Fällen abgelehnt werden kann, hätte neben der Bescheidung als solcher auch die Begründung für die Ablehnung zur Ermöglichung der Verfahrenskontrolle durch das Berufungsgericht in effektiver Weise aktenkundig gemacht werden müssen. Soweit dies nicht durch die Aufnahme in die Sitzungsniederschrift geschieht, muss das Verwaltungsgericht daher seine Begründung für die Zurückweisung des Beweisantrags in den Entscheidungsgründen darlegen. Unterbliebt dies, liegt darin zusätzlich ein Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2010

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– 7 B 6.10 –, NVwZ 2011, 429, juris.

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Eine Prüfung, ob der Beweisantrag hätte ordnungsgemäß abgelehnt werden können, so dass es ohnehin nicht zur Beweiserhebung gekommen wäre, würde das Berufungszulassungsverfahren sprengen. Sie braucht vor dem Hintergrund der Übertragung der Wertung, wie sie der Verletzung des rechtlichen Gehörs als absoluter Revisionsgrund nach § 138 Nr. 3 VwGO zuteil wird, dessen Ursächlichkeit für die Entscheidung gewissermaßen vermutet wird, nicht zu erfolgen.

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Vgl. zu diesem Problemfeld: Seibert, in: Sodan/Zie-kow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 124 Rn. 221 ff., m.w.N.

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Weil die Behandlung eines nämlichen Beweisantrages in der Berufungsinstanz – so gesehen – weiter im Raum steht, sich der Berufungszulassungsantrag zwar damit befasst, was der angefochtene Bescheid der Klägerin vorwirft, nicht aber mit dessen Auswertung durch das Verwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt ihrer Führungsqualitäten, und weil sich eine Eignung zur Kindergartenleitung – anders als möglicherweise zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung – auch in einer Stresssituation, in der nach den Angaben der Klägerin Vertretungskräfte gefehlt haben, zu viele Teilzeitkräfte eingesetzt waren, ein Integrativkind und bis zu 12 Kinder unter 3 Jahren aufgenommen wurden, ohne dass die entsprechenden Räumlichkeiten und Personalkapazitäten vorhanden waren, Eltern die Buchungszeiten eigenmächtig beliebig erhöhen konnten, der Personalschlüssel nicht stimmte und eine Kinderpflegerin ohne jede Weiterqualifizierung eingesetzt war, verschuldensunabhängig bewähren muss, bewertet der Senat den Ausgang des Berufungsverfahrens als offen.

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Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 80b Abs. 1 VwGO fällt die im Rahmen des § 80b Abs. 2 VwGO für die eventuelle Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin aus. Das Wohl der Kinder geht dem Interesse der Klägerin vor, den ihr nach der Entscheidung des Landesarbeitsgericht nicht wirksam gekündigten Arbeitsplatz tatsächlich weiter zu besetzen.