1

G r ü n d e:

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I.

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Im Dezember 2005 beantragte die Klägerin bei der Beklagten einen Bauvorbescheid für die Errichtung eines Lebensmittelmarktes mit Backshop auf einem Grundstück in M.          -X.        , das im Eigentum der Katholischen Kirchengemeinde I.    -K.    stand.

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Nach Zurückstellung mit Bescheid vom 27. März 2007 lehnte die Beklagte den Vorbescheidsantrag unter Hinweis auf eine zwischenzeitlich in Kraft getretene Veränderungssperre mit Bescheid vom 28. Februar 2008 ab.

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Mit ihrer am 27. März 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Februar 2008 zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zu den Fragen 1. - 4. aus dem Antrag vom

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7. Dezember 2005 auf Grundlage der damals eingereichten Antragsunterlagen zu erteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben.

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Nach Zulassung ihrer Berufung durch den Senat beantragt die Beklagte,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Nachdem das Vorhabengrundstück durch die Katholische Kirchengemeinde I.    -K.    mit Kaufvertrag vom 31. August 2011 an die Fa. C1.       & Co. KG verkauft worden ist, beantragt die Klägerin nunmehr,

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unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks an die Fa. C.       & Co. KG am 31. August 2011 zu erteilen,

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hilfsweise,

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dass die Beklagte verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 168 I "Gewerbegebiet Carl-E.        -Straße/ Einschränkung der Einzelhandelsnutzung" am 12. November 2009 zu erteilen.

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Dazu trägt die Klägerin u.a. vor, die Fortführung des Prozesses mit den Feststellungsanträgen diene der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens. Bei der Umstellung der Klage handele es sich nicht um eine Klageänderung i. S. v. § 91 VwGO; die Stellung der Feststellungsanträge sei entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne weiteres zulässig.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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II.

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Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die Klage ist unzulässig.

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Für das von der Klägerin ursprünglich verfolgte Verpflichtungsbegehren besteht jedenfalls nach der Veräußerung des Grundstücks an die Firma C.       & Co. KG im August 2011 kein Rechtsschutzinteresse mehr.

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Die Umstellung der Klage auf die im Schriftsatz der Klägerin vom 19. März 2012 formulierten Feststellungsanträge - die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom

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2. Oktober 2012 thematisierte Antragstellung in einer mündlichen Verhandlung kommt im Falle einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 130a VwGO naturgemäß nicht in Betracht - ist gleichfalls unzulässig. Bei der von der Klägerin vorgenommenen Umstellung der Klage von einer auf die Erteilung eines Bauvorbescheides gerichteten Verpflichtungsklage auf eine (Fortsetzungs)Feststellungsklage handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO. Eine Klageänderung kann im Berufungsverfahren nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz durch den obsiegenden Kläger nur im Wege der Anschlussberufung erfolgen,

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vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom

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28. August 1997  15 A 3432/94 , NVwZ 1999, 1252,

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die vorliegend nicht rechtzeitig eingelegt worden ist.

28

Der Übergang von einem Verpflichtungs zu einem Feststellungsbegehren entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setzt voraus, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird. Er darf daher das in der Anfechtungs oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne Weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage mithin nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst war.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992  7 C 24.91 , BVerwGE 89, 354 m. w. N. und vom 16. Mai 2007  3 C 8/06 , BVerwGE 129, 27.

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Daran fehlt es, wenn das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren einen anderen Zeitpunkt betrifft als das spätere Feststellungsbegehren. Bestandteil des Streitgegenstandes der Verpflichtungsklage ist lediglich die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt die Rechtsordnung verletzt. Eine Weiterführung des Verfahrens mit dem Antrag, die Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes sei rechtswidrig gewesen, ist daher auf Grundlage des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur zulässig, wenn der für eine solche Feststellung maßgebliche Zeitpunkt sich mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens deckt. Anderenfalls geht der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus. Richtet sich nach dem einschlägigen materiellen Recht die Begründetheit der Verpflichtungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, so muss auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag diesen Zeitpunkt betreffen. Weicht der Feststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der sich in zeitlicher Hinsicht auf das erledigende Ereignis bezieht, hiervon ab, so ist er nicht schon nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Vielmehr liegt dann eine Klageänderung vor, die nur unter den Voraussetzungen des § 91 VwGO zulässig ist.

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Vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007  3 C 8/06 , a.a.O. m. w. N.

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Die von der Klägerin angeführten älteren Entscheidungen des Bundeverwaltungsgerichts rechtfertigen nach Ansicht des beschließenden Senats keine andere Beurteilung. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Mai 1996 - 4 B 55/96 -, juris, behandelt die Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts und führt dazu aus, bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die auf eine Verpflichtungsklage folge, komme es auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an. Diese Auffassung liegt auch dem vorstehend formulierten Standpunkt zugrunde. Die Frage, ob und inwiefern die Umstellung einer Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungklage § 91 VwGO unterfällt, behandelt die Entscheidung jedenfalls ausdrücklich nicht. Soweit die Argumentation, die zu der entscheidungstragenden Aussage des Beschlusses vom 7. Mai 1996 - 4 B 55/96 - über den Beurteilungszeitpunkt führt, andere Schlussfolgerungen zum Anwendungsbereich des § 91 VwGO nahelegen mag, als sie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2007 - 3 C 8/06 - gezogen werden, folgt der beschließende Senat der jüngeren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Letzteres gilt auch im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1999 - 4 C 4/98 -, BRS 62 Nr. 175 = BauR 1999, 1153, wobei allerdings anzumerken ist, dass dort (auch) der auf den Zeitpunkt des (vor der mündlichen Verhandlung eingetretenen) erledigenden Ereignisses bezogene Antrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Verhältnis zu dem zuvor verfolgten Verpflichtungsbegehren ausdrücklich als Klageänderung angesprochen wird ( 1. b) aa) der Entscheidungsgründe). Die von der Klägerin schließlich angeführte Meinung von Schenke,

33

Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 113 Rdn. 110,

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nach der der Übergang vom Verpflichtungsbegehren zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren für jeden Zeitpunkt zwischen Klageerhebung und mündlicher Verhandlung ungeachtet der Voraussetzungen des § 91 VwGO zulässig sein soll, findet in keiner der erörterten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts eine Grundlage. Die Anwendung des § 91 VwGO führt auch nicht, anders als es in der zitierten Fundstelle anklingt, zu einer unangemessenen Beschränkung des Rechtsschutzes, weil nach dieser Norm - falls die übrigen Beteiligten nicht einwilligen - nicht mehr als die Sachdienlichkeit der Antragsumstellung erforderlich ist.

35

Die eingangs dargelegten Grundsätze finden auch im Bauprozess Anwendung. Die insoweit anzutreffende Gegenansicht,

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vgl. etwa Stuhlfauth, in: Bader u.a., VwGO, 5. Aufl.,

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§ 113 Rdn. 98 m. w. N.,

38

ist insbesondere mit einem Hinweis auf Art. 14 GG nicht tragfähig begründet. In Fällen der vorliegenden Art, in denen die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen beabsichtigt ist, wird der mit dem Feststellungsbegehren angestrebte (Sekundär-)Rechtsschutz unter Zugrundelegung der vom Senat befürworteten Auffassung weder versagt noch beschränkt; er wird nur - falls sich eine entsprechende Klageänderung im Einzelfall als unzulässig erweist - nicht durch das Verwaltungsgericht, sondern durch das ordentliche Gericht gewährt.

39

Hiervon ausgehend hat die Klägerin eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO vorgenommen, die unzulässig ist. Für das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren war nach dem einschlägigen materiellen Recht der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat maßgeblich. Das Feststellungsbegehren stellt hingegen auf den Zeitraum von Antragstellung bis zur Veräußerung des Vorhabengrundstückes an die Firma C.       & Co. KG bzw. ("hilfsweise") auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 168/I ab. Diese Änderung des Streitgegenstandes konnte nach den eingangs dargelegten Erwägungen nur nach Maßgabe des § 127 VwGO vorgenommen werden. Nach § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift, die hier am 1. Oktober 2010 erfolgt ist. Die in Rede stehende Klageänderung ist jedoch frühestens mit Schriftsatz der Klägerin vom 8. Februar 2012 vorgenommen worden. Einer Belehrung bedarf es nicht, um die Anschlussfrist in Lauf zu setzen. § 58 VwGO findet keine Anwendung, weil es sich bei der Anschließung nicht um einen Rechtsbehelf handelt.

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Vgl. etwa Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, § 127 Rdn. 10.

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Ungeachtet dessen lägen aber auch die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 VwGO vor, da nach Zustellung der Berufungsbegründung bis zum Eingang des klageändernden Schriftsatzes mehr als ein Jahr verstrichen ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass die Klägerin seit Eingang ihres Schriftsatzes vom 8. Februar 2012 am 10. Februar 2012 bei Gericht nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren verfolgt und der Streitwert infolgedessen auf die Hälfte zu reduzieren war (vgl. dazu Nr. 13 des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003, BauR 2003, 1383).