1

Gründe:

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Der Kläger begehrt mit der Klage die Verpflichtung des beklagten Landes, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er nicht erst im Juli 2009, sondern bereits im August 2007 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt worden.

3

Der am 5. August 1963 geborene Kläger legte im September 1990 die Diplomprüfung im Fachbereich Maschinenbau ab. Im Jahre 1994 wurde ihm von der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule (RWTH) B.      der akademische Grad eines Doktors der Ingenieurwissenschaften verliehen. Danach war er zeitweilig am Forschungszentrum K.      bzw. an der RWTH B.      beschäftigt. Ab 2004 ging er einer Tätigkeit als freiberuflicher Ingenieur nach.

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Im Mai 2005 bewarb sich der Kläger als sogenannter Seiteneinsteiger auf eine für die berufliche Fachrichtung Maschinentechnik ausgeschriebene Lehrerstelle beim Technischen Berufskolleg T.        . Nachdem die Bezirksregierung E.          (Bezirksregierung) mit Bescheinigung vom 8. Juli 2005 seine Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs in der ersten beruflichen Fachrichtung Maschinenbautechnik und in der weiteren beruflichen Fachrichtung Fertigungstechnik anerkannt hatte, schlossen die Beteiligten unter dem 18. Juli 2005 einen Arbeitsvertrag, durch den der Kläger für den Zeitraum vom 15. August 2005 bis zum 21. August 2007 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt wurde. Nach § 2 des Vertrages stand der Kläger zugleich in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis, auf das die "Ordnung des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen" (OVP-B) Anwendung fand. Nach § 9 Nr. 2 des Vertrages sollte dem Kläger bei Bewährung während der gesamten Vertragsdauer und nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung ab dem 22. August 2007 ein Dauerbeschäftigungsverhältnis angeboten werden.

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Mit Bescheid vom 19. Juli 2005 teilte die Bezirksregierung dem Kläger unter Bezugnahme auf einen Erlass des Finanzministeriums NRW vom 4. Juni 1963 mit, er werde im Hinblick auf die Möglichkeit der Verbeamtung nach erfolgreicher Weiterqualifizierung von der Rentenversicherungspflicht befreit. Durch Bescheid vom 16. August 2006 hob die Bezirksregierung die Befreiung des Klägers von der Rentenversicherungspflicht mit der Begründung wieder auf, seine Übernahme in das Beamtenverhältnis werde nach Erwerb der Lehramtsbefähigung im Jahr 2007 wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht mehr möglich sein, weil die Geltungsdauer des Mangelfacherlasses (Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000) mit Erlass vom 23. Juni 2006 (Az. 211-1.12.03.03-973, nachfolgend: Aufhebungserlass) um ein Jahr verkürzt worden sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007. Der Kläger erhob nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens hiergegen Klage, die durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2007 - 2 K 5418/06 - abgewiesen wurde.

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Unter Hinweis auf die zwischenzeitliche Ablegung der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs beantragte der Kläger mit Schreiben vom 21. Mai 2007 gleichwohl seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Bezirksregierung lehnte den Antrag durch Bescheid vom 25. Mai 2007 mit der Begründung ab, durch § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrages sei dem Kläger bei Bewährung während der Vertragsdauer und Bestehen des Zweiten Staatsexamens ab dem 22. August 2007 (lediglich) ein "Dauerbeschäftigungsverhältnis" angeboten worden. Diese Formulierung sei bewusst gewählt worden, um offen zu lassen, ob es sich dabei um eine Weiterbeschäftigung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis handeln würde. Der Kläger habe das maßgebende laufbahnrechtliche Höchstalter von 35 Jahren überschritten. Der Mangelfacherlass könne nicht mehr angewendet werden, da er zwischenzeitlich aufgehoben worden sei. Am 14. Juni 2007 schlossen die Bezirksregierung und der Kläger einen Arbeitsvertrag, durch den der Kläger ab dem 22. August 2007 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt wurde.

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Unter dem 19. Juni 2007 erhob der Kläger - wie zuvor angekündigt - Widerspruch gegen den Bescheid vom 25. Mai 2007. Er wies in seiner insgesamt 14 Seiten umfassenden Widerspruchsbegründung unter anderem darauf hin, er erfülle auch unter Berücksichtigung der jetzt geltenden Erlasslage die beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Er sei zum Schuljahresbeginn 2005/2006 als Lehrkraft in den Schuldienst eingestellt worden, unterrichte 18,5 Stunden in der Woche und nehme berufsbegleitend mit 7 Stunden am Vorbereitungsdienst teil. Zum Zeitpunkt der Unterbreitung des Einstellungsangebotes habe der Mangelfach-Erlass eine allgemeine Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 zugelassen. Auf Grund der damals geltenden Rechtslage habe er im Vertrauen auf die Einstellungsbedingungen seine gut dotierte freiberufliche Tätigkeit aufgegeben und sei in den Schuldienst gewechselt. Noch bis zum 21. August 2006 habe das Schulministerium Bewerber mit einer nach dem Mangelfacherlass bis zum Schuljahr 2007/2008 möglichen Übernahme in das Beamtenverhältnis beworben. Zudem sei dem Erlass vom 23. Juni 2006 zu entnehmen, dass der Mangelfacherlass letztmalig für die in den Ausschreibungsverfahren zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte gelte. Er sei hingegen bereits im 4. Ausschreibungsverfahren im Schuljahr 2004/2005 eingestellt worden. Zudem blieben ausweislich des Aufhebungserlasses rechtlich verbindliche Einstellungszusagen unberührt. Nicht zuletzt müsse der Grundsatz der Gleichbehandlung mit den im Rahmen der "1000-Stellen-Aktion" eingestellten Lehrkräften gelten. Er, der Kläger, könne Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen, der aus der durch den vorangegangenen Mangelfacherlass ausgehenden Selbstbindung der Verwaltung resultiere. Schließlich stehe ihm ein Anspruch auf Zusicherung zu.

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Den Widerspruch wies die Bezirksregierung durch Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2007 mit der Begründung zurück, der Kläger habe die Höchstaltersgrenze überschritten und eine Ausnahmemöglichkeit sei nach Aufhebung des Mangelfacherlasses nicht mehr gegeben.

9

Auf die hiergegen gerichtete Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 27. März 2008 - 2 K 2958/07 - das beklagte Land zur Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe. Zur Begründung führte es im Wesentlichen - zusammengefasst - aus: Der Kläger habe nach Art. 33 Abs. 2 GG und den zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen Vorschriften des Landesbeamtengesetzes einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis, weil er die beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Er habe zwar im Zeitpunkt der unbefristeten Einstellung im August 2007 die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nach § 6 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 - nachfolgend: LVO NRW a.F.) überschritten. Er habe aber nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze, weil er mit seinem Lehramt und seiner beruflichen Fachrichtung Maschinenbautechnik den Regelungen des eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gewährenden Mangelfacherlasses unterfalle. Die vorzeitige Aufhebung des Mangelfacherlasses durch Erlass vom 23. Juni 2006 könne seinem Einstellungsbegehren nicht entgegengehalten werden, weil die Verkürzung der Geltungsdauer mit dem Gebot des Vertrauensschutzes nicht vereinbar sei. Er habe sich aufgrund von Veröffentlichungen des Schulministeriums und der weiteren Schulaufsichtsbehörden, etwa über das Internetportal "LEO" und in einer Broschüre des Schulministeriums, sowie insbesondere deshalb auf die Fortgeltung der Mangelfachregelung bis zum Zeitpunkt der in Aussicht gestellten Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses im August 2007 verlassen dürfen, weil noch gut einen Monat vor Abschluss des Arbeitsvertrages vom 18. Juli 2005 das Schulministerium mit Erlass vom 15. Juni 2005 die zeitliche Geltungsdauer der Mangelfachregelung gerade "mit Blick auf die Seiteneinsteiger" konkretisiert habe "bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008". Sein - des Klägers - hiernach schutzwürdiges Vertrauen sei von ihm auch nach außen erkennbar betätigt worden und hinreichend gewichtig. Er habe, mitten in seinem angestammten Beruf stehend, seine Lebensplanung völlig geändert und seine bisherige berufliche Orientierung als gut dotierter freier Mitarbeiter von Industrieunternehmen und der RWTH B.      aufgegeben. Das hätte er nicht getan, wenn er nicht davon hätte ausgehen können, verbeamtet zu werden. Diesem schutzwürdigen Vertrauen stehe kein gleich gewichtiges Interesse des Erlassgebers gegenüber. Das gelte auch in Ansehung des öffentlichen Interesses an der sparsamen Verwaltung öffentlicher Mittel.

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Der erkennende Senat lehnte den Antrag des beklagten Landes auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 durch Beschluss vom 5. Juni 2009 - 6 A 1163/08 - mit der Begründung ab, das sich ausschließlich mit den Auswirkungen der Aufhebung des Mangelfacherlasses befassende Vorbringen des beklagten Landes gehe ins Leere, weil dieser Erlass die Wirksamkeit der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze voraussetze. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber mit Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - (BVerwGE 133, 143) die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. als unwirksam angesehen.

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Daraufhin wurde der Kläger am 1. Juli 2009 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt.

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Mit Scheiben an die Bezirksregierung vom 15. Juli 2009 und vom 17. September 2009 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf das der Klage auf Übernahme in das Beamtenverhältnis stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er bereits im Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden. Der zuständige Sachbearbeiter habe schuldhaft gehandelt, weil er den ihm, dem Kläger, zustehenden Vertrauensschutz nicht erkannt bzw. beachtet habe. Der Schadensersatzanspruch bestehe jedenfalls ab Zustellung des Urteils vom 27. März 2008, da das beklagte Land nicht davon habe ausgehen können, dass das OVG NRW diese Entscheidung abändere.

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Die Bezirksregierung lehnte den Schadensersatzantrag durch Bescheid vom 21. Oktober 2009, dem Kläger zugestellt am 26. Oktober 2009, mit folgender Begründung ab: Es fehle an einem Verschulden des Bediensteten, der seinerzeit den Übernahmeantrag beschieden habe. Als fahrlässige Pflichtverletzung vorwerfbar sei eine unrichtige Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung nur, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstoße und damit verfehlt sei. Hiernach sei es nicht als Verschulden anzulasten, wenn in den die Übernahme ablehnenden Bescheiden die in dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 angenommene Vertrauensschutzposition nicht anerkannt worden sei. Es handele sich um eine strittige Rechtsfrage, die auch durch die Entscheidung des OVG NRW vom 5. Juni 2009 nicht geklärt worden sei.

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Der Kläger hat am 26. November 2009 die vorliegende Klage erhoben. Zu ihrer Begründung hat er vorgetragen: Der Schadensersatzanspruch, für dessen Geltendmachung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei, ergebe sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG. Auf der Grundlage des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 und des Beschlusses des OVG NRW vom 5. Juni 2009 stehe fest, dass er bereits im August 2007 statt in ein Angestelltenverhältnis in ein Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden müssen. Dies sei kausal für den Eintritt des im Klageantrag bezeichneten Schadens gewesen. Ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis hätte im Übrigen auch dann bestanden, wenn die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Höchstaltersgrenze keine Gültigkeit besitze, bereits damals getroffen gewesen wäre. Es liege auch ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten vor, weil der zuständige Sachbearbeiter bei der gebotenen gewissenhaften rechtlichen Prüfung die mit der Ablehnung des Übernahmeantrags verbundene Verletzung seiner schutzwürdigen Vertrauensposition festgestellt hätte. Er, der Kläger, habe sich bereits in dem vorangegangenen Verfahren bezüglich der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht auf den Standpunkt gestellt, dass von einer Verletzung eines Vertrauenstatbestandes ausgegangen werden müsse. Zudem habe das erkennende Gericht in jenem Verfahren mit Verfügung vom 23. Januar 2007 und im Rechtsgespräch der mündlichen Verhandlung auf derartige Gesichtspunkte hingewiesen. Auch auf Seite 11 des Urteils vom 27. März 2007 habe das Gericht darauf verwiesen, dass sich für die Gruppe der Seiteneinsteiger die Frage der Rechtmäßigkeit der Änderung des Mangelfacherlasses stelle. Er, der Kläger, habe Vertrauensschutz schließlich in dem Verwaltungsverfahren und in dem Widerspruchsverfahren betreffend seinen Übernahmeantrag vom 21. Mai 2007 geltend gemacht. Die für ihn sprechenden Vertrauensgesichtspunkte hätten im Übrigen auf der Hand gelegen. Aus keinem der Bescheide gehe jedoch auch nur ansatzweise hervor, dass das beklagte Land sich mit diesem Rechtsstandpunkt überhaupt auseinandergesetzt habe. Selbst im Klageverfahren - 2 K 2958/07 - seien keine Ausführungen hierzu gemacht worden, obwohl er in seiner Klagebegründung alle Vertrauensschutzgesichtspunkte nochmals angeführt habe. Die Prüfung der Vereinbarkeit einer Erlassregelung mit höherrangigem Recht gehöre aber aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes jedenfalls dann zur Standardprüfung, wenn ein Anspruchsteller insoweit immer wieder die Verletzung höherrangigen Rechts moniere. Sein Vorbringen hätte bei dem zuständigen Sachbearbeiter zumindest Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit wecken und ihn dazu veranlassen müssen, diese rechtlichen Zweifel mit dem Schulministerium zu erörtern. Dann wäre aufgefallen, dass die kleine Gruppe der Seiteneinsteiger unter Verletzung ihres Vertrauens einfach unter die großen Räder der allgemeinen Aufhebung der Ausnahmeregelung geraten sei. Schon das pflichtwidrige Unterbleiben der Prüfung der entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte (hier: des Vertrauensschutzes) begründe ein Verschulden im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB. Hiernach stehe ihm seit dem 1. August 2007, spätestens seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008, ein Schadensersatzanspruch zu. Denn jedenfalls zu letzterem Zeitpunkt hätte aus den Gründen der Entscheidung eine Verbeamtung erfolgen müssen. Der Antrag des beklagten Landes auf Zulassung der Berufung sei aussichtslos gewesen. Soweit das beklagte Land nunmehr unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts auf die Rechtswidrigkeit des Mangelfacherlasses abstelle, lasse es zum einen außer Acht, dass auf der Grundlage des Mangelfacherlasses während seiner gesamten Geltungsdauer Lehrkräfte zum Eintritt in den Schuldienst bewegt und auch tatsächlich eingestellt worden seien. Zum anderen sei das, was seitens des beklagten Landes nunmehr vorgetragen werde, nicht Gegenstand der damaligen Ablehnung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gewesen, worauf es im vorliegenden Zusammenhang aber allein ankomme. Im Übrigen wäre er im August 2007 ohnehin verbeamtet worden, wenn bereits damals höchstrichterlich entschieden gewesen wäre, dass die Höchstaltersgrenze keine Gültigkeit mehr besitze.

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Der Kläger hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E.          vom 21. Oktober 2009 zu verpflichten, ihn, den Kläger, im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits im August 2007, spätestens im April 2008, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat ausgeführt: Es sei bereits nicht obergerichtlich entschieden, ob dem Kläger, wie das Verwaltungsgericht meine, aus Gründen des Vertrauensschutzes ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zugestanden habe. Rückblickend betrachtet sei die Entscheidung der Sachbearbeiterin, nicht noch weitere Ausnahmeregelungen zu veranlassen, sogar im Sinne der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 gewesen. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe gerade die Praxis des beklagten Landes beanstandet, Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze statt durch materielles Gesetz durch schwer durchschaubare Erlasse zu regeln. Es könne aus diesem Grund auch nicht die Rede davon sein, dass bei der Ablehnung der Einstellung des Klägers im Jahr 2007 die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und somit schuldhaft gehandelt worden sei.

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Mit Urteil vom 16. Februar 2011, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Das Gericht hat unter anderem ausgeführt, das beklagte Land habe den Anspruch des Klägers auf fehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsantrag aus Art 33 Abs. 2 GG verletzt. Zu dessen Gunsten könne unterstellt werden, dass ihm durch die verzögerte Einstellung in das Beamtenverhältnis ein Schaden entstanden ist, etwa weil ihm als angestelltem Lehrer in der Zeit von August 2007 bis Juni 2009 geringere Nettobezüge zugestanden haben dürften. Der Schadensersatzanspruch bestehe gleichwohl nicht, weil der eingetretene Schaden nicht auf einem Verschulden des beklagten Landes beruhe. Das beklagte Land hätte allerdings aufgrund seiner Verpflichtung zu einer gewissenhaften und sorgfältigen rechtlichen und tatsächlichen Prüfung Veranlassung gehabt, sich auch mit der Frage des Vertrauensschutzes näher zu befassen. Ein Verschulden bei der Entscheidungsfindung reiche aber zur Feststellung eines Verschuldens nicht aus. Vielmehr sei im Rahmen eines auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Schadensersatzanspruchs darüber hinaus die Feststellung erforderlich, dass die getroffene Entscheidung als solche, also deren Ergebnis, vorwerfbar falsch sei. Die Entscheidung des Sachbearbeiters stelle sich indessen nachträglich als im Ergebnis vertretbar dar.

21

Gegen das ihm am 23. Februar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23. März 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und diese am 26. April 2011 (Dienstag nach Ostern) begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. April 2012 zugelassen.

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Zur Begründung seiner fristgerecht begründeten Berufung bezieht sich der Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen und macht ferner geltend:

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Dem Verwaltungsgericht sei nicht zu folgen, wenn es annehme, das festzustellende Versäumnis bei der Prüfung des Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, also ein Verschulden bei der Entscheidungsfindung, reiche zur Feststellung eines Verschuldens nicht aus und im Rahmen eines auf Art. 33 Art. 2 GG gestützten Schadensersatzanspruchs sei darüber hinaus die Feststellung erforderlich, dass die getroffene Entscheidung als solche, also deren Ergebnis, vorwerfbar falsch sei. Es könne nicht darauf ankommen, ob sich eine Entscheidung des Sachbearbeiters "nachträglich als im Ergebnis vertretbar" darstelle. Bei der anzustellenden Hypothese könne schon nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob der Sachbearbeiter, wenn er denn den Vertrauensschutz im Zeitpunkt der Abfassung der Bescheide geprüft hätte, nicht zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass für ihn, den betroffenen Kläger, der Vertrauensschutz durchgreifen müsse. Dies sei nicht ausgeschlossen, so dass das Defizit in den Ausgangsbescheiden den Ausschlag für die Bejahung des Verschuldens geben müsse. Wenn es für ausreichend gehalten würde, dass sich ein Ergebnis nachträglich als vertretbar herausstelle, wäre es überdies den Behörden immer möglich, elementare Begründungsfehler in den Ausgangsbescheiden dadurch zu heilen, dass eine irgendwie geartete, noch vertretbare Lösung im Klageverfahren dafür herhalten müsse, das Verschulden zu beseitigen. Es sei auch unerheblich, ob sich der Sachbearbeiter an eine Weisung des Schulministeriums gebunden gefühlt habe. Wäre dies richtig, dann wäre jede entgegenstehende Weisung, auch wenn sie noch so eklatant rechtsfehlerhaft wäre, ein Freibrief für einen Behördenvertreter, fehlerhafte Entscheidungen zu treffen. Dass dies das Verschulden im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch ausräume, könne nicht sein. Im Übrigen sei die getroffene Entscheidung auch nicht im Ergebnis vertretbar.

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Es sei auch nicht richtig, dass die Kammer zu der Auffassung, dass ihm, dem Kläger, Vertrauensschutz zuzubilligen sei, erst auf der Grundlage einer in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht schwierigen und komplexen Prüfung gelangt sei. Vielmehr handele es sich um eine schulmäßige Prüfung der unechten Rückwirkung der Aufhebung des Mangelfacherlasses. Diese Prüfung habe lediglich aus den Feststellungen bestanden, dass für ihn, den Kläger, durch die Mangelfachregelung eine Ausnahme für die Verbeamtung gegeben gewesen sei und der Aufhebungserlass vom 22. Juni 2003 im Nachhinein seine Rechtsposition entwertet habe. Die weitere Schlussfolgerung, dass seine Bestandsinteressen gewichtiger seien als die Veränderungsgründe des Erlassgebers, sei in tatsächlicher Hinsicht weder schwierig noch komplex zu prüfen gewesen. Die Tatsache, dass auch das beklagte Land hinsichtlich der Verbeamtung von etwa 89 überalterten Lehrern diese Problemgruppe als nicht entscheidend für die Haushaltskonsolidierung angesehen habe, sei ebenso einfach in die Entscheidung einzubeziehen gewesen.

25

Jedenfalls stehe ihm, dem Kläger, nach Zustellung des Urteils der Kammer vom 27. März 2008 - 2 K 2958/07 - der Schadensersatzanspruch zu. Es sei selbstverständlich dem beklagten Land unbenommen, das Rechtsmittel zu führen. Es müsse jedoch das Risiko tragen, bei einer bestätigenden Entscheidung des OVG NRW für die entgangenen Besoldungszahlungen Schadensersatz zu leisten. Ansonsten würde eine Behörde durch Führung eines Rechtsmittels immer die für sie nachteiligen Wirkungen eines erstinstanzlichen Urteils verzögern bzw. ausschließen können.

26

Der Kläger beantragt sinngemäß,

27

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E.          vom 21. Oktober 2009 zu verpflichten, ihn - den Kläger - im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits im August 2007, spätestens im April 2008, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

28

Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

30

Es trägt vor: Eine Pflichtverletzung in Form einer nicht den Anforderungen genügenden Rechtsprüfung liege nicht vor. Zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung sei der Amtswalter an die damals gültige LVO NRW gebunden gewesen, die eine Verbeamtung wegen der Höchstaltersregelung nicht ermöglicht habe. Der Mangelfacherlass, der Ausnahmen zum Höchstalter geregelt habe, sei aufgehoben gewesen. Es sei keinerlei Ermessen eingeräumt gewesen, dessen Handhabung kritisiert werden könnte. Der Amtswalter habe somit über keinerlei Rechtsgrundlage verfügt, die ihm die Vornahme der Verbeamtung gestattet hätte. Das Ministerium für Schule und Weiterbildung NRW habe mit Erlass vom 10. Januar 2007 Argumentationshilfen - unter anderem zur Frage des Vertrauensschutzes - im Zusammenhang mit der Aufhebung des Mangelfacherlasses zur Verfügung gestellt. Dort sei darauf hingewiesen, dass die Wahl des Lehrerberufs im Vertrauen auf eine spätere Verbeamtung nicht in den Schutzbereich des Prinzips des Vertrauensschutzes falle. Auch ein Verstoß gegen das Rückwirkungsprinzip sei nicht erkannt worden. Der Umstand, dass der Widerspruchsbescheid "gegebenenfalls" unzureichend begründet gewesen sei, belege keinen Mangel an rechtlicher Prüfungssorgfalt, zumal Gründe - wie geschehen - im Gerichtsverfahren nachgeschoben werden könnten. Für eine "sorgfältige rechtliche Prüfung" könne nicht verlangt werden, dass sich ein Sachbearbeiter über die bestehende Verordnungs- und Erlasslage hinwegsetzen und eigene Erwägungen aus Vertrauensschutzaspekten anstellen müsse, die zu einer von der Entscheidungspraxis aller übrigen Bezirksregierungen abweichenden Entscheidung führe. Ein solcher Haftungsmaßstab sei überhöht. Es würde die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Frage stellen, wenn Rechtsanwender gezwungen wären, bei jeder Entscheidung das bindende Recht in Frage zu stellen. Der Amtswalter sei an die Verordnungs- und Erlasslage gebunden. Von einem Sachbearbeiter könne nicht erwartet werden, dass er Erwägungen anstelle, die selbst von den Verwaltungsgerichten als rechtlich hochkomplex und schwierig angesehen und unterschiedlich beurteilt würden. Das Verwaltungsgericht habe zudem vertiefte Erwägungen zum Vertrauensschutz erstmalig mit den Urteilen vom 20. November 2007 (u. a. Az. 2 K 1313/07) - also fünf Monate nach der Widerspruchsentscheidung - dargelegt. Der Hinweis im Urteil vom 27. März 2007 zur Befreiung von der Rentenversicherungspflicht sei noch ergebnisoffen gewesen.

31

Die Beteiligten sind zur Möglichkeit der Entscheidung gemäß § 130a VwGO angehört worden.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakten 2 K 5418/06 und 2 K 2958/07 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

33

II.

34

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

35

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die Bezug genommen wird, zulässig und ferner auch begründet. Der Kläger hat Anspruch darauf, in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er im August 2007 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden. Soweit der Bescheid der Bezirksregierung E.          vom 21. Oktober 2009 dem entgegensteht, ist er rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

36

Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Verbeamtung, wie er geltend gemacht wird, setzt voraus, dass der Dienstherr den aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. dessen einfachgesetzlichen Konkretisierungen folgenden Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis. Dazu, dass der Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsantrag aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie der entsprechende Schadensersatzanspruch nicht nur dem Bewerber um ein höheres Amt, sondern auch dem Bewerber zustehen kann, der noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes steht und sich um ein Eingangsamt bemüht, kann auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden.

37

Die genannten Voraussetzungen sind erfüllt. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils der Kammer vom 27. März 2008 - 2 K 2958/07 - steht zunächst gemäß § 121 Nr. 1 VwGO auch im Rahmen der Prüfung des Schadensersatzanspruchs zwischen den Beteiligten verbindlich fest, dass dem Kläger ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis bereits im August 2007 zustand. Mit einem stattgebenden Urteil auf eine Verpflichtungsklage hin wird mit Rechtskraftwirkung verbindlich festgestellt, dass die Ablehnung bzw. Unterlassung des in Frage stehenden Verwaltungsakts rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzt hat.

38

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 121 Rn. 21a.

39

Demnach folgt die Pflichtverletzung daraus, dass das Land dem Verbeamtungsbegehren des Klägers nicht bereits im August 2007 entsprochen hat.

40

Die Pflichtverletzung war ferner schuldhaft. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Dabei ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann, d.h. auf die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die Führung des übernommenen Amtes bei durchschnittlichen Anforderungen erforderlich sind. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung zu bilden. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist.

41

Vgl. BVerwG, etwa Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140.

42

Dabei sind ausschließlich die Überlegungen zu berücksichtigen, die der Sachbearbeiter seiner Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegt hat. Genügten diese nicht den genannten Anforderungen, lässt sich der Sorgfaltspflichtverstoß nicht mit der hypothetischen Erwägung bestreiten, dass er aufgrund einer den Sorgfaltsanforderungen genügenden Prüfung zum selben fehlerhaften, wenn auch vertretbaren Ergebnis hätte kommen können.

43

Diesen Voraussetzungen ist nicht entsprochen. Eine den Anforderungen genügende Rechtsprüfung ist nicht vorgenommen worden.

44

Das ergibt sich allerdings, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, nicht bereits daraus, dass für das beklagte Land handelnde Amtswalter die Bestimmungen der LVO NRW a.F. über die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze zugrunde gelegt haben, obwohl diese den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - zufolge unwirksam waren. Denn vor diesen Entscheidungen entsprach es der allgemeinen Rechtsansicht, dass die Bestimmungen der LVO NRW a.F. über die Höchstaltersgrenze einschließlich der Ausnahmebestimmungen und der diese ergänzenden Erlasse mit höherrangigem Recht vereinbar seien.

45

Angesichts der Gegebenheiten des streitgegenständlichen Einzelfalls hatten die für das beklagte Land handelnden Amtswalter indessen aufgrund der Verpflichtung zu einer gewissenhaften und sorgfältigen rechtlichen und tatsächlichen Prüfung Veranlassung, sich mit der Frage des Vertrauensschutzes näher zu befassen. Der Kläger hat seinerzeit in einem vierzehnseitigen Anwaltsschriftsatz mit eingehender Begründung ein schutzwürdiges Vertrauen auf Verbeamtung eingefordert. Er hat dabei unter anderem darauf hingewiesen, dass der Mangelfacherlass zum Zeitpunkt der Unterbreitung des Einstellungsangebotes eine allgemeine Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 zugelassen und er aufgrund der damals geltenden Rechtslage im Vertrauen auf die Einstellungsbedingungen seine gut dotierte freiberufliche Tätigkeit aufgegeben habe und in den Schuldienst gewechselt sei. Noch bis zum 21. August 2006 habe das Schulministerium Bewerber mit einer nach dem Mangelfacherlass bis zum Schuljahr 2007/2008 möglichen Übernahme in das Beamtenverhältnis beworben. Zudem sei dem Erlass vom 23. Juni 2006 zu entnehmen, dass der Mangelfacherlass letztmalig für die in den Ausschreibungsverfahren zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte gelte. Er sei hingegen bereits im 4. Ausschreibungsverfahren im Schuljahr 2004/2005 eingestellt worden. Zudem blieben ausweislich des Aufhebungserlasses rechtlich verbindliche Einstellungszusagen unberührt. Überdies müsse der Grundsatz der Gleichbehandlung mit den im Rahmen der "1000-Stellen-Aktion" eingestellten Lehrkräften gelten. Er könne Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen, der aus der durch den vorangegangenen Mangelfacherlass ausgehenden Selbstbindung der Verwaltung resultiere.

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Die handelnden Amtswalter haben bei ihrer Entscheidung all dies und insbesondere den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gleichwohl allenfalls ansatzweise in den Blick genommen. Schon der Ausgangsbescheid vom 25. Mai 2007 lässt lediglich über den Hinweis auf die "bewusst offen gelassene" Formulierung unter § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrages in einem Halbsatz erkennen, dass das Bestehen einer Vertrauensgrundlage in den Blick genommen worden ist. Dem Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2007, der gemäß der auf Verpflichtungsklagen analog anwendbaren Vorschrift des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblich ist,

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vgl. VGH Bd.-Württ., Urteil vom 6. Oktober 1983 - 11 S 1437/83 -, DÖV 1984, 214; Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 79 Rn. 1,

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ist eine - zumal eine zureichende - Auseinandersetzung mit den umfassend dargelegten Umständen des Falls des Klägers nicht zu entnehmen. Der Widerspruchsbescheid enthält dazu keinerlei Erwägungen. Die Begründung für die Zurückweisung des Widerspruchs erschöpft sich vielmehr in dem Satz, der Kläger habe die Höchstaltersgrenze überschritten und eine Ausnahmemöglichkeit sei nach Aufhebung des Mangelfacherlasses nicht mehr gegeben. Angesichts dessen kommt es nicht entscheidend darauf an, wann das Verwaltungsgericht die Problematik erstmals eingehend thematisiert hat.

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Die vom beklagten Land insoweit vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Für die Frage einer den vorbezeichneten Sorgfaltsanforderungen genügenden Prüfung ist die ohnehin vergröbernde Behauptung, Gründe könnten im Gerichtsverfahren nachgeschoben werden, ohne Belang. Das beklagte Land macht nicht geltend, es sei tatsächlich eine sorgfältige Prüfung erfolgt, die in den Bescheiden lediglich nicht zum Ausdruck gekommen sei, sondern im Gegenteil, eine solche Prüfung könne nicht verlangt werden. Im Streitfall unbehelflich ist es weiter, wenn das beklagte Land vorbringt, für eine sorgfältige rechtliche Prüfung könne nicht erwartet werden, dass ein Sachbearbeiter bei jeder Entscheidung das bindende Recht in Frage stellen und sich über die bestehende Verordnungs- und Erlasslage hinwegsetzen müsse. Das Vorbringen geht an den Gegebenheiten des Streitfalls vorbei, in dem der Kern des Sorgfaltsverstoßes darin liegt, dass die eingehend und mit beachtlichen Argumenten begründeten Vertrauensschutzerwägungen des Klägers allenfalls ganz oberflächlich in den Blick genommen worden sind. Zudem ist anerkannt, dass die Selbstbindung der Verwaltung durch (ermessenslenkende) Verwaltungsvorschriften Abweichungen in Ausnahmefällen zugänglich und insofern weniger strikt ist als die durch Gesetze und Verordnungen bewirkte Bindung.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163; Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 114 Rn. 42.

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Für den Schadensersatzanspruch ist es unerheblich, ob das beklagte Land auch bei pflichtgemäßer, sorgfältiger Arbeitsweise möglicherweise ohne Verschulden zu dem - hier als unrichtig feststehenden - Ergebnis hätte gelangen können, dass dem Kläger keine Ausnahme von dem Höchstalter zu gewähren war. Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt voraus, dass die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch - kumulativ - aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden war.

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Vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1992 - III ZR 220/90 -, BGHZ 119, 365; vom 28. September 1993 - III ZR 91/92 -, NVwZ 1994, 409, mit weiteren Nachweisen; vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 -, NJW 1994, 3158; vom 13. Juli 1995 - III ZR 160/94 -, juris; Zimmerling in jurisPK-BGB, 4. Auflage 2008, § 839 Rn. 131; Papier in MK Band 5, 4. Auflage 2004, § 839 Rn. 289.

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Der Anspruch entfällt folglich nicht deshalb, weil die Behörde - wenn sie die hier pflichtwidrig unterlassene Prüfung vorgenommen hätte - ohne Schuldvorwurf zu demselben (unzutreffenden) Ergebnis hätte gelangen können. Da der Fahrlässigkeits- oder Vorsatzvorwurf an ein Verhalten anknüpft, lässt sich auch nicht argumentieren, zwar sei das Verhalten des Amtswalters sorgfaltswidrig, nicht aber dessen Ergebnis.

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Eine Verletzung der Schadensabwendungspflicht (Rechtsgedanke aus § 839 Abs. 3 BGB) ist dem Kläger, der gegen die Ablehnung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe jeweils rechtzeitig Widerspruch und Klage erhoben und seine rechtlichen Möglichkeiten damit genutzt hat, nicht vorzuwerfen. Die Berechnung des entstandenen Schadens ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Nr. 1 GKG.