1

Gründe:

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat teilweise Erfolg.

3

1.

4

Der Antrag ist zulässig. Die Klägerin ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts beschwert. Soweit der Hauptantrag, gerichtet auf die Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis, abgewiesen wurde, bedarf dies keiner weiteren Begründung. Eine Beschwer der Klägerin liegt aber auch insoweit vor, als das Verwaltungsgericht ihrem Hilfsantrag, die Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten, stattgegeben hat. Das Urteil bleibt aus den mit dem Zulassungsantrag dargelegten Gründen hinter dem Begehren der Klägerin zurück.

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Eine Beschwer des Rechtsmittelführers, die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittes ist, liegt dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung, soweit sie für die Beteiligten verbindlich werden kann, hinter seinem Begehren zurückbleibt. Verbindlich werden kann sie, soweit sie der materiellen Rechtskraft fähig ist (§ 121 VwGO). Zur Bestimmung des sachlichen Umfangs der Bindungswirkung ist von der Urteilsformel auszugehen. Wo sie, wie etwa bei einer Klageabweisung, nicht ausreicht, sind zur Bestimmung ihrer inhaltlichen Tragweite die Entscheidungsgründe heranzuziehen. Bei Bescheidungsurteilen ist es die Regel, dass Teile der Entscheidungsbegründung rechtskraftfähig sind. Denn die Rechtsauffassung, zu deren Beachtung das Gericht die Behörde verpflichtet, lässt sich regelmäßig nicht in der Urteilsformel darstellen. In diesen Fällen bestimmt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung nach den die maßgebliche Rechtsauffassung des Gerichts wiedergebenden Entscheidungsgründen. Ein einem Bescheidungsantrag stattgebendes Bescheidungsurteil beschwert daher den Kläger, wenn sich die vom Gericht für verbindlich erklärte Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen deckt und jene für ihn ungünstiger ist als diese, wenn also bei Anwendung der Rechtsauffassung des Gerichts durch die Behörde eher mit einem ihm ungünstigen Ergebnis zu rechnen ist als bei Anwendung seiner eigenen Rechtsauffassung.

6

BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1981 7 C 30.80 und 7 C 31.80 , DVBl. 1982, 447 ff. = juris Rdnr. 14.

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Maßgeblich für den Umfang der materiellen Rechtskraft ist in diesen Fällen also nicht allein, aus welchen Gründen das Gericht den Verwaltungsakt aufgehoben hat, sondern welche Rechtsauffassung es der Behörde zur Beachtung bei Erlass des neuen Verwaltungsakts vorschreibt.

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BVerwG, Beschluss vom 22. April 1987 - 7 B 76.87 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 54 = juris Rdnr. 6.

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In Anwendung dieser Grundsätze ist die Klägerin durch die Stattgabe bezogen auf das Neubescheidungsbegehren beschwert. Denn die vom Gericht mit Blick auf die anstehende Neubescheidung der Klägerin geäußerte Rechtsauffassung, welche die Beklagte zu beachten habe, deckt sich nicht mit der Rechtsauffassung der Klägerin und ist für diese ungünstiger.

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Das Verwaltungsgericht führt zur Begründung des Anspruchs der Klägerin auf erneute Bescheidung aus, die getroffene Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte die Entscheidung allein darauf gestützt habe, dass die Klägerin die Altersgrenze von 45 Jahren überschritten habe und ihre Kindererziehungszeiten nicht anerkennungsfähig seien. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts knüpfen insoweit an an die Regelung in § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 der Verordnung über die Wirtschaftsführung der Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulwirtschaftsführungsverordnung – HWFVO) vom 11. Juni 2007, zuletzt geändert durch Verordnung vom 10. November 2009. Nach der genannten Vorschrift leistet die Hochschule bei der Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen und -lehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, und von Laufbahnbewerberinnen und -bewerbern, die das nach der Laufbahnverordnung vorgesehene Höchstalter überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Lebensalter gestaffelten Betrag an das Land (§ 6 Abs. 4 Satz 1 HWFVO). Im Fall der Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen und -lehrern gelten die Ausnahmetatbestände nach § 6 Absatz 2 Laufbahnverordnung entsprechend. Das Verwaltungsgericht führt in seiner Entscheidung weiter aus, es sei nicht erkennbar und jedenfalls nicht dokumentiert, dass der Präsident der Beklagten Überlegungen dazu angestellt habe, ob die Klägerin trotz Überschreitens der Altersgrenze in das Beamtenverhältnis übernommen werden könne. Auch sei eine Einbeziehung des Dekans und der Gremien des zuständigen Fachbereichs geboten gewesen, weil diese in besonderer Weise geeignet seien, Hinweise darauf zu geben, ob ein besonderes Interesse daran gegeben sei, einen bestimmten Professor durch das Angebot der Übernahme in ein Beamtenverhältnis dauerhaft an die Beklagte zu binden. Im Anschluss hieran legt das Verwaltungsgericht dar:

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"Zwar kann bei der Ermessensentscheidung der Beklagten auch der Frage Bedeutung beigemessen werden, ob wegen der Überschreitung der regelmäßigen Altersgrenze ein Versorgungsabschlag in nicht unerheblicher Höhe an das Land zu leisten ist, entsprechend der Zielsetzung der Regelung darf die Entscheidung aber nicht allein darauf gestützt werden."

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Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Beklagte bei der anstehenden Neubescheidung eine entstehende Zahlungspflicht in die Ermessensentscheidung als Erwägung in die Entscheidung mit einfließen lassen dürfe, weicht von der Rechtsauffassung der Klägerin ab und ist für diese ungünstiger. Denn das Verwaltungsgericht geht damit von der Rechtsgültigkeit der Regelungen in § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 HWFVO sowie ihrer Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Verbeamtung aus.

13

Die Klägerin hat demgegenüber im Klageverfahren die Auffassung vertreten, dass die Regelungen in § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 HWFVO formell und materiell rechtswidrig seien, eine Zahlungspflicht der Beklagten an das Land damit schon dem Grunde nach nicht bestehe und damit auch nicht bei der Entscheidung der Beklagten über eine Verbeamtung der Klägerin Berücksichtigung finden dürfe. Die vom Verwaltungsgericht als maßgeblich in den Entscheidungsgründen festgehaltene Rechtsauffassung ist für die Klägerin bei einer erneuten Bescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis durch die Beklagte weniger günstig, als wenn die Beklagte von einer Unwirksamkeit des § 6 Abs. 4 Sätze 1 und 2 HWFVO ausgehen müsste. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ihre Ablehnung einer Verbeamtung der Klägerin im Klageverfahren im Wesentlichen mit einer entstehenden und für sie finanziell nicht tragbaren Zahlungspflicht nach § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 HWFVO gerechtfertigt hat, ist die Wahrscheinlichkeit wesentlich höher, dass eine Neubescheidung, die eine Zahlungspflicht nicht als Ermessensbelang berücksichtigt, zu Gunsten der Verbeamtung der bereits im Angestelltenverhältnis als Professorin von der Beklagten beschäftigten Klägerin ausfallen wird.

14

2.

15

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist jedoch nur zum Teil begründet.

16

a.

17

Die Berufung ist nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, soweit sich der Zulassungsantrag auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über das Begehren auf Neubescheidung richtet. Insoweit weist die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten auf im Hinblick auf die Anwendung der Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 HWFVO im Rahmen der von der Beklagten erneut zu treffenden Ermessensentscheidung.

18

b.

19

Die Berufung ist demgegenüber nicht zuzulassen, soweit die Klägerin die Abweisung ihrer Verpflichtungsklage auf Übernahme in das Beamtenverhältnis durch das Verwaltungsgericht angreift.

20

Es bestehen insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat das Verpflichtungsbegehren der Klägerin abgewiesen mit der Begründung, der Klägerin stehe kein Rechtsanspruch auf Verbeamtung zu. Es stehe grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn, ob er bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Übernahme in das Beamtenverhältnis vornehme.

21

Die Klägerin macht mit dem Zulassungsantrag geltend, das Verwaltungsgericht habe einen Ermessensspielraum der Beklagten nicht annehmen dürfen, weil es ständige Verwaltungspraxis der Beklagten sei, die Professorenstellen an der Hochschule durch Beamtung der Berufenen zu besetzen, wenn nicht gesundheitliche Gründe, eine Zahlungspflicht aufgrund des Lebensalters nach § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 HWFVO oder der Wunsch des Bewerbers entgegenstünden. Eine Zahlungspflicht der Beklagten an das Land Nordrhein-Westfalen bestehe im Falle der Verbeamtung der Klägerin nicht und ihre gesundheitliche Eignung könne jederzeit nachgewiesen werden.

22

Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Abweisung der Verpflichtungsklage. Denn der auf der Annahme eines Ermessensspielraums fußende Schluss des Verwaltungsgerichts, die Sache sei nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), erweist sich schon aus anderen Gründen als richtig.

23

Nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO spricht das Verwaltungsgericht bei mangelnder Spruchreife die Verpflichtung des Beklagten aus, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Das Begehren der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht spruchreif. Denn die von der Klägerin behauptete Selbstbindung der Beklagten durch ständige Verwaltungspraxis tritt auch nach ihrem Vortrag nur ein, wenn die gesundheitliche Eignung des jeweiligen Bewerbers zu bejahen ist. Für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe muss der Bewerber die erforderliche gesundheitliche Eignung aufweisen. Es obliegt dem Dienstherrn, die Entscheidung über das Vorliegen der gesundheitlichen Eignung zu treffen.

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Die gesundheitliche Eignung ist schon dann zu verneinen, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Dabei ist dem Dienstherrn eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, so dass die Prognose wie andere Akte wertender Erkenntnis verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist.

25

BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 juris Rdnr. 10; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2010 - 6 A 209/10 -, juris Rdnr. 5, m.w.N.

26

Eine Entscheidung über die gesundheitliche Eignung der Klägerin hat die Beklagte  aus ihrer Sicht folgerichtig - bislang nicht getroffen. Dieser Aspekt war zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden, durch den Antrag der Klägerin vom 9. Dezember 2009 eingeleiteten Verfahrens. Die Klägerin ist lediglich im Vorfeld ihrer Beschäftigung im Angestelltenverhältnis zum 1. März 2009 durch das Gesundheitsamt C.    untersucht worden. Ihre Ankündigung, rechtzeitig vor der Entscheidung über den Antrag im Berufungsverfahren ein - dann aktuelles - amtsärztliches Zeugnis über ihre gesundheitliche Eignung vorzulegen, vermag eine Spruchreife ebenfalls nicht zu begründen. Die erforderliche, durch den Beurteilungsspielraum gekennzeichnete erstmalige Entscheidung der Beklagten über die gesundheitliche Eignung der Klägerin für die Übernahme in das Beamtenverhältnis vermag die Vorlage eines amtsärztlichen Attests nicht zu ersetzen.

27

Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache führt die Klägerin aus, es sei in einem Berufungsverfahren zu klären, ob die Unabhängigkeit der Professoren ihre Verbeamtung erfordere, eine hinreichende Verordnungsermächtigung für die Zahlungspflicht nach § 6 Abs. 4 HWFVO bestehe und ob eine hinreichende materielle Regelung einer faktischen Altersgrenze für Professoren allgemein oder für Professoren an Fachhochschulen vorliege.

28

Offen bleiben kann, ob die Ausführungen der Klägerin insoweit den Darlegungsanforderungen genügen.

29

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2012 - 6 A 1332/11 -, juris Rdnr. 25.

30

Hat die Klägerin - wie bereits gezeigt - schon mangels Spruchreife keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, würden sich die von der Klägerin als grundsätzlich aufgeworfenen Rechtsfragen aus diesem Grund in einem Berufungsverfahren nicht stellen.

31

Auch eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO scheidet aus. Die Zulassung ist nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO auszusprechen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

32

Die Klägerin beruft sich darauf, das Verwaltungsgericht habe gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verstoßen, weil es ihr Vorbringen, die Beklagte habe ihre Verbeamtung zu Unrecht wegen einer befürchteten Zahlungspflicht nach § 6 Abs. 4 Sätze 1 und 2 HWFVO abgelehnt, erkennbar übergangen und im Ergebnis offen gelassen habe, ob im Fall der Verbeamtung der Klägerin eine Zahlungspflicht der Beklagten an das Land entstehen würde.

33

Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin bezogen auf die Abweisung der Verpflichtungsklage keinen Verfahrensfehler dargetan, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann. Denn jener Gesichtspunkt war aus Sicht des Verwaltungsgerichts nicht rechtserheblich für die Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es angenommen hat, die Klägerin habe wegen eines der Beklagten zustehenden Ermessensspielraums keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Die Frage, ob eine Zahlungspflicht der Beklagten durch die Verbeamtung der Klägerin entstehen werde und dies bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden dürfe, bedurfte damit keiner Klärung.

34

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

35

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags bezogen auf das Begehren der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis wird das angefochtene Urteil insoweit rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).