Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2449/11

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Die Klägerin trägt zunächst vor, das Verwaltungsgericht habe nicht hinreichend überprüft, ob den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 aufgestellten Anforderungen genüge getan sei. Das betreffe die vorzunehmende Gewichtung der Bedeutung der Altersgrenze für das Lebenszeitprinzip durch den Verordnungsgeber. Dabei könne das Interesse an der ausgewogenen Altersstruktur nur auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung berücksichtigt werden. Auch habe der Verordnungsgeber die empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes durch die Altersgrenzen – abhängig von Art und Umfang der Ausnahmen – in seine Überlegungen einzustellen. Dass die Höchstaltersgrenze für den einfachen, mittleren, gehobenen und höheren Dienst einheitlich auf 40 Jahre angehoben worden sei, berücksichtige ebenfalls nicht die Eckdaten des Bundesverwaltungsgerichts.

Die geltend gemachten Einwände greifen nicht durch. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 28. März 2011

- B 48.11 -, juris,

festgestellt, die Einstellungsaltersgrenze gemäß § 6, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW sei mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Es führt dazu im Einzelnen aus:

„Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. darf als Laufbahnbewerber für die Laufbahnen an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Eine derartige Einstellungsaltersgrenze schränkt den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) ein, dessen Geltung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein Eignungsmerkmal sein, wenn die Annahme berechtigt ist, dass ein Bewerber typischerweise den Anforderungen eines Amtes nicht mehr genügt, wenn er ein bestimmtes Alter überschreitet (vgl. zum Polizeivollzugsdienst BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44; zum Feuerwehrdienst EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 – Rs. C-229/08 Wolf -, NVwZ 2010, 244). Im Übrigen können Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz nur einschränken, soweit sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen (Urteil vom 19. Februar 2009 – BVerwG 2 C 18.07 – BVerwGE 133, 143 (145 f.) = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6).

Gemessen an diesen Anforderungen ist das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres (§ 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F.) nicht zu beanstanden. Das Lebensalter stellt für den Lehrerberuf zwar kein Eignungsmerkmal dar. Die Regelung ist jedoch gerechtfertigt. Sie beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Der mit ihr verfolgte Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen, bringt die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze des Leistungsgrundsatzes sowie des Lebenszeitprinzips in einen angemessenen Ausgleich. Der Verordnungsgeber hat den ihm zukommenden Spielraum bei der Festlegung einer Altersgrenze auch nicht überschritten. Er war auch nicht daran gehindert, die bisherige Staffelung von Altersgrenzen durch eine einfachere Regelung zu ersetzen; der Umstand, dass die Gesetzesbegründung möglicherweise nicht alle maßgeblichen Aspekte ausdrücklich benennt, rechtfertigt nicht die Annahme, die getroffene Regelung stehe im Widerspruch zu übergeordnetem Recht. Im Übrigen ist die Verhältnismäßigkeit des normierten Höchstalters durch mehrere dem Gesetzesvorbehalt entsprechende Ausnahmemöglichkeiten gesichert. § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. sind auch am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des Unionsrechts nicht zu beanstanden (vgl. zum AGG und zur Richtlinie 2000/78/EG, bezogen auf die alte Fassung der LVO NRW, Urteil vom 19. Februar 2009, a.a.O., S. 146 ff.).“

Vergleichbares hat der beschließende Senat in einer Reihe von Entscheidungen,

vgl. Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/08, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, NVwZ-RR 2010, 992, und Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 -, juris, und vom 29. Dezember 2010 - 6 A 1370/10 -, juris,

ausgeführt. Im Übrigen schließt er sich der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts an.

Inzwischen hat das Bundesverwaltungsgericht auch in den Revisionsverfahren, auf die zur Begründung des Zulassungsantrags im Wesentlichen hingewiesen wird, mit Urteilen vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10, 79.10 und 2.11 –, juris, entschieden, dass die Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung von Lehrern in Nordrhein-Westfalen wirksam, insbesondere mit Verfassungsrecht und Europarecht vereinbar ist. Die Klägerin dringt mithin auch mit dem diesbezüglichen Vorbringen nicht durch. Der Antrag, das Verfahren „bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Sprungrevisionen, die das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen zugelassen hat, ruhend zu stellen bzw. auszusetzen“, geht ins Leere.

Die Klägerin macht weiter geltend, an der vom Bundesverwaltungsgericht kritisierten Voraussetzungslosigkeit der in das Ermessen der Verwaltung gestellten Ausnahmen habe sich durch die Neufassung des § 84 LVO NRW kaum etwas geändert. Die geforderte Normenklarheit werde nach wie vor nicht erzielt.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung folgen aus diesem Vorbringen ebenfalls nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu diesem Aspekt in seinem oben bereits zitierten Beschluss vom 28. März 2011 ausgeführt:

„Die Neufassung der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung ermöglicht eine Überschreitung der Altersgrenze zunächst in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr, wegen der Geburt oder Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass die Verwaltung insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen hätte (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n.F., vgl. Urteil vom 19. Februar 2009, a.a.O., S. 152 f.). Zudem ist die Altersgrenze zugunsten von schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten behinderten Menschen auf 43 Jahre festgesetzt (vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 – BVerwG 2 C 55.07 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 7). In Fällen, in denen eine Verbeamtung an Verhaltensweisen der Bewerber scheitern würde, die im öffentlichen Interesse liegen, ist damit ein nicht der freien Entscheidung der Verwaltung überlassener Ausgleich geschaffen worden.

Zusätzlich können nach § 84 Abs. 2 Nr. 1 LVO NRW n.F. Ausnahmen vom Einstellungshöchstalter zugelassen werden, wenn in Einzelfällen oder Gruppen von Fällen der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse an der Gewinnung oder Bindung von Bewerbern hat. Diese Regelungen werden auch im Hinblick auf die darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe dem rechtsstaatlichen Gebot der Normklarheit gerecht. Sie ermöglichen eine vorhersehbare und einheitliche Verwaltungspraxis, weil insbesondere der Begriff des erheblichen dienstlichen Interesses durch § 84 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F. näher bestimmt wird und im Zusammenhang des geregelten Sachgebiets sachgerecht ausgelegt werden kann (vgl. Urteile vom 13. August 2008 - BVerwG 2 C 41.07 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 2, Rn. 10, vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76 c DRiG Nr. 1, und vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 C 68.06 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1). Er zielt auf die für die Einstellung von Lehrern in den Schuldienst praktisch relevante und häufig anzutreffende Situation eines Bewerbermangels bei bestimmten Fächern oder Fächerkombinationen; in solchen Situationen kann es erforderlich sein, durch die begrenzte Abweichung von dem geltenden Einstellungshöchstalter Anreize zu schaffen, um die Versorgung der Schulen mit qualifiziertem Lehrpersonal zu sichern. In welchem Umfang Abweichungen von § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. jeweils ermessensgerecht sind, welche Fächer bzw. Fächerkombinationen betroffen sind und welche Umstände der jeweiligen Bedarfssituation in die Entscheidung über die Gewährung einer Ausnahme vom Einstellungshöchstalter einzufließen haben, sind hingegen Fragen des Einzelfalles, die sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung im Revisionsverfahren entziehen.

Eine weitere Ausnahme vom Einstellungshöchstalter ist nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 LVO NRW n.F. in Einzelfällen unverschuldeter Verzögerung des beruflichen Werdegangs zulässig, in denen die Anwendung der Altersgrenze unbillig wäre. Auch diese Regelung ist in einer dem Gebot der Normklarheit genügenden Weise als eng gefasste und an eine Nachweisobliegenheit des Bewerbers geknüpfte Ausnahme vom Einstellungshöchstalter zu verstehen und bietet der Verwaltung nicht die Möglichkeit, ohne jede Bindung an normative Vorgaben eine Praxis im Widerspruch zur Laufbahnverordnung zu begründen. Auch insoweit ist allerdings im Revisionsverfahren die abschließende Klärung aller einzelfallbezogenen Aspekte der Rechtsanwendung nicht möglich.“

In seinen Urteilen vom 23. Februar 2012, a.a.O., Rdnrn. 32 ff., hat das Bundesverwaltungsgericht nochmals bestätigt, dass die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit genügt. Auch der Senat hat diesen Aspekt bereits in den oben zitierten Urteilen und Beschlüssen ausführlich aufgegriffen und dargelegt, dass der Verordnungsgeber mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend Rechnung getragen hat. Im Übrigen schließt er sich auch insoweit den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts an.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ergeben sich ferner nicht aus der nicht rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Die Klägerin wendet ein, dieser Fehler könne nicht als unbeachtlich angesehen werden, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass ein Votum die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Diese Auffassung ist nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung bereits unter Bezugnahme auf die Senatsrechtsprechung,

vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 9. August 2011 – 6 A 1235/11 –, vom 20. Oktober 2010, a.a.O., und vom 3. November 2010 – 6 A 1691/10 –,

aufgezeigt, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum eröffnet hat und die Entscheidung auch bei Beteiligung nicht hätte anders ausfallen dürfen. Diese Sichtweise findet ebenfalls ihre Bestätigung in dem zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.März 2011, das zu dieser Frage ausführt:

„Der Kläger wirft der Sache nach als rechtsgrundsätzlich bedeutsam weiter die Frage auf, ob die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unbeachtlich sei. Diese Frage lässt sich jedoch im Sinne der Berufungsentscheidung beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf (Beschluss vom 24. Januar 2011, a.a.O.). Die hier maßgeblichen Vorschriften des Landesgleichstellungsgesetzes sind revisibel, soweit sie regeln, ob und in welcher Weise die Gleichstellungsbeauftragte an beamtenrechtlichen Maßnahmen zu beteiligen ist (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 2 B 39.10 -). Danach ist die Gleichstellungsbeauftragte bei der Ermessensentscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe zu beteiligen; die Unterlassung der Beteiligung stellt einen Verfahrensfehler dar. Dieser ist jedoch unbeachtlich, wenn offensichtlich ist, dass er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 46 VwVfG NRW). So liegt es in der vom Kläger angesprochenen Fallgruppe. Wenn zwingende Einstellungsvoraussetzungen - hier: das durch Rechtsnorm bestimmte Höchstalter des Einstellungsbewerbers - nicht gegeben sind und auch Anhaltspunkte für das Eingreifen von Ausnahmetatbeständen, die zu der Möglichkeit einer Einstellung im Einzelfall führen könnten, nicht vorliegen, vermag die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die zu treffende Entscheidung nicht zu beeinflussen. Dem Hinweis des Klägers auf einen Ermessensspielraum bei der Einstellung in das Probebeamtenverhältnis kommt keine zusätzliche Bedeutung bei, da ein Ermessen nur eröffnet ist, wenn die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen vorliegen (vgl. Beschluss vom 20. Dezember 2010, a.a.O.).“

Diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 23. Februar 2012, a.a.O., Rdnr. 51, nochmals bekräftigt.

Der von der Klägerin zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Senatsbeschluss vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 - ist nicht geeignet, diese Erwägungen in Frage zu stellen. Bei der dort verfahrensgegenständlichen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf war es mangels einer entsprechenden Verengung des Entscheidungsspielraums gerade nicht offensichtlich, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung des beklagten Landes in der Sache nicht beeinflusst hat.

Ferner geht der Einwand der Klägerin fehl, es sei nicht gerechtfertigt, Bewerbern, die erst nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt hätten, im Gegensatz zu denen, die schon davor die Verbeamtung beantragt hätten, keinen Ausnahmeanspruch nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW zuzuerkennen.

Umstände, die das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze als unbillig im Sinne der Ausnahmeregelung erscheinen ließen, sind damit nicht aufgezeigt. Der Antrag der Klägerin konnte auf der Grundlage der Neuregelungen abgelehnt werden, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund erscheint die Anwendung der neuen Altersgrenze grundsätzlich nicht unbillig.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2010, a.a.O.

Soweit dies zu einer Differenzierung zwischen Bewerbern führt, die bereits vor bzw. erst nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt hatten, ist darin ebenfalls keine Unbilligkeit zu erkennen. Diese Unterscheidung kann auf sachliche Gesichtspunkte zurückgeführt werden. Die Bewerber, die erst nach dem 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt haben, haben sich regelmäßig allein als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – so ausdrücklich ausweislich ihres unter dem 12. Mai 2009 gestellten Antrags auch die Klägerin – zu einer erneuten Antragstellung entschieden, um von dieser Rechtsprechung zu profitieren.

Schließlich greift der Einwand der Klägerin nicht durch, es sei mit Blick auf die materielle Gerechtigkeit nicht gerechtfertigt, auf die Bestandskraft der Ablehnung ihres Verbeamtungsantrags vom 28. Dezember 2004 abzuheben; denn zum Zeitpunkt ihres erstmaligen Antrags 2003 habe gar keine Höchstaltersgrenze gegolten. Sie müsse daher über eine Ausnahme verbeamtet werden.

Mit diesem Vorbringen legt die Klägerin schon nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 2 LVO NRW dar. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass die Anwendung der neuen Höchstaltersgrenze auch in solchen Fällen keine unbillige Härte bedeutet, insbesondere weil die Bewerber mit der Einführung einer neuen Höchstaltersgrenze rechnen mussten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012, a.a.O., Rdnr. 49.

Unter welchem gesetzlichen bzw. rechtlichen Anknüpfungspunkt darüber hinaus Raum für die geltend gemachte ausnahmsweise Verbeamtung sein soll, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist aufgezeigt oder sonst erkennbar, dass die Klägerin eine Durchbrechung der Bestandskraft im Wege des Wiederaufgreifens des früheren, im Jahr 2007 bestandskräftig bzw. rechtskräftig abgeschlossenen Einstellungsverfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW beanspruchen könnte. Auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 und § 48 Abs. 1 VwVfG NRW ist weder dargelegt noch anzunehmen.

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012, a.a.O., Rdnr. 53 f.

Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Hinsichtlich der aufgeworfenen Frage,

„ob die Neuregelungen der Höchstaltersgrenze in der LVO NRW n.F. den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 genügt“,

wird bereits den Darlegungsanforderungen nicht genügt, weil damit keine konkrete klärungsbedürftige Rechtsfrage benannt ist.

Soweit damit der Sache nach die Rechtsfrage aufgeworfen ist, ob die Neuregelungen der §§ 6, 52 Abs. 1, 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. gegen höherrangiges Recht verstoßen, fehlt es an der Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung. Diese folgt nicht schon allein daraus, dass das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in verschiedenen, vergleichbar gelagerten Verfahren im Hinblick auf die aufgeworfene Frage die Sprungrevision zugelassen hat. Denn allein wegen der Zulassung eines Rechtsmittels durch ein Tatsachengericht zur Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage in einem parallel gelagerten Verfahren kommt einer Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Zulassung weder Indiz- noch Bindungswirkung entfaltet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, juris.

Unabhängig davon lässt sich die aufgeworfene Frage auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens im Sinne der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts etwa vom 24. Januar 2011, a.a.O. und vom 28. März 2011, a.a.O., sowie der Entscheidung des Senats vom 27. Juli 2010, a.a.O., beantworten. Im Übrigen sind die von der Klägerin zum Beleg der grundsätzlichen Bedeutung angeführten Sprungrevisionen vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich als unbegründet zurückgewiesen worden.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012, a.a.O.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).