Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 1659/12

G r ü n d e :

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Das Zulassungsvorbringen rechtfertigt nicht die zunächst geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Zulassungsvorbringen vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein die Zustimmung zu einer Kündigung tragender besonderer Grund im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 liege nicht vor, nicht in Frage zu stellen.

Nach § 18 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Regelung verfolgt mit einem grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz den Zweck, den größtmöglichen Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Dauer der Elternzeit zu gewährleisten. Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann daher nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Der Zweck des Gesetzes erfordert es, auch in den Fällen einer beabsichtigten Kündigung wegen persönlichen Verhaltens einen sehr strengen Maßstab anzulegen, insbesondere erheblich strengere Anforderungen zu stellen, als dies im Arbeitsrecht der Fall ist. Der von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vorausgesetzte besondere Fall kann auch nicht mit dem des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB gleichgesetzt werden. Für die Annahme eines besonderen Falles bei verhaltensbedingten Kündigungen werden daher stets schwere Pflichtverstöße des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers gefordert, wie dies etwa bei betriebsbedingten Straftaten oder beharrlich wiederholten, schwerwiegenden Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten angenommen werden kann, vgl. Nr. 2.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. In Betracht kommen insoweit strafbare Handlungen wie Diebstahl, Betrug, Unterschlagung, Beleidigung o.ä.. Der Verdacht einer strafbaren Handlung reicht in der Regel nicht für die Annahme eines besonderen Falles aus.

Die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG setzt daher schwere Pflichtenverstöße des erziehenden Elternteils voraus, die zur Folge haben, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während des besonderen Kündigungsschutzes für den Arbeitgeber auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Folgen für den erziehenden Arbeitnehmer ein unzumutbares Opfer darstellt.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 6. Oktober 2009

- 10 A 1990/08.Z -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2011 - 12 A 1975/09 -, juris; VG München, Urteil vom 7. Juli 2011 - M 15 K 10.5543 -,

juris; VG Darmstadt, Urteil vom 26. März 2012 - 5 K 1830/11.DA -, juris.

Das Verwaltungsgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Seine Einschätzung, gemessen hieran liege ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht vor, ist im Lichte des Zulassungsvorbringens nicht zu beanstanden. Der Kläger dringt in Ansehung dieser Grundsätze zunächst mit seiner allgemeinen Rüge, das Verwaltungsgericht habe sich mit überspannten Beweisanforderungen in Widerspruch zur arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere zur Verdachtskündigung gesetzt, von vorneherein nicht durch; die Bezugnahme auf die (bundes)arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 626 BGB geht ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat nämlich zu Recht an das Vorliegen eines besonderen Falls nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG einen strengeren Maßstab angelegt als an § 626 BGB. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG entgegen der Ansicht des Klägers tatsächlich einen grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz bestimmt.

Der Kläger vermag auch mit seinen Angriffen gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht durchzudringen. Im Rahmen der Geltendmachung ernstlicher Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO reicht es zur Darlegung eines "grob ungerechten" Entscheidungsergebnisses,

vgl. BT-Drucks. 13/3993, S. 13,

nicht aus, einer - wie hier - rationalen, d. h. willkürfreien, und damit vertretbaren Sachverhaltswürdigung ohne gedankliche Brüche und Widersprüche und ohne Verstoß gegen Denkgesetze (Logik), Naturgesetze und zwingende Erfahrungssätze,

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 -, NVwZ 2007, 197, juris, und Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 B 74.09 -, Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 87, juris, sowie vom 15. Februar 2010 - 2 B 126.09 -, Buchholz 232.0 § 96 BBG 2009 Nr. 1, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2011 - 12 A 1765/09 -; Höfling, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 108, Rn. 77ff. und 79ff.; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 2011, § 108, Rn. 4; zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 2010

- 2 B 126/09 -, Buchholz 232.0 § 96 BBG 2009, juris, m.w.N.; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 2011, § 108, Rn. 9.,

die eigene - naturgemäß günstigere - Wertung entgegenzustellen. Nichts anderes hat der Kläger jedoch getan. Dass der Kläger subjektiv der Überzeugung ist, dass seine Einschätzung und Wertung des Sachverhalts allein zutreffend ist, begründet nicht schon per se einen Verstoß gegen objektiv zwingende Denk- oder Erfahrungssätze. Das Verwaltungsgericht darf den Sachverhalt vielmehr im Rahmen dieser Grenzen auch anders interpretieren als dieser.

Auch die einzelnen Rügen des Klägers greifen mangels erkennbar grob falscher Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beigeladenen ein strafbares Verhalten in Form einer Unterschlagung nicht nachgewiesen werden konnte. Insbesondere die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei nicht erwiesen, dass die Beigeladene die nicht mehr auffindbaren 500,- € in rechtswidriger Weise ihrem oder dem Vermögen eines Dritten zugeführt hat, begegnet keinen Bedenken. Eines solchen Nachweises bedurfte es jedoch, um die - wie oben ausgeführt erforderliche - Erfüllung des Straftatbestandes feststellen zu können. Der „exakte“ Verbleib des Geldes ist daher, entgegen der Einschätzung des Klägers, mitnichten „nebensächlich“.

Der - unstreitige - Umstand, dass bei der Insolvenzschuldnerin nach dem 22. November 2004 eine Bareinzahlung in Höhe von 500,- € nicht eingegangen ist, zwingt nicht notwendigerweise zu dem Schluss, die Beigeladene müsse das Geld ihrem eigenen oder dem Vermögen eines Dritten zugeführt haben. Es bleibt vielmehr durchaus im Bereich des Möglichen, dass das Geld in den Verantwortungsbereich des Klägers gelangt und erst dort - gegebenenfalls auch versehentlich und auch nur teilweise - abhanden gekommen ist.

Dass der Kläger es für sich ausschließt, den Betrag von der Beigeladenen erhalten zu haben, ändert zunächst nichts an der offenen Erkenntnislage zum tatsächlichen Verbleib des Geldes. Eine das Verwaltungsgericht bindende Beweisregel, der Behauptung des Klägers, er habe das Geld - anders als sonst üblich - nicht erhalten, gegenüber der Behauptung der Beigeladenen, sie habe ihm das Geld - wie sonst üblich - nach der Einlösung des Barschecks am 22. oder 23. November 2004 übergeben, vorrangig Glauben zu schenken, gibt es nicht. Dass eine gerichtliche Befragung des Klägers zu den Umständen des Geldtransfers über dessen Beteuerung, er könne eine Übergabe des Geldes für sich ausschließen, hinausgehende Erkenntnisse zum Verbleib des Geldes erbracht hätte, ist mit Blick auf den weiteren Vortrag des Klägers, er könne insoweit nichts weiter vortragen, als dass er für sich ausschließen könne, den Betrag erhalten zu haben, nicht zu erkennen. Insoweit ist es auch ausgeschlossen, dass seine Befragung etwa unter Gesichtspunkten der Amtsermittlung angezeigt war.

Soweit der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe es für fraglich erachtet, auf welches Insolvenzverfahren die Barabhebung sich bezogen habe, trifft das nicht zu. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr - zu Recht - ausdrücklich davon ausgegangen, dass es sich um das Verfahren der I. H. GmbH gehandelt hat. Es hat lediglich festgestellt, dass der Kläger nicht mehr weiß, auf welches Verfahren die Beigeladene sich anlässlich der Unterzeichnung des Barschecks bezogen hat. Diese Feststellung entspricht jedoch dem eigenen Vortrag des Klägers.

Weder der Umstand, dass der Kläger für sich ausschließen kann, dass er das Geld bekommen hat, noch die Tatsache, dass das Kassenbuch der Insolvenzschuldnerin einen Geldzugang in Höhe von 500,- € nicht ausweist und auch ein entsprechender Einzahlungsbeleg nicht vorliegt, verbietet die Annahme, es sei zumindest möglich, dass der Kläger das Geld am 22. oder 23. November 2004 an sich genommen hat und ihm dieser Vorgang, etwa wegen der unmittelbar danach erfolgten übertragenen Sanierung der Insolvenzschuldnerin, nicht mehr konkret in Erinnerung ist. Bei diesen Überlegungen handelt es sich auch ersichtlich nicht um realitätsferne Spekulationen. Ein solcher Geschehensablauf stünde nämlich ohne Weiteres in Einklang mit der

- soweit ersichtlich - unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beigeladenen im vorliegenden und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, der zuständige Mitarbeiter im Büro D. habe, wenn er der Meinung gewesen sei, ein Verfahren brauche Bargeld, dieses bei dem Kläger im E. Büro angefordert. Das Bargeld habe der Kläger in der Weise erhalten, dass er der Beigeladenen einen der bei ihm befindlichen Barschecks für das Sozietätskonto übergeben habe, den sie ihm dann - ausgefüllt - wieder zur Unterschrift vorgelegt habe. Danach habe die Beigeladene das Geld bei der Bank abgeholt und dem Kläger übergeben, der es dann mit in den Osten genommen habe. Unter Berücksichtigung dieser Vorgehensweise wäre mit Blick auf den Vortrag des Klägers, er sei am 24. (mit Gerichtsterminen ab 9 Uhr 30) und 25. November 2004 in D. gewesen, nachvollziehbar, dass das Bargeld für die Insolvenzschuldnerin noch am 22./23. November 2004 beschafft werden musste. Nicht mit diesem Ablauf in Einklang zu bringen ist jedoch die vom Kläger angedachte Möglichkeit, die Beigeladene könne ihm unter irgendeinem Vorwand einen Scheck zur Unterschrift untergeschoben haben. Die Scheckvordrucke für das Sozietätskonto haben sich nach seinem eigenen Vortrag beim Kläger befunden und sind von ihm ebenfalls nach seinen eigenen Angaben grundsätzlich nur anlassbezogen ausgehändigt worden. Dass der Kläger dennoch über die Motive einer danach notwendig von ihm selbst veranlassten Scheckausstellung getäuscht werden konnte, ist in hohem Maße unwahrscheinlich.

Der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin schon am 1. Dezember 2004 übertragend saniert wurde, hat, anders als der Kläger vorträgt, einen weiteren Barbedarf am 22. November 2004 nicht ausgeschlossen. Dem Barkassenbuch der Insolvenzschuldnerin ist nämlich im Gegenteil zu entnehmen, dass noch am 30. November 2004, dem Tag vor dem Berichtstermin im Amtsgericht N. , ein solcher Barzufluss mit dem Buchungstext „von Bank“ und damit aus Richtung des Klägers, also von diesem persönlich oder von einem Mitarbeiter des D. Büros, in Höhe von 173,69 € vermerkt ist. Entweder der Kläger, der sich ausweislich des von ihm vorgelegten Kalenders am 1. Dezember 2004 schon ab 9 Uhr morgens im Amtsgericht N. aufgehalten hat, oder sein Mitarbeiter in D. waren danach zwischen dem 22. November 2004 und dem 30. Dezember 2004 sehr wohl „vor Ort“ bei der Insolvenzschuldnerin, um den vor der übertragenen Sanierung noch vorhandenen Restbarbedarf abzudecken. Der unter dem 30. November 2004 vermerkte Barzufluss findet im Übrigen nach den vorliegenden Auszügen weder in dem Anderkonto noch in dem Sozietätskonto seine nach dem Vortrag des Klägers erforderlichen vor- oder nachgehenden buchungstechnischen Gegenstücke. Es ist auch von daher zumindest nicht unmöglich, dass es sich hierbei um einen Teil der am 22. Dezember 2004 vom Sozietätskonto bar abgehobenen 500,- € gehandelt haben könnte. Ein Einzahlungsbeleg in Höhe von 173,69 €, wie er von der Insolvenzschuldnerin ausweislich des Barkassenbuchs wohl ausgestellt worden sein muss, wäre zu einem späteren Zeitpunkt auch nicht mehr ohne Weiteres dem zuvor ausgehändigten Betrag in Höhe von 500,- € zuzuordnen gewesen.

Vor einem solchen Hintergrund ist es ferner nicht denkunmöglich, dass der Beigeladenen bei der weiteren Verbuchung des dann an den Kläger zur Weitergabe an die Insolvenzschuldnerin ausgehändigten Betrages ein Fehler unterlaufen ist, indem sie diesen bereits am 25. November 2004 ohne entsprechenden Einzahlungsbeleg der Insolvenzschuldnerin durch Ausstellung der Kostenrechnung 0000000000 veranlasst hat. Ein solcher Buchungsfehler wäre mit Blick etwa auf ein Bedürfnis, das Konto der Insolvenzschuldnerin noch vor der am 1. Dezember 2004 bevorstehenden übertragenen Sanierung auszugleichen - wie es am 29. November 2004 dann auch geschehen ist - möglicherweise sogar nachvollziehbar. Vor einem solchen - denkbaren - Hintergrund hätte es auch der vom Kläger vermuteten Täuschung am 25. oder 26. November 2004 über den Grund der Rechnung 2004/11095 ersichtlich nicht bedurft.

Anders als der Kläger meint, ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, es könne sich bei der Datierung der Rechnung auf 25. Oktober 2004 statt auf den 25. November 2004 um ein Versehen und jedenfalls nicht zwingend um eine planvolle Rückdatierung gehandelt haben, nicht „schlichtweg aberwitzig“, „weltfremd“ oder „außerhalb jeder Lebenserfahrung“. Es ist vielmehr gut denkbar, dass sich die Beigeladene bei der Abfassung der Rechnung am 25. November 2004, zumal um 16.43 Uhr, der Einfachheit halber des „Rechnungsvorstücks“ vom 25. Oktober 2004, das dieselbe Insolvenzschuldnerin und denselben Betrag betraf, bedient hat und dabei (nur) vergessen hat, das Datum dieses “Vorstücks“ anzupassen.

Kann nach alledem der Vorgang um die Fehlbuchung der 500,- € auch ohne ein strafbares Verhalten der Beigeladenen erklärt werden, kann ihr ein solches Verhalten im Rahmen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG auch nicht entgegengehalten werden.

Die Rügen des Klägers gegen die Wertung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht mit der notwendigen Sicherheit festzustellen, dass die Beigeladene am 13. Juli 2010 vorsätzlich eine falsche eidesstattliche Versicherung über den Zeitpunkt der Versendung der Umsatzsteuererklärung in dem Verfahren T. G. GmbH abgegeben, greifen ebenfalls nicht durch. Der Kläger hat sich mit der selbständig tragenden Argumentation des Verwaltungsgerichts, es sei mit Blick auf die Einlassungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung jedenfalls nicht auszuschließen, dass es insoweit am Vorsatz gefehlt habe, mit dem pauschalen Hinweis, bei den von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Ausflüchten habe es sich um Schutzbehauptungen gehandelt, nicht hinreichend substantiiert auseinandergesetzt, sondern er hat dem Verwaltungsgericht an dieser Stelle ebenfalls nur seine eigene - naturgemäß abweichende - Wertung der Aussagen der Beigeladenen entgegengehalten .

Auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die fehlerhafte Behandlung des Umsatzsteuerbescheides vom 21. Oktober 2009 durch die Beigeladene in dem selben Insolvenzverfahren begründe keinen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, ist nicht zu beanstanden. Aus der - wie oben ausgeführt ebenfalls beanstandungsfreien - Sicht des Verwaltungsgerichts hat es sich hierbei nämlich um eine nach den maßgeblichen Grundsätzen nicht ausreichende einzelne Fehlleistung gehandelt. Die gegenteilige Auffassung des Klägers gründet in seiner subjektiven Bewertung der anderen, gegenüber der Beigeladenen erhobenen Vorwürfe, mit der er jedoch nicht durchgedrungen ist. Dasselbe gilt für die Würdigung der von der Beigeladenen erstatteten Strafanzeige gegen den Kläger. Der Kläger geht insoweit - wie sich aus den oben gemachten Ausführungen ergibt - schon fehl in der seine Überlegungen tragenden Annahme, die Beigeladenen habe sich nachweisbar strafbar verhalten.

Auch die ferner geltend gemachten Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegen nicht vor. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt auch mit Blick auf fehlende eigene Sachkunde nur unzureichend aufgeklärt. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO liegt nur vor, wenn sich die weitere Sachverhaltsermittlung oder Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen bzw. geboten gewesen wäre. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung jedoch grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei nicht förmlich beantragt hat.

Vgl. auch zu Folgendem z.B. Seibert, in: Sodan/Zie-kow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 124, Rn. 191, m.w.N.

So liegt der Fall hier. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung keine förmlichen Beweisanträge gestellt. Eine lediglich schriftsätzliche Beweisanregung, wie vom Kläger vorgebracht, ist kein förmlicher Beweisantrag.

Auch die vom Kläger behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Ein solcher Verstoß ist insbesondere nicht deshalb gegeben, weil das Verwaltungsgericht zum einen außer acht gelassen hat, dass der Kläger seinen Dienstkalender betreffend den Zeitraum vom 22. November 2004 bis zum 5. Dezember 2004 vorgelegt hat, wonach er sich in dieser Zeit nicht bei der Insolvenzschuldnerin vor Ort befunden habe und deshalb nach dem 22. November 2004 auch keine Barleinlage mehr habe erfolgen können sowie zum anderen, dass ausweislich des Kalenders bereits am 1. Dezember 2004 die übertragene Sanierung der Insolvenzschuldnerin erfolgt sei, weshalb es einer Bareinlage in die Barkasse am 22. November 2004 oder danach nicht mehr bedurft habe. Aus Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 VwGO folgt keine Pflicht des Gerichts, jedes Vorbringen zu bescheiden. Einer Auseinandersetzung bedarf es nur mit wesentlichem Vortrag.

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2013

- 4 B 41/12 -, juris, m.w.N.

Ein solcher wesentlicher Vortrag liegt hier nicht vor. Der Kläger geht nämlich fehl in der Einschätzung, ihm sei allein mit der Vorlage seines Kalenders der Nachweis für eine planvolle Rückdatierung der Kostenrechnung auf den 25. Oktober 2004 durch die Beigeladene und damit für eine Unterschlagung gelungen. Es trifft - wie oben bereits dargelegt - unter Berücksichtigung des Inhalts der vom Kläger sonst noch vorgelegten Unterlagen ganz offenkundig nicht zu, dass die übertragene Sanierung der Insolvenzschuldnerin am 1. Dezember 2004 einen Barzufluss nach dem 22. November 2004 von vorneherein entbehrlich gemacht hätte, weil ausweislich des Barkassenbuchs der Insolvenzschuldnerin ein Barzufluss sogar noch am 30. November 2004 erfolgt ist. Ebenso wenig vermögen die Eintragungen in dem Kalender des Klägers den zwingenden Nachweis zu erbringen, dass nach dem 22. November 2004 keine Gelegenheit mehr für eine Geldübergabe bei der Insolvenzschuldnerin vor Ort bestanden habe, denn eine solche Gelegenheit hat ersichtlich bestanden. Ob der Kläger den für den 30. November 2004 nachgewiesenen Barzufluss, der schon wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs mit der Barauszahlung vom 22. November 2004 zusammenhängen könnte, entweder am 24. oder 25. November 2004 von D. aus, wo er sich an diesen Tagen aufgehalten hat, oder am 30. November 2004, dem Vortag des Berichtstermins am Amtsgericht N. , selbst getätigt hat oder ob ein Mitarbeiter des Klägers aus dem D1. Büro, für dessen Aktivitäten der Kalender des Klägers ohnehin keine Aussagekraft hat, das Geld in der Zeit zwischen dem 24. November 2004 bis zum 30.November 2004 übergeben hat, kann dahinstehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).