1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg.

3

Der Kläger kann nach den im Beschwerdeverfahren dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der erstinstanzlichen Prozessführung nicht aufbringen (vgl. § 166 VwGO i. V. m. § 115 ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung erscheint auch nicht mutwillig und bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 VwGO).

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Hinreichende Aussicht auf Erfolg bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und an Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe versagt werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bisher nicht hinreichend geklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren geklärt werden.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. März 1990 – 2 BvR 94/88 u.a. –, BVerfGE 81, 347, 356 ff., und vom 19. Februar 2008 – 1 BvR 1807/07 –, NJW 2008, 1060, 1061.

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Gemessen daran bietet die beabsichtigte Klage mit dem Antrag,

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festzustellen, dass

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die Freiheitsentziehung des Klägers durch den Beklagten am 9. Mai 2010 von 0 bis 22 Uhr dem Grunde nach, wegen der Nichtbeachtung des Richtervorbehalts, und aufgrund der Art und Weise der Behandlung während der Freiheitsentziehung,

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die im Rahmen der Ingewahrsamnahme jeweils zweifach durchgeführten Maßnahmen der Identitätsfeststellung, der Lichtbildaufnahme und der körperlichen Durchsuchung des Klägers,

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sowie die Sicherstellung seines Handys durch den Beklagten

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rechtswidrig waren,

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hinreichende Aussicht auf Erfolg, soweit nicht die erfolgten Lichtbildaufnahmen im Streit stehen.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts spricht viel dafür, dass der Verwaltungsrechtsweg für diese Klageanträge ganz überwiegend gegeben ist. Das gilt namentlich für den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung des Klägers. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet für Klagen, die sich gegen präventiv-polizeiliche Maßnahmen richten; die ordentliche Gerichtsbarkeit ist hingegen nach § 23 Abs. 1 EGGVG zuständig, wenn strafverfahrensrechtliche Ermittlungen in Streit stehen. Eine polizeiliche Maßnahme kann im Einzelfall auch der Erfüllung beider Aufgaben dienen.

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Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 2001 – 6 B 25.01 –, NVwZ 2001, 1285 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2011 – 5 A 2813/10 –.

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Ob die rechtswegbestimmende Frage, welcher Zweck mit einer polizeilichen Maßnahme verfolgt wurde, gleichwohl weiterhin stets einheitlich anhand ihres Schwerpunkts beantwortet werden muss,

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vgl. BVerwG, a. a. O., S. 1286 unter Hinweis auf das Urteil vom 3. Dezember 1974 – I C 11.73 –, BVerwGE 47, 255; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 1979 – IV A 2597/78 –, NJW 1980, 855, und vom 11. März 2003 – 5 E 1086/02 –, VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Mai 1988 – 1 S 1826/87 –, NVwZ-RR 1989, 412, 413,

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oder ob der Betroffene bei doppelfunktionalen Maßnahmen den Rechtsweg frei wählen kann,

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vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., 2010, § 40 Rn. 618; in diese Richtung auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2006 – 5 E 585/06 –,

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bedarf im vorliegenden Prozesskostenhilfeverfahren keiner abschließenden Entscheidung. Der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1974 lag die Vorstellung zugrunde, der Grund des polizeilichen Einschreitens sei für den Betroffenen regelmäßig unschwer zu erkennen. Üblicherweise werde die Polizei diesen von sich aus oder auf Verlangen angeben. Im Übrigen komme es darauf an, wie sich der konkrete Lebenssachverhalt einem verständigen Bürger in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise darstelle.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1974 – I C 11.73 –, BVerwGE 47, 255, 264 f.; OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2003 – 5 E 1086/02 –.

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Ergibt sich nach diesen Kriterien für den Betroffenen keine eindeutige Zuordnung zu einer repressiven oder präventiven Zielrichtung, spricht viel dafür, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, wenn zumindest auch eine präventiv-polizeiliche Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommt.

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Vgl. ähnlich Sodan, a. a. O.

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In jedem Fall hat das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Streitgegenstand unter allen in Betracht kommenden – auch rechtswegfremden – rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (§ 17 Abs. 2 GVG). Bei einem polizeilichen Maßnahmenbündel, das objektiv trennbare, unterschiedliche Streitgegenstände beinhaltet, bedarf es allerdings einer jeweils getrennten Ermittlung des Rechtswegs. In Betracht kommt auch eine Aufspaltung des Geschehens in zeitlicher Hinsicht. So kann eine Ingewahrsamnahme, die zunächst strafprozessualen Zwecken dient, nach Abschluss der Ermittlungshandlungen in einen präventiv-polizeilichen Gewahrsam übergehen.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27. September 2004 – 1 S 2206/03 –, NVwZ-RR 2005, 540.

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Im Streitfall hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, die handelnden Polizeibeamten hätten ihm einen Grund für die Ingewahrsamnahme nicht genannt. Nach Aktenlage ist nicht ersichtlich, woraus er hätte schließen sollen, dass seine mehr als 20-stündige, bis zum Abend des 9. Mai 2010 andauernde Ingewahrsamnahme allein oder auch nur vorrangig strafprozessualen Zwecken gedient haben könnte. Der Kläger befand sich in der Nacht vom 8. auf den 9. Mai 2010 auf der L.     Straße in E.          in einer Menge von Anhängern des Fußballclubs I.     S.       , aus der nach Angaben der Polizei gewaltsame Übergriffe verübt wurden. Er wurde dort zusammen mit einer Vielzahl weiterer Personen eingeschlossen und zur Gefangenensammelstelle verbracht. Nach Abschluss der allenfalls als (auch) strafrechtlichen Ermittlungszwecken dienend erkennbaren Maßnahmen der Identitätsfeststellung und Lichtbildaufnahmen wurde er nicht entlassen, sondern – wie die anderen Mitgefangenen – noch etliche Stunden in einer Zelle festgehalten. Erst nach dem Ende des Fußballspiels, zu dessen Besuch die Gruppe aus S.       angereist war, erfolgten die Freilassungen. Angesichts dieser Abläufe, namentlich der Dauer des Gewahrsams, lag aus der Sicht des Klägers der Schluss nahe, dass hierdurch weiteren Ausschreitungen im Fußballstadion vorgebeugt werden sollte. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem er in die Zelle verbracht wurde, ist daher nach Lage der Akten von einem vorrangig präventiv-polizeilichen Zweck der Ingewahrsamnahme auszugehen.

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Die dagegen geführten Einwendungen des Beklagten rechtfertigen keine andere Sichtweise. Soweit dieser nachträglich mitgeteilt hat, die Festnahme des Klägers sei auf der Grundlage von § 127b StPO (Hauptverhandlungshaft) erfolgt, war hierfür damals nichts erkennbar. Dies ist darüber hinaus auch wenig plausibel, weil nicht erläutert wird, warum der Kläger dann wieder freigelassen und nicht nach § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO dem Amtsgericht vorgeführt wurde. Der Kläger wurde überdies zu keinem Zeitpunkt als Beschuldigter vernommen.

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Eine andere Beurteilung folgt auch nicht allein daraus, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. Dies war bei einer Vielzahl von Personen auf der Grundlage eines sogenannten Mastersachverhalts der Fall, ohne dass dies selbst aus Sicht des Beklagten die gefahrenabwehrrechtliche Zielsetzung der Ingewahrsamnahmen ausschloss. So ergibt sich aus der beigezogenen Akte (Staatsanwaltschaft E.          ), dass der Beklagte die Ingewahrsamnahme einer anderen Person, gegen die ebenfalls ein Strafverfahren eingeleitet worden war, ausdrücklich auf § 35 PolG NRW gestützt und gemäß § 36 PolG NRW beim Amtsgericht beantragt hat, die Fortdauer des Gewahrsams "bis mindestens nach Spielende" anzuordnen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann daraus, dass auf dem Gesa-Kontrollblatt des Klägers nicht "Ingewahrsamnahme", sondern "Festnahme" und "qualifiziertes Verfahren" angekreuzt war, nicht auf eine überwiegend repressive Zweckrichtung der Freiheitsentziehung geschlossen werden. Insoweit besteht nämlich kein Unterschied zu dem erwähnten Vergleichsfall, in dem der Beklagte selbst § 35 PolG NRW als Rechtsgrundlage bezeichnet hatte. Dass der Kläger nach einem Aktenvermerk "als einer der Werfer identifiziert wurde", stellt die vorstehenden Erwägungen ebenfalls nicht durchgreifend in Frage. Der Beklagte hat bisher nicht plausibel und unter Benennung nachvollziehbarer Unterscheidungskriterien dargelegt, dass die Festnahme des Klägers anderen Zwecken gedient hätte als die zahlreichen weiteren Festnahmen, die im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit dieser erfolgt sind. Erst recht ist nicht ersichtlich, woran der Kläger dies hätte erkennen können.

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Ausgehend von einer jedenfalls auch präventiv-polizeilichen Zwecken dienenden Ingewahrsamnahme ist im Streitfall ferner hinreichend wahrscheinlich, dass die Entscheidung über ihre Rechtmäßigkeit nicht entsprechend § 36 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 PolG NRW den Amtsgerichten zugewiesen ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Amtsgericht auch für die nachträgliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer (präventiv-polizeilichen) Freiheitsentziehung zuständig, sofern es zulässigerweise gemäß § 14 PolG NW a.F. (aktuell § 36 PolG NRW) während der Ingewahrsamnahme einer Person um Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung angegangen wird.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. November 1989 – 5 A 886/88 –, NJW 1990, 3224 f.; ähnlich OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 24. April 2009 – OVG 1 L 124.08 –, juris; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. I, Stand: Juni 2011, § 40 Rn. 623; a.A. AG Düsseldorf, Beschluss vom 29. März 2011 – 150 Gs-80 Js 986/10-1799/10 –, das für eine nachträgliche Entscheidung generell ausschließlich den Verwaltungsrechtsweg für gegeben hält.

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Im Sinne dieser Rechtsprechung dürfte eine konkrete Freiheitsentziehungssache beim Amtsgericht nicht schon dann als anhängig anzusehen sein, wenn nach einer Masseningewahrsamnahme der zuständige Amtsrichter herbeigeholt und ihm ein allgemeiner, nicht personenbezogener Sachverhalt geschildert wird, aufgrund dessen er damit beginnt, sich alle in Gewahrsam genommenen Personen einzeln vorführen zu lassen. Es spricht viel dafür, dass insoweit ein einzelfallbezogener Anstoß des richterlichen Entscheidungsprozesses durch die Polizei erforderlich ist, also zumindest ein konkreter, personenbezogener Antrag auf richterliche Entscheidung gestellt sein muss.

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Vgl. auch OVG M.-V., Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 3 O 161/08 –, juris, Rn. 10.

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Für einen solchen Antrag ist im Entscheidungsfall nach Lage der Akten nichts ersichtlich.

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Auch hinsichtlich der Klageanträge, die die Art und Weise des Gewahrsamsvollzugs, die Identitätsfeststellung, die körperliche Durchsuchung und die vorübergehende Sicherstellung des Handys betreffen, ist die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nicht mit einer die Versagung von Prozesskostenhilfe rechtfertigenden Sicherheit auszuschließen. Sie stehen in untrennbarem Zusammenhang mit der Ingewahrsamnahme als solcher und können daher ebenfalls im Verwaltungsrechtsweg zur Überprüfung gestellt werden, wenn dieser für die Ingewahrsamnahme eröffnet ist.

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Siehe auch BVerfG, Beschluss vom 13. Dezember 2005 – 2 BvR 447/05 –, NVwZ 2006, 579 Rn. 63 mit Nachweisen aus der fachgerichtlichen Rechtsprechung.

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Dass die Identitätsfeststellung daneben sicherlich auch strafrechtlichen Ermittlungszwecken diente, ändert daran nichts. Anders verhält es sich lediglich bei den gefertigten Lichtbildaufnahmen. Insoweit leuchtet die nachträgliche Angabe des Beklagten, diese seien auf der Grundlage des § 81b 1. Alt. StPO für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens erfolgt, ohne weiteres ein und musste sich auch dem Kläger aufdrängen. Wie sich aus der Begründung für die Einstellung des Ermittlungsverfahrens (Staatsanwaltschaft E.        , S. 5) ergibt und ausweislich des Klageentwurfs (S. 5) auch vom Kläger erkannt wurde, sollten die Lichtbilder einen Abgleich mit dem angefertigten Videomaterial ermöglichen und auf diese Weise der Ermittlung von Straftätern dienen. Präventive Zwecke, die hiermit hätten verfolgt werden können, waren nicht ersichtlich.

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Soweit der Verwaltungsrechtsweg hiernach voraussichtlich eröffnet ist, hat die Klage auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg. Dafür, dass der Kläger auf strafverfahrensrechtlicher Grundlage bis zum Abend des 9. Mai 2010 festgehalten werden durfte, spricht derzeit nichts. Ob die strengen Voraussetzungen des §§ 35 Abs. 1 Nr. 2, 36 PolG NRW für eine Ingewahrsamnahme zur Gefahrenabwehr –

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vgl. näher OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 5 A 1045/09 – (zu § 39 Abs. 1 Nr. 3 BPolG), juris; zum Richtervorbehalt BVerfG, Beschluss vom 13. Dezember 2005 – 2 BvR 447/05 –, NVwZ 2006, 579 ff. –

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erfüllt waren, bedarf eingehender Prüfung. Dabei ist gegebenenfalls auch etwa vorhandenes polizeiliches Filmmaterial auszuwerten. Nach dem Vortrag des Klägers, dem der Beklagte bislang nicht entgegengetreten ist, lässt sich ferner nicht ausschließen, dass die – gesondert zu überprüfende – Art und Weise des Vollzugs der Freiheitsentziehung nicht allen rechtlichen Anforderungen genügte. Eingehender rechtlicher Überprüfung und, soweit erforderlich, weiterer Sachverhaltsaufklärung bedürfen auch die Identitätsfeststellung und die körperliche Durchsuchung, die nach dem Klagevorbringen jeweils zweimal durchgeführt wurden, sowie die Sicherstellung des Mobiltelefons des Klägers.

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Die Beiordnung von Rechtsanwältin M.      beruht auf § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 Alt. 1 ZPO.

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Das Beschwerdeverfahren ist nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz gebührenfrei. Die Kostenentscheidung im Übrigen folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.