Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 46/11

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer im September 2008 durch den damaligen Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen ausgesprochenen Allgemeinverbindlicherklärung eines zwischen den Beigeladenen im Februar 2008 geschlossenen Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW. Abweichend von dem ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärten Vorgängertarifvertrag sah dieser unter Wegfall der vormaligen Tarifgruppe 1 nur noch 9 Tarifgruppen (2-10) vor. Die Mindestvergütung der Tarifgruppe 2a wurde von zuvor 5,34 € brutto pro Stunde (alte Tarifgruppe 1) auf 6,30 € brutto pro Stunde angehoben. In der Tarifgruppe 2b betrug das Entgelt danach 7,22 € brutto pro Stunde und ab dem 13. Beschäftigungsmonat 7,44 € brutto pro Stunde.

Der Kläger ist Franchise-Nehmer der I. Q. GmbH aus M. und Inhaber eines dem Franchise-Konzept entsprechenden Pizzalieferdienstes in N. mit 34 Arbeitnehmern (Stand 2008). Nach eigenen Angaben entlohnte er ca. 2/3 seiner Mitarbeiter bis zum Jahr 2008 nach der damaligen Tarifgruppe 1. Er ist nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband und nicht tarifgebunden.

Unter dem 25. April 2008, modifiziert mit Schreiben vom 30. Mai 2008, beantragte der Beigeladene zu 1. beim damaligen Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW, den Entgelttarifvertrag vom 19. Februar 2008 für allgemeinverbindlich zu erklären und die in den §§ 4, 5 und 10 aufgeführten Tarifgruppen 3 bis 10 und "freie Vereinbarung" sowie die §§ 6 und 7 des Tarifvertrages von der Allgemeinverbindlicherklärung auszunehmen. Sie solle sich zudem nicht auf näher umschriebene anderweitig tarifgebundene Arbeitgeber erstrecken. Mit Schreiben vom 16. Juni 2008 teilte die Beigeladene zu 2. mit, sie trage den Antrag des Beigeladenen zu 1. mit, beantrage jedoch darüber hinaus auch die Allgemeinverbindlicherklärung der §§ 6 und 7 (Ausbildungs- und Praktikantenvergütung).

Zur Begründung des Antrags führte der Beigeladene zu 1. aus, die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TVG seien erfüllt. Die bei ihm organisierten Mitgliedsunternehmen beschäftigten mehr als 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer. Insoweit verwies er auf die Begründung vom 21. Februar 2007 zum Antrag der Beigeladenen zu 2. auf Allgemeinverbindlicherklärung des Vorgängertarifvertrages vom 11. April 2006. Die dort genannten Zahlen und Strukturdaten hätten sich nur maginal verändert, das notwendige Quorum sei hiervon nicht betroffen.

Im Schreiben vom 21. Februar 2007 war ausgeführt worden, aus den Strukturdaten der Beschäftigungsstatistik des Landesamtes für Datenverarbeitung und Statistik NRW ergebe sich für den Stichtag 30. Juni 2005, der letzten Erhebung, eine Zahl von insgesamt 127.545 sozialversicherungspflichtig Beschäftigten (zum 31. März 2006 125.585). In dieser Zahl seien zwar Auszubildende, nicht jedoch Selbstständige, mithelfende Familienangehörige und geringfügig Beschäftigte ohne Versicherungspflicht enthalten. Er, der Beigeladene zu 1., organisiere rund 18.500 Mitgliedsbetriebe, von denen 82 % durchschnittlich zwei Arbeitnehmer, 18 % durchschnittlich zehn Arbeitnehmer beschäftigten. In dieser Zahl seien Teilzeitbeschäftigte, Aushilfen und Auszubildende nicht enthalten, ebenso wenig Selbstständige und mithelfende Familienangehörige. Dabei sei davon auszugehen, dass dem Beigeladenen zu 1. von den Mitgliedsunternehmen erfahrungsgemäß nicht alle Beschäftigten gemeldet würden. Er gehe davon aus, dass etwa 50 % der Beitragsstufen nicht korrekt seien. Diesen Effekt habe er bei den vorstehenden Zahlen nicht berücksichtigt. Ebenfalls sei außer Betracht geblieben, dass von einer hohen Zahl von Teilzeitbeschäftigten in den Mitgliedsbetrieben der Gastronomie und Hotellerie auszugehen sei. Zu den so ermittelten 63.640 Mitarbeitern sei noch ein erheblicher Anteil an Auszubildenden hinzuzurechnen. Die Zahl der Auszubildenden betrage derzeit gut 13.000. Das 50 %-Quorum sei damit deutlich überschritten.

Im Rahmen des Verfahrens auf Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages vom 19. Februar 2008 teilte das Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik auf Anfrage des Ministeriums mit, die Statistik der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten weise eine Gesamtzahl von 26.053 Betrieben im Hotel- und Gaststättengewerbe mit 131.350 sozialversicherungspflichtig Beschäftigten aus. Die Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten teilte ebenfalls auf Anfrage des Ministeriums mit, aus ihren Daten ergebe sich eine Zahl von 52.952 Unternehmen, von 196.859 Vollbeschäftigten sowie von 437.542 Versicherten insgesamt.

Nachdem im Verfahren u.a. von der I. Q. GmbH Bedenken hinsichtlich des von dem Beigeladenen zu 1. vorgelegten Zahlenmaterials erhoben worden waren, teilte dieser auf nochmalige Anfrage des Ministeriums unter dem 7. August 2008 mit, es bleibe dabei, dass die bei ihm organisierten 17.850 Mitgliedsunternehmen mehr als 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigten. Aufgrund der eigenen Beitragsordnung sei (nur) eine Zuordnung der Mitgliedsbetriebe nach den Beitragsstufen möglich. 84 % der Mitgliedsbetriebe beschäftigten rechnerisch bis drei Vollzeitarbeitnehmer, 16 % der Mitgliedsbetriebe mehr als zehn. Die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer und Aushilfen seien dabei gemäß der Beitragsordnung nicht nach Kopfzahl, sondern nach Stundenzahl zusammengefasst. Beschäftige beispielsweise ein Betrieb fünf Aushilfen à acht Wochenstunden, melde er hierfür einen Arbeitnehmer im Sinne der Beitragsordnung an. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass in 84 % der Mitgliedsbetriebe in den unteren Beitragsstufen durchschnittlich vier Arbeitnehmer nach Köpfen beschäftigt würden, in den 16 % der Mitgliedsbetriebe in den höheren Beitragsstufen durchschnittlich 20 Arbeitnehmer nach Köpfen. Insgesamt ergebe sich so eine Beschäftigtenzahl von gut 117.000. Zu dieser Zahl seien noch mindestens die Hälfte der 13.000 Auszubildenden hinzuzurechnen. Der Beigeladene zu 1. gehe allerdings davon aus, dass tatsächlich mindestens 75 % der Auszubildenden in Mitgliedsunternehmen ausgebildet würden.

In der öffentlichen Sitzung des Tarifausschusses des Landes Nordrhein-Westfalen am 1. September 2008 sowie im unmittelbaren Anschluss daran wurden u.a. erneute Zweifel an der Validität der Daten des Beigeladenen zu 1. seitens nichttarifgebundener Unternehmen des Gaststättengewerbes erhoben, insbesondere betrage die tatsächliche Mitgliederzahl bei abnehmender Tendenz maximal 17.250 Unternehmen, die nicht einmal alle der Tarifbindung unterlägen. Daraufhin teilte der Beigeladene zu 1. mit Schreiben vom 3. September 2008 dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW mit, dass zum Stichtag 31. August 2008 die Verbände DEHOGA Nordrhein, DEHOGA Westfalen, DEHOGA Ost-Westfalen und DEHOGA Lippe die aktuellen Mitgliedszahlen übermittelt hätten. Danach seien insgesamt 18.572 Unternehmen Mitglieder des Beigeladenen zu 1.

Am 5. September 2008 erklärte der (damalige) Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen den Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 mit Wirkung vom 1. März 2008, jedoch für die in den §§ 4 und 5 aufgeführte Tarifgruppe 2a mit Wirkung vom 1. September 2008 mit den Einschränkungen für allgemeinverbindlich, dass die in den §§ 4, 5 und 10 aufgeführten Tarifgruppen 3 bis 10 und "freie Vereinbarung" sowie die §§ 6 und 7 von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ausgenommen würden. Diese erstrecke sich antragsgemäß im Übrigen nicht auf Betriebe und Unternehmen, die anderweitig tarifgebunden seien. In einem zugehörigen Aktenvermerk vom 4. September 2008 ist ausgeführt, dass die von verschiedener Seite erhobenen Zweifel an der Erfüllung des 50 %-Quorums letztlich nicht durchgriffen. Selbst nach den niedrigsten anzunehmenden Mitgliederzahlen des DEHOGA NRW und bei Berücksichtigung nur der Hälfte der Auszubildenden werde das Quorum deutlich überschritten. Zugrundezulegen seien hierbei die Zahlen des statistischen Landesamtes. Die deutlich höheren Zahlen der Berufsgenossenschaft für den Gewerbezweig Gaststätten und Beherbergung seien für die Zwecke des § 5 TVG nicht hinreichend aussagekräftig. Es handele sich nicht um Stichtagsdaten, sondern um dynamische Daten. So würden innerhalb eines Jahres in beträchtlicher Anzahl Schüler, Studenten, Aushilfen etc. an- und abgemeldet. Jede Abmeldung und jede Anmeldung werde vom Betrieb gemeldet und von der Berufsgenossenschaft separat gezählt. Auch Betriebe, die sich Anfang des Jahres abmeldeten und dann in dem gleichen Jahr neu anmeldeten, würden doppelt erfasst. Dies erkläre die hohe Zahl der Versicherten und der Betriebe, wobei zu letzteren auch viele Selbstständigen-Betriebe ohne Beschäftigte gehörten.

Der Kläger hat am 13. Dezember 2008 Klage erhoben mit dem Ziel, die Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung feststellen zu lassen. Die Klage sei zulässig. Die Allgemeinverbindlicherklärung sei eine Rechtssetzung eigener Art, die unmittelbare Auswirkungen auf den Normunterworfenen habe. Daraus ergebe sich ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem beklagten Land. Die arbeitsgerichtliche Feststellungsklage sei nicht vorrangig, da ein Urteil nur für die Parteien gelte und nicht erga omnes. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Urteilen vom 28. Januar 2010 stelle dies letztlich außer Frage.

Die Klage sei auch begründet. Die nach § 5 Abs. 1 TVG erforderlichen Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung hätten nicht vorgelegen. Der seinerzeitige Arbeitsminister habe sie allein aus arbeitsmarktpolitischen Gründen ohne ausreichende Prüfung angenommen, dies gelte sowohl hinsichtlich des erforderlichen Beschäftigtenquorums als auch für das öffentliche Interesse. Die zugrundegelegten Zahlen seien fehlerhaft und nicht belastbar. Das Ministerium habe die Gesamtzahl der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Beschäftigten (große Zahl) zu niedrig und die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten (kleine Zahl) zu hoch angenommen. Eine ausreichende Prüfung dieser Zahlen habe jedenfalls nicht stattgefunden.

Die Unrichtigkeit der Zahlen des Beigeladenen zu 1. sei seiner eigenen Internetseite zu entnehmen. Danach habe er zum 6. August 2008 lediglich 17.000 Mitgliedsbetriebe gehabt und nicht, wie von dem beklagten Land zugrunde gelegt, 17.850. Zudem seien in dieser Zahl auch nicht tarifgebundene Unternehmen enthalten, auch würden Beschäftigte in Systembetrieben mitgerechnet, bei denen nur der Dachverband, nicht aber die einzelnen Mitgliedsbetriebe dem DEHOGA angehörten (z. B. McDonalds, Burger King, Nordsee u. ä.). Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der Angaben des DEHOGA NRW, wonach 82 % der Mitgliedsunternehmen durchschnittlich zwei Beschäftigte und 18 % durchschnittlich zehn Beschäftigte hätten, und unter Hinzurechnung der Hälfte der Auszubildenden eine Beschäftigtenzahl von nur 71.603. Dies seien deutlich weniger als 50 % der mindestens 185.000 Beschäftigten im Gastgewerbe insgesamt. Tatsächlich sei jedoch realistischer Weise von 280.000 bis 295.000 Beschäftigten auszugehen. Die Daten des Landesamtes für Statistik seien veraltet, sie bezögen sich auf den September 2004. Noch deutlichere Zahlen ergäben sich, wenn wie erforderlich die Beschäftigtenzahlen der Berufsgenossenschaft zugrundegelegt würden, die 437.542 Versicherte gemeldet habe. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass das beklagte Land inzwischen davon ausgehe, dass in 84 % der Mitgliedsbetriebe des Beigeladenen zu 1. durchschnittlich vier und in 16 % durchschnittlich 20 Mitarbeiter beschäftigt würden. Dies bedeute tatsächlich eine Verdoppelung der Beschäftigtenzahlen im Verhältnis zum Zahlenmaterial, das der Antragstellung zugrundegelegen habe. Eine solche explosionsartige Zunahme der Beschäftigtenzahlen sei nicht nachzuvollziehen.

Unabhängig davon fehle es an dem erforderlichen öffentlichen Interesse für eine Allgemeinverbindlicherklärung. Das Ministerium habe nicht berücksichtigt, dass die Umsetzung des für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrages, die mehr als 2/3 seines gesamten Personals betreffe (Entlohnung bisher nach Tarifgruppe 1), ihn, den Kläger, in seinen grundrechtlich geschützten Freiheiten verletze. Zukünftig seien diese Mitarbeiter aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung in den Tarifgruppen 2a und 2b zu entlohnen, weshalb seine Personalkosten mit Inkrafttreten am 1. März 2008 um ca. 20 % stiegen. Ab dem 1. November 2009 betrage die Steigerung 37,42 %. Die Betriebsfortführung erscheine angesichts dessen wirtschaftlich sinnlos. Es sei auch nicht erkennbar, warum ein Tariflohn von mindestens 6,30 € bzw. 7,44 € - statt wie bisher 5,34 € - nunmehr das unterste Maß des Angemessenen sein solle. Zudem gehe das Ministerium selbst davon aus, dass die Allgemeinverbindlicherklärung nicht beachtet würde, denn deren Notwendigkeit werde mit Löhnen von nur 3,50 €, die im Gaststättenbereich angeblich üblich seien, begründet. Arbeitsmarktpolitisch sei die Allgemeinverbindlicherklärung zudem kontraproduktiv. Ein Lieferdienst sei angesichts der hohen Personalkosten in diesem Fall nicht mehr finanzierbar. Den Auslieferungsboten und Prospektverteilern müsse daher gekündigt werden. Insgesamt entfielen so zahlreiche Arbeitsplätze.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des (seinerzeitigen) Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 in Kraft getreten am 1. März 2008 rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig. Nach der einhelligen arbeitsrechtlichen Literatur bestehe ein Feststellungsinteresse wegen der Möglichkeit der Inzidentkontrolle einer Allgemeinverbindlicherklärung im Rahmen einer konkreten arbeits- bzw. bürgerlich-rechtlichen bzw. sozialrechtlichen Streitigkeit nicht. Dies gelte hier vor allem deshalb, weil der Kläger nach eigenen Angaben den Tariflohn tatsächlich gar nicht zahle, sondern sich vorsätzlich rechtswidrig verhalte. Auch eine Zahlungsklage eines Mitarbeiters sei nicht anhängig, so dass lediglich ein von jeder eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes gerichtliches Rechtsgutachten erstrebt werde. Nichts anderes ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, namentlich den Urteilen vom 28. Januar 2010. Dort habe das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit lediglich im Hinblick auf konkurrierende Arbeitgeberverbände und deren Mitgliedsunternehmen sowie für eine Rechtsverordnung bejaht. All dies treffe vorliegend nicht zu.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Voraussetzungen des § 5 TVG hätten vorgelegen. Insoweit könne letztlich dahinstehen, welche statistischen Zahlen zugrunde zu legen seien. Gehe man von der vom statistischen Landesamt am 19. Mai 2008 mitgeteilten Zahl sozialversicherungspflichtig Beschäftigter von 131.350 aus, ergebe sich ein Anteil tarifgebundener Beschäftigter von mindestens 51,7 Prozent. Die mindestens 17.850 (tatsächlich 18.572) Mitgliedsunternehmen beschäftigten rechnerisch unter Einschluss von 50% der Auszubildenden 67.900 sozialversicherungspflichtige vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (Formel 82% durchschnittlich zwei Arbeitnehmer, 18 % durchschnittlich zehn). Zweifel an der zugrunde gelegten Zahl tarifgebundener Arbeitgeber seien nicht begründet. Diese sei nach der Mitteilung des Beigeladenen zu 1. vom 3. September 2008 sogar zu niedrig gewesen. Erfasst seien dabei auch keine Betriebe oder Mitarbeiter, die nicht an den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag gebunden seien. Lege man hingegen die gesamte Beschäftigtenzahl von 215.000 laut statistischem Jahrbuch 2007 zugrunde, sei der Anteil sogar höher. Lege man zugrunde, dass 84 % der Mitgliedsunternehmen durchschnittlich vier Mitarbeiter beschäftigten und 16 % durchschnittlich 20, ergäben sich 117.000 Beschäftigte zuzüglich Auszubildender. Dieses Zahlenverhältnis berücksichtige die hohe Zahl von Teilzeitkräften, die in die Berechnung nicht eingegangen sei, sowie den Umstand, dass nach Stichproben tatsächlich mehr Beschäftigte in den Mitgliedsbetrieben arbeiteten, als dem Beigeladenen zu 1. gemeldet würden. An der Erfüllung des 50%-Quorums ändere sich auch dann nichts, wenn man die Zahlen des statistischen Jahrbuchs 2008, das jedoch erst nach der Allgemeinverbindlicherklärung veröffentlicht worden sei, und die dort genannten 247.225 Beschäftigten insgesamt zugrunde lege. Hieraus ergebe sich eine "große Zahl" von etwa 184.000. Demgegenüber seien die Zahlen der Berufsgenossenschaft nicht zu verwenden. Diese seien nicht stichtagsgenau. Die Gesamtversichertenzahl sei nicht repräsentativ, weil Art und Dauer der Beschäftigung hierbei nicht erfasst werde. Zudem würden alle Erwerbstätigen, die irgendwann im Laufe des Jahres unfallversichert gewesen seien, in diese Zahl eingehen.

Die Allgemeinverbindlicherklärung liege auch im öffentlichen Interesse. Hierbei sei dem zuständigen Ministerium anerkanntermaßen ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen. Eine Überprüfung der behördlichen Entscheidung komme nur insoweit in Betracht, als der Behörde wesentliche und handgreifliche Fehler vorzuwerfen seien. Das Ergebnis müsse sich als schlechthin unvertretbar darstellen. Hiervon könne keine Rede sein. Vielmehr ließen sich aus den §§ 850 c ZPO und 28 SGB XII die Grenzen für ein Existenzminimum erkennen, mit dessen Sicherung die Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 eine anerkannte Intention des Gesetzgebers verfolge. Gleiches gelte für die Bekämpfung von Dumpinglöhnen von 3,50 Euro pro Stunde. Die Pfändungsfreigrenze werde auch nach der Tarifstufe 2a weiterhin nicht erreicht. Der Kläger werde dadurch nicht in seiner Berufsfreiheit verletzt. Denn die von ihm geltend gemachten hohen Gehaltssteigerungen seien letztlich nur dadurch zu erklären, dass er sich bisher an den auch für ihn geltenden Vorgängertarifvertrag nicht gehalten habe. Zudem sei die individuelle Situation einzelner Betriebe bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht erheblich.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 16. November 2010 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und die vom Kläger begehrte Feststellung getroffen. Die Klage sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig. Dem Feststellungsinteresse stehe hier auch nicht entgegen, dass der Kläger den Tariflohn nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrag nicht zahle. Auch bei einem Verwaltungsakt sei es für die Zulässigkeit einer Klage unerheblich, ob der Kläger ihn beachte. Ebenso wenig sei das Feststellungsinteresse dadurch entfallen, dass der zugrundeliegende Entgelttarifvertrag und damit auch die Allgemeinverbindlicherklärung mit Wirkung vom 1. Juni 2010 außer Kraft getreten seien. Dadurch habe sie sich nicht erledigt, sie bleibe Rechtsgrund für den durch den Beklagten bestimmten Zeitraum ihrer Gültigkeit. Der Kläger müsse sich auch nicht auf eine Inzidentkontrolle in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren oder auf eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage verweisen lassen.

Die Klage sei auch begründet. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erfüllt sei. Das dort genannte Beschäftigungsquorum müsse im maßgeblichen Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung objektiv vorgelegen haben. Deshalb müsse die zuständige oberste Landesbehörde diese Voraussetzung von Amts wegen sorgfältig unter genauer Auswertung des statistischen Materials prüfen. Bei der gerichtlichen Kontrolle seien jedoch nicht nur die von der Behörde herangezogenen Erkenntnisquellen zu überprüfen, sondern auch Zahlen zugrunde zu legen, die der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Allgemeinverbindlichkeit (noch) nicht vorlagen und sogar solche, die seinerzeit noch gar nicht verfügbar gewesen seien. Daher seien für die Ermittlung der "großen Zahl" nicht das von dem beklagten Land zugrunde gelegte statistische Jahrbuch 2007 und auch nicht das statistische Jahrbuch 2008 maßgeblich, sondern die Zahlen des statistischen Jahrbuchs 2009. Dieses sei im Herbst 2009 erschienen und weise zum Stichtag 30. September 2007 insgesamt 281.788 Beschäftigte aus. Unter Abzug der Unternehmer ergebe sich eine große Zahl von 243.319 Beschäftigten. Weitere Abzüge für anderweitig tarifgebundene Unternehmen seien nicht vorzunehmen. Das erforderliche Quorum betrage damit 121.659,5 Beschäftigte. Nach dem vorliegenden Zahlenmaterial sei jedoch von einer sog. kleinen Zahl von maximal 121.288 auszugehen. Insoweit seien maximal 17.497 Mitgliedsbetriebe einzustellen. Die von der Beigeladenen zu 1. angegebene Zahl von 17.850 Mitgliedsbetrieben sei um die passiven (257) und fördernden Mitglieder (96) zu reduzieren. Demnach ergäben sich maximal 114.788 Beschäftigte zuzüglich 6.500 Auszubildende (=121.288). Damit liege der Anteil tarifgebundener Arbeitnehmer nur bei 49,85 %. Tatsächlich sei die kleine Zahl noch niedriger, nämlich auf 119.320 zu reduzieren, da in den 17.850 Mitgliedsunternehmen eine unrealistisch hohe Zahl von Betrieben des Landesverbandes Lippe enthalten sei.

Mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht das beklagte Land im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht habe unzulässige Anforderungen an die Ermittlung der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG gestellt, diese bei seiner Entscheidung jedoch selbst falsch angewandt. Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung könne allenfalls das berücksichtigt werden, was der zuständigen Behörde zum Zeitpunkt der Entscheidung an Zahlenmaterial tatsächlich hätte vorliegen können. Es sei ihr objektiv unmöglich und deshalb nicht abzuverlangen, Zahlenmaterial einzubeziehen, das erst zu einem späteren Zeitpunkt überhaupt zur Verfügung gestanden habe. Vor diesem Hintergrund seien allenfalls die Zahlen des statistischen Jahrbuches 2008 zugrunde zu legen, das allerdings bei der hier angefochtenen Allgemeinverbindlicherklärung ebenfalls noch nicht greifbar gewesen sei. Gehe man trotzdem von diesen Daten aus, liege die Zahl der insgesamt Beschäftigten bei maximal 247.225 abzüglich 33.460 Unternehmen, mithin bei 213.765. Damit erfülle bereits die vom Verwaltungsgericht berechnete niedrigste "kleine Zahl" von 119.320 Beschäftigten das 50%-Quorum. Tatsächlich sei diese Berechnung aber fehlerhaft. Das Verwaltungsgericht habe nach seinem eigenen rechtlichen Ansatz berücksichtigen müssen, dass der Beigeladene zu 1. aufgrund einer Mitgliederzählung zum 31. August 2008 insgesamt 18.572 Mitglieder gehabt habe. Unter – dem zu Recht erfolgten - Abzug der fördernden und passiven Mitglieder verblieben zu berücksichtigende 18.197 Mitgliedsunternehmen, die nach dem auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Berechnungsmaßstab 119.372,32 Beschäftigte zuzüglich der Auszubildenden (minimal 6.500, realistisch 9.750), mithin minimal 125.872,32 Mitarbeiter hätten. Damit werde zugleich das 50%-Quorum bei den vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Zahlen des statistischen Jahrbuches 2009 deutlich überschritten. Die Berechnung des Verwaltungsgerichts überzeuge im Übrigen jedoch auch deshalb nicht, weil dabei hinsichtlich der "kleinen Zahl" außer Betracht geblieben sei, dass nicht nur 50%, sondern mindestens 75% der Auszubildenden bei tarifgebundenen Unternehmen beschäftigt seien.

Unabhängig davon sei das Vorgehen des Verwaltungsgerichts widersprüchlich. Denn es habe selbst nicht auf das aktuellste, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 16. November 2010 bereits verfügbare Zahlenmaterial des Statistischen Jahrbuches 2010 zurückgegriffen, das die Zahlen der Beschäftigten im Hotel- und Gaststättengewerbe zum Stichtag 30. September 2008 und damit realitätsnah abbilde. Das Jahrbuch sei im November 2010 erschienen, Redaktionsschluss sei bereits am 15. Oktober 2010 gewesen. Danach habe es am 30. September 2008 268.403 Beschäftigte in 33.754 Unternehmen gegeben. Daraus resultiere nach den Berechnungen des Verwaltungsgerichts eine "große Zahl" von 234.649. Das Quorum tarifgebundener Arbeitnehmer betrage daher 117.325,5. Dieses werde wiederum durch die vom Verwaltungsgericht angenommene niedrigste "kleine Zahl" von 119.320 klar erfüllt. Damit sei nach jeder Berechnungsart das Quorum erreicht, unabhängig davon, auf welche Weise "große" und "kleine" Zahl ermittelt würden. Dies gelte bei zutreffender Betrachtung auch für die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 5. November 2012 eingeführten Zahlen der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass das Quorum des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG nicht erfüllt sei. Maßgeblich könnten insofern allein die Daten des statistischen Jahrbuchs 2009 sein. Die Zahlen aus dem Jahrbuch 2010 bezögen sich auf einen späteren Stichtag. Insgesamt seien die Zahlen des beklagten Landes nicht belastbar, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung der "kleinen Zahl". Hier seien ungerechtfertigte Schätzungen eingeflossen, die zu überhöhten und unrealistischen Beschäftigungszahlen führten. Demgegenüber sei die "große Zahl" zu niedrig angesetzt. Aus der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit ergebe sich eine Gesamtbeschäftigtenzahl von mehr als 300.000 zum Stichtag 5. September 2008 und damit ein Quorum von etwa 150.000 Beschäftigten, das auch von der höchsten vom beklagten Land angenommenen "kleinen Zahl" nicht erreicht werde.

Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben weder vor dem Verwaltungsgericht noch vor dem erkennenden Senat Sachanträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist begründet.

Die Klage ist weder zulässig noch begründet.

Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist unzulässig.

Es ist bereits zweifelhaft, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Dagegen mit beachtlichen Argumenten Latzel/Serr, ZfA 2011, 391, 397 ff.

Dies hatte der Senat jedoch nicht (mehr) zu prüfen, nachdem das Verwaltungsgericht diese Frage (implizit) bejaht hat, § 17a Abs. 5 GVG.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Die Klage ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nur zulässig, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein. Unabhängig von der Frage seiner Konkretisierung setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.

Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 und 8 C 38.09 – BVerwGE 136, 75 m. w. N.

Im Regelfall besteht allerdings kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber, da Letzterer an der Umsetzung der Rechtsnormen gegenüber dem Adressaten nicht direkt beteiligt ist. Das schließt indes nicht aus, eine Feststellungsklage gegen den Normgeber dann für zulässig zu halten, wenn mangels administrativen Vollzugs kein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Normanwender und Normadressat begründet, sondern die Rechtsbeeinträchtigung bereits unmittelbar durch die Norm bewirkt wird und effektiver Rechtsschutz nur im Rechtsverhältnis zwischen Normgeber und Normadressat gewährt werden kann. Dass eine Norm "self-executing" ist, begründet allein jedoch noch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Normgeber, soweit noch Verwaltungsvollzug möglich ist. Eine Feststellungsklage gegen den Normgeber kommt mithin nur dann in Betracht, wenn die Rechtsnorm unmittelbar Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug vorgesehen oder möglich ist.

Vgl. zusammenfassend BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 und 8 C 38.09 – BVerwGE 136, 75 m. w. N.

Gemessen an diesen Maßstäben dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwischen dem Kläger und dem beklagten Land ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegen. Die von dem Kläger angegriffene und auf § 5 Abs. 1 TVG gestützte Allgemeinverbindlicherklärung ist weder eine Rechtsnorm noch ein Verwaltungsakt, sondern ein Rechtssetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 und 439/79 – BVerfGE 55, 7; Beschluss vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 -, BVerfGE 44, 322; BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 und 8 C 38.09 – BVerwGE 136, 75 m. w. N.; BSG, Beschluss vom 8. Juni 2011 - B 12 KR 2/11 B -, juris; BAG, Urteil vom 24. Januar 1979 – 4 AZR 377/77 -, BAGE 31, 241; Urteil vom 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -, NJW 1990, 3036; zusammenfassend Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 33 ff.

Damit geht es hier um diejenigen rechtlichen Beziehungen, die sich zwischen dem Kläger und dem beklagten Land aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 ergeben. Streitig sind die Ausübung der Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG durch das beklagte Land und die daraus folgenden Wirkungen für die Rechtsstellung des Klägers im Bezug auf den geregelten Sachverhalt. Zwischen dem Kläger und dem beklagten Land besteht ein Meinungsstreit darüber, ob das beklagte Land nach § 5 Abs. 1 TVG zum Erlass der angefochtenen Allgemeinverbindlicherklärung befugt war. Das streitige Rechtsverhältnis beurteilt sich mithin nach § 5 Abs. 1 TVG und den Grundrechtspositionen, in deren Schutzbereich die tarifvertragliche oder privatautonome Vereinbarung von Arbeitsentgelten fällt. Insoweit dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in einer ein Rechtsverhältnis begründenden Weise jedenfalls die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG berührt sein, weil die Erstreckung von Tarifregelungen das Recht des Arbeitgebers einschränkt, die Arbeitsbedingungen privatautonom zu gestalten.

Vgl. allgemein BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 und 8 C 38.09 – BVerwGE 136, 75 m. w. N.

Die damit zusammenhängenden Fragen bedürfen indes keiner abschließenden Entscheidung.

Für den Senat ist jedenfalls nicht zu erkennen, dass der Kläger nach den Umständen des konkreten Falles unter Zugrundelegung der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein schutzwürdiges Interesse an einer baldigen Feststellung im Hinblick auf dieses Rechtsverhältnis hat. Das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse, insbesondere auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein. Ein solches Interesse lässt sich hier jedoch nicht feststellen. Der Kläger hat an seine Arbeitnehmer während der bereits am 30. Juni 2010 endenden Geltungsdauer der Allgemeinverbindlicherklärung den im Entgelttarifvertrag vom 19. Februar 2008 vorgesehenen tariflichen Lohn nicht gezahlt. Eine solche Lohnforderung ist an ihn nach eigenen Angaben auch nicht herangetragen worden. Arbeitsgerichtliche Streitigkeiten sind nicht anhängig. Konkrete privatrechtlich begründete wirtschaftliche Auswirkungen der begehrten Entscheidung für den Kläger sind damit jedenfalls seit Außerkrafttreten der Allgemeinverbindlicherklärung auch unter Berücksichtigung möglicher Nachwirkungen von Allgemeinverbindlicherklärungen

- vgl. dazu BAG, Urteil vom 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 -, NZA 2006, 923; Urteil vom 25. Oktober 2000 - 4 AZR 212/00 -, NZA 2001, 1146; Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012 -, § 5 Rn. 193 f. -

realistischer Weise nicht mehr zu erwarten. Insbesondere ist nicht konkret absehbar, dass aktuelle oder ehemalige Arbeitnehmer noch nach mehr als vier Jahren erstmals auf die Allgemeinverbindlicherklärung gestützte Lohnforderungen stellen könnten.

Anders als im Fall einer Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a Arbeitnehmerentsendegesetz, die Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – war, ist die Nichtbeachtung der Allgemeinverbindlicherklärung auch nicht bußgeldbewehrt oder auf sonstige Weise staatlich sanktioniert.

Vgl. auch Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012 -, § 5 Rn. 234 f.

Im Hinblick darauf ist es für ein mögliches Feststellungsinteresse gerade auch von Belang, dass der Kläger die Allgemeinverbindlicherklärung nicht beachtet hat. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, diese Tatsache sei unerheblich, überzeugt nicht. Der insoweit angestellte Vergleich zur Nichtbeachtung eines Verwaltungsaktes geht fehl, weil dieser gerade auf Vollstreckung angelegt ist.

Allenfalls wäre denkbar, dass der Kläger im Hinblick auf die Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen ein wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dies beruht darauf, dass für die Feststellung der Versicherungspflicht, der Beitragspflicht und der Beitragshöhe in der Sozialversicherung das Entstehungsprinzip maßgeblich ist. Der tatsächliche Zufluss des Arbeitsentgeltes ist hingegen nicht entscheidend. Hieran anknüpfend vertritt das Bundessozialgericht die Auffassung, dass bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen hinsichtlich des Arbeitsentgeltes auf deren zwingende Wirkung abzustellen ist und es daher sozialversicherungsrechtlich ohne Bedeutung ist, ob und inwieweit die tarifliche Vergütung tatsächlich gezahlt wird oder nicht.

BSG, Urteil vom 14. Juli 2004 - 4 B 12 KR 1/04 R -, BSGE 93, 119 ff.; LSG NRW, Urteil vom 28. Juni 2007 - L 16 R 2/07 -, juris; Krumm, DVBl. 2011, 1008, 1009; Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012 -, § 5 Rn. 4a.

Entsprechende Forderungen sind an den Kläger jedoch bis heute nicht herangetragen worden. Dass dies trotz der bereits teilweise abgelaufenen Festsetzungsverjährungsfrist noch konkret zu erwarten wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

Selbst wenn dies jedoch zu unterstellen wäre, scheiterte die Zulässigkeit der Klage insoweit jedenfalls an § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO bzw. fehlte ihr das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zweck der gesetzlichen Regelung der Subsidiarität der Feststellungsklage ist es, unnötige Feststellungsklagen zu verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und/oder wirksamere Rechtsschutzverfahren zur Verfügung stehen. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren konzentriert werden, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird. Zugleich soll vermieden werden, dass die für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen normierten speziellen Prozessvoraussetzungen unterlaufen und die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden. Dabei ist in der Rechtsprechung geklärt, dass diese Zwecksetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO und die sich daraus für die Normauslegung ergebenden Folgerungen aufgrund der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend gelten, d.h. auch dann eingreifen, wenn die mit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO konkurrierende Klageart vor einem Gericht eines anderen Rechtsweges (hier: Arbeitsgericht oder Sozialgericht) zu erheben oder bereits erhoben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 38.09 – BVerwGE 136, 75 m. w. N.

Gemessen hieran kann die Möglichkeit, dass vom Kläger aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert werden könnten, die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage nicht begründen. Dies liefe nämlich darauf hinaus, vorbeugend einem entsprechenden Bescheid des Sozialversicherungsträgers zuvorzukommen.

Zur prinzipiellen Unzulässigkeit einer vorbeugenden Feststellungsklage vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 43 Rn. 24; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 104, 106.

Damit würden die (auch) im sozialgerichtlichen Verfahren vorgesehenen besonderen Zulässigkeitsanforderungen der Rechtsbehelfe gegen sozialversicherungsrechtliche Feststellungs- bzw. Heranziehungsbescheide unterlaufen. Im Rahmen einer solchen Anfechtungsklage wäre die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung inzident zu überprüfen.

BSG, Beschluss vom 8. Juni 2011 - B 12 KR 2/11 B -, juris.

Zudem ist nicht ersichtlich, warum zur Vermeidung einer entsprechenden Heranziehung gerade die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen (vorbeugenden) Feststellungsklage erforderlich sein sollte, zumal diese nicht so effektiv bzw. rechtsschutzintensiv ist wie eine grundsätzlich statthafte sozialgerichtliche Feststellungsklage (§ 55 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SGG). Denn die im Verwaltungsrechtsweg begehrte Feststellung entfaltete bindende Rechtswirkungen nur zwischen den an diesem Verfahren Beteiligten (§ 121 VwGO), zu denen die Sozialversicherungsträger - anders als in einem denkbaren sozialgerichtlichen Verfahren - nicht gehören.

Aus dem gleichen Grund ist nicht ersichtlich, warum die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage im Hinblick auf – ohnehin unwahrscheinliche – arbeitsgerichtliche Auseinandersetzungen trotz der Regelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zulässig sein könnte. Auch insoweit entfaltete ein verwaltungsgerichtliches Urteil lediglich Rechtswirkungen zwischen den Beteiligten. Für eine Auseinandersetzung des Klägers mit seinen Arbeitnehmern gilt dies nicht. Das vorliegend angestrengte Verfahren ist damit nicht geeignet, weitere Prozesse überflüssig zu machen. Dies gilt umso mehr, als im Verhältnis zur Arbeitsgerichtsbarkeit auch eine faktische Bindungswirkung allenfalls in eingeschränktem Maße bestünde.

Vgl. Krumm, DVBl. 2011, 1008, 1013; Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012 -, § 5 Rn. 223 f. m. w. N.

Hieran ändert sich - anders als das Verwaltungsgericht angenommen hat - nichts dadurch, dass der Kläger für eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage nach § 256 ZPO einen Arbeitnehmer finden müsste, der sich ernsthaft mit ihm streiten will. Dies mag zutreffen, führt indes nicht zur Zulässigkeit einer stattdessen erhobenen verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage. Denn in diesem Fall, in dem der Kläger gerade keinen Arbeitnehmer findet, der sich mit ihm streiten will, besteht insgesamt kein Anlass für eine Klage. Sie diente dem Kläger unter dieser Prämisse vielmehr allein zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, aus der sich gerade keine konkreten Folgerungen ableiten lassen.

Im Ergebnis wie hier allgemein Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012 -, § 5 Rn. 222 f.

Lediglich ergänzend merkt der Senat an, dass auch die bloße Möglichkeit einer arbeitsgerichtlichen Leistungsklage eines Arbeitnehmers auf Zahlung des Tariflohns der Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage entgegenstehen dürfte. Zwar trifft es zu, dass sich in diesem Fall der Kläger in der – passiven – Beklagtenposition befände und das Verfahren nicht selbst initiieren kann. Dies trifft jedoch der Sache nach auch auf eine Anfechtungsklage zu. Hier kann der Betroffene ebenfalls nicht selbst aktiv werden, sondern nur reagieren; er ist darauf angewiesen, dass die Behörde mit dem Erlass eines Bescheides "angreift".

Vorstehende Überlegungen gelten umso mehr, als die Allgemeinverbindlicherklärung bereits mit Wirkung zum 1. Juni 2010 aufgehoben worden ist. Konkrete Rechtsfolgen können sich aus ihr daher für die Zukunft arbeitsrechtlich nicht mehr ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger auf eine konkrete Wiederholungsgefahr, die ein Feststellungsinteresse weiterhin begründete, berufen könnte. Voraussetzung ist insoweit, dass die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass ein im Wesentlichen vergleichbarer, nicht notwendig identischer Fall wieder eintreten und der Beklagte auf ihn vergleichbar reagieren wird. Maßgeblich ist also, ob die konkrete Gefahr besteht, dass das beklagte Land einen zukünftigen Antrag der Beigeladenen wiederum mit den im Kern gleichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen bescheiden wird, wie es dies im zu Grunde liegenden Fall getan hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, DVBl. 1983, 850; Urteil vom 25. August 1993 - 6 C 7.93 -, DVBl. 1994, 168; Beschluss vom 26. April 1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282; Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, 571 f.; OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 2317/09 -, WM 2012, 1996; Urteil vom 22. Dezember 1993 – 23 A 865/91 – DVBl. 1994, 541; Urteil vom 25. Februar 1986 - 18 A 2300/83 -, NVwZ 1986, 935 f.

Ist dagegen ungewiss, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt des Erlasses des "erledigten" Verwaltungshandelns, kann das Feststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden.

BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 - 4 C 12.04 -, Buchholz 310 Nr. 23 zu § 113 Abs. 1 VwGO; vgl. auch Beschluss vom 16. Oktober 1989 - 7 B 108.89 -, NVwZ 1990, 360.

Die Gleichartigkeit einer Entscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit dem Erlass der umstrittenen Entscheidung nicht geändert haben und sie noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Entscheidung vorliegen werden oder wenn trotz veränderter Verhältnisse eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende Entscheidung der Behörde absehbar ist, weil sie eine entsprechende Absicht zu erkennen gegeben hat.

BVerwG, Urteil vom 25. August 1993 - 6 C 7.93 -, DVBl. 1994, 168; Beschluss vom 26. April 1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282.; OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 2317/09 -, WM 2012, 1996.

Für das Feststellungsinteresse ist entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können. Handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, kann dies nur dann der Fall sein, wenn ihr eine grundsätzlich klärungsfähige Meinungsverschiedenheit vorgelagert ist.

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, NVwZ 2008, 571 ff.; OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 2317/09 -, WM 2012, 1996; Urteil vom 22. Dezember 1993 - 23 A 865/91 -, DVBl. 1994, 541, 542.

Dies ist vorliegend nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass auch für die später zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifverträge Verfahren auf Allgemeinverbindlicherklärung eingeleitet sind bzw. waren, reicht hierfür nicht aus. Wie im Folgenden auszuführen sein wird, sind insbesondere die tatsächlichen, hier klärungsbedürftigen Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung in jedem Fall neu und anders zu prüfen. Insbesondere die Frage, ob der für allgemein verbindlich zu erklärende Tarifvertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG hinreichend repräsentativ ist, ist jeweils in Anbetracht der konkreten Situation anhand des dann verfügbaren statistischen Materials zu beurteilen.

II.

Die Klage ist unabhängig davon jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Allgemeinverbindlicherklärung des Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 nach § 5 TVG lagen vor.

Anhaltspunkte dafür, dass die Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 1 Satz 1, 1. HS, Abs. 2, 6, 7 TVG formell rechtswidrig sein könnte, sind nicht ersichtlich.

Die Allgemeinverbindlicherklärung ist auch materiell rechtmäßig. Das beklagte Land hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG vorliegen. Seine Einschätzung, die Allgemeinverbindlicherklärung liege im öffentlichen Interesse (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG), ist vor diesem Hintergrund im Rahmen der nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungskompetenz nicht zu beanstanden.

Der Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 erfüllt die Anforderungen des § 5 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 TVG. Die tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigten nicht weniger als 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer. Um dies beurteilen zu können, bedarf es der Kenntnis zweier Zahlen, nämlich zum einen der Zahl der insgesamt vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer ("große Zahl") und zum anderen der Zahl der von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer ("kleine Zahl").

Vgl. Hess. LAG, Urteil vom 4. Juni 2007 – 16 Sa 1444 / 2005 –, juris.

Das zuständige Ministerium – hier aufgrund der Delegation nach § 5 Abs. 6 TVG das damalige Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen – hat von Amts wegen sorgfältig zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Angesichts des Umstandes, dass eine exakte Feststellung, wie viele Arbeitnehmer die organisierten Arbeitgeber im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung beschäftigen, ebenso nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich ist wie die Ermittlung der Zahl der bei den nichtorganisierten Arbeitgebern Beschäftigten,

vgl. Hess. LAG, Urteil vom 4. Juni 2007 - 16 Sa 1444 / 2005 -, juris; Lakies, in: Däubler, TVG – Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 89 m. w. N.,

ist allein eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren, hinreichend aussagekräftigen statistischen Materials zu verlangen. Sind die Auskunftsquellen erschöpft und ist gleichwohl kein verlässliches Ergebnis zu ermitteln, genügen sorgfältige Schätzungen.

Vgl. etwa Hess. LAG, Urteil vom 4. Juni 2007 – 16 Sa 1444 / 2005 –, juris; Lakies, in: Däubler, TVG – Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 89 m. w. N; Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 65; Henssler, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2012, § 5 TVG Rn. 11; Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG-Kommentar, 4. Aufl. 2006, § 5 Rn. 30; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 52.

Die Voraussetzung der erforderlichen Beschäftigtenzahl bei tarifgebundenen Arbeitgebern ist im Streitfall auch von den angerufenen Gerichten von Amts wegen nach gleichen Grundsätzen zu prüfen. Das Verwaltungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass diese Prüfung nicht lediglich anhand der von der zuständigen Behörde tatsächlich herangezogenen Unterlagen erfolgen kann. Vielmehr hat das Gericht auch zu überprüfen, ob die Behörde das verfügbare Material vollständig herangezogen und sorgfältig ausgewertet hat. Denn die Feststellung kann nicht zuletzt deshalb unrichtig sein, weil der Sachverhalt seitens des Ministeriums unzureichend ermittelt worden ist.

In diesem Sinne Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 66; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 52.

100

a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts können Maßstab für die gerichtliche Kontrolle lediglich die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen sein. Von der Behörde kann nämlich nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind.

101

Vgl. Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 66; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 113a.

102

Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrund bei der gerichtlichen Überprüfung ein anderer Zeitpunkt zu Grunde gelegt werden sollte als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies folgt insbesondere gerade nicht "ohne Weiteres" aus der gerichtlichen Kontrollbefugnis selbst, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat. Im Regelfall beeinträchtigen vielmehr nachträglich eingetretene Umstände die Rechtmäßigkeit einer Norm nicht.

103

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 47 Rn. 137.

104

Entsprechendes hat für die zumindest normähnliche Allgemeinverbindlicherklärung zu gelten.

105

Etwaige Sonderfälle bestimmen sich nach materiellem Recht. Dieses lässt hier aber gerade darauf schließen, dass der einheitliche und detailiert vorgeschriebene Prozess der Entscheidungsfindung nicht – nachträglich – auseinander gezogen werden soll, mit anderen Worten Prognosebasis und –bewertung nicht auseinanderfallen dürfen. Wegen des weiten Beurteilungsspielraums bezüglich der Anforderungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG kann dieser Zeitpunkt aber nur derjenige der Entscheidung der rechtsetzenden Stelle sein. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung wegen der regelmäßig begrenzten Laufzeit eines Tarifvertrages zeitnah erfolgen muss und das zuständige Ministerium nicht abwarten kann, bis tatsächlich alle möglicherweise relevanten Daten verfügbar sind. Dies würde im Übrigen das Problem nicht lösen, sondern wegen der immer nur mit zeitlicher Verzögerung zu ermittelnden, auf den Stichtag der Entscheidung bezogenen statistischen Daten lediglich verschieben. Denn mit einer späteren Allgemeinverbindlicherklärung änderte sich notwendig auch der für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt, für den wiederum Daten zu ermitteln wären, die jedoch zu diesem Zeitpunkt wiederum (noch) nicht vorliegen. Eine rechtmäßige Entscheidung wäre denkgesetzlich ausgeschlossen.

106

Gegen eine Berücksichtigung erst später vorliegender Daten zu den Verhältnissen im Entscheidungszeitpunkt sprechen zudem die kaum zu bewältigenden praktischen Schwierigkeiten. Denn es hinge letztlich von Zufälligkeiten ab, ob ein Gericht eine bereits ausgesprochene Allgemeinverbindlicherklärung aufgrund neuer Erkenntnisse rückwirkend für unanwendbar erklärte. Dies wird im vorliegenden Fall besonders deutlich. Hätte das Verwaltungsgericht über die am 13. Dezember 2008 erhobene Klage etwa bereits im Sommer 2009 entschieden, hätte es die Klage nach seinem rechtlichen Ansatz abweisen müssen. Die Strukturdaten des statistischen Jahrbuchs 2009 lagen nämlich frühestens im Herbst 2009 vor. Solche rechtlichen Unsicherheiten sind jedoch gerade im Falle einer allgemein geltenden Regelung, auf die sich die Normunterworfenen einstellen müssen, nicht hinnehmbar.

107

Vgl. allgemein Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 168a.

108

Selbst für den Fall, dass ausnahmsweise nachträgliche Veränderungen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der rechtsetzenden Stelle tangieren, führte unabhängig davon aus Gründen der Rechtssicherheit eine nachträglich offenbar werdende Rechtswidrigkeit grundsätzlich nur dann zur Unwirksamkeit einer Norm, wenn der Normgeber es innerhalb einer angemessenen Frist versäumt hat, die rechtswidrig gewordene Norm aufzuheben.

109

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 47 Rn. 137 m. w. N.

110

Diese Anforderungen sprechen im konkreten Fall ebenfalls dagegen, erst nach der Entscheidung des Ministeriums verfügbares Datenmaterial zu berücksichtigen. Eine fortlaufende Überwachungspflicht oder die Festlegung einer angemessenen Reaktionszeit widerspricht bereits der regelmäßig relativ kurzen Laufzeit von Entgelttarifverträgen. Hinzu kommt, dass es das zuständige Ministerium nicht in der Hand hat, eine Allgemeinverbindlicherklärung ohne weiteres aufzuheben. Denn nach § 5 Abs. 4 TVG kommt dies nur nach einem formalisierten Verfahren, das insbesondere das Einvernehmen des Tarifausschusses erfordert, und auch dann nur bei einer geänderten Bewertung des öffentlichen Interesses in Betracht.

111

Im Ergebnis auch Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 116; Lakies, in: Däubler,TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 186 ff, 192; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 113a ff., 118 ff., 168 ff.

112

b) Vor diesem Hintergrund ist das beklagte Land angesichts des am 5. September 2008 verfügbaren Datenmaterials im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 5 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 TVG erfüllt waren. Diese Einschätzung ist jedenfalls deshalb nicht zu beanstanden, weil selbst eine Prüfung, die zu Gunsten des Klägers die höchste anzunehmende "große Zahl" ins Verhältnis zur korrespondierenden niedrigsten "kleinen Zahl" setzt, ergibt, dass das erforderliche Quorum von 50 % erreicht wird (worst-case-Szenario).

113

aa) Im Grundsatz zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass zur Ermittlung der "großen Zahl" auf die vom Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik erhobenen Strukturdaten zurückgegriffen werden kann. Daneben – wegen der größeren Verlässlichkeit des ermittelten Zahlenmaterials wohl auch vorzugswürdig – lässt sich auf die Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit zurückgreifen, soweit diese Zahlen zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung vorlagen. Demgegenüber sind die Zahlen der Berufsgenossenschaft für den vorliegenden Sachverhalt nicht aussagekräftig. Wie das beklagte Land unwidersprochen und plausibel dargelegt hat, handelt es sich insoweit nicht um stichtags-, sondern um zeitraumbezogene Daten, die letztlich keinen Rückschluss darauf zulassen, wie viele Beschäftigte es an einem bestimmten Tag gegeben hat. Konkret bedeutet dies, dass etwa ein Arbeitnehmer, der nur für eine Woche beschäftigt war, sich in den Zahlen der Berufsgenossenschaft genauso wiederfindet wie ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der das gesamte Jahr über tätig war. Aufgrund dieser systemimmanenten inhaltlichen Unschärfe sind sie zur Bestimmung des erforderlichen Beschäftigungsquorums nicht ebenso geeignet, wie die statistischen Daten des Landes und der Bundesagentur für Arbeit.

114

Für die Ermittlung der "kleinen Zahl" war ein Rückgriff auf die von dem Beigeladenen zu 1. genannten Daten zu seinem Mitgliederbestand erforderlich. Maßgeblich sind dabei die unter dem 3. September 2008 mitgeteilten Zahlen für den 31. August 2008. Danach gab es zu diesem Zeitpunkt insgesamt 18.572 Mitgliedsbetriebe. Unter Abzug der 275 lediglich fördernden und passiven Mitglieder (253 für DEHOGA NRW und 22 für DEHOGA Lippe) folgt daraus ein für die Berechnung der "kleinen Zahl" relevanter Mitgliederbestand von 18.197 Unternehmen. Der Senat sieht keinen Anlass, dass tatsächlich von einer niedrigeren Mitgliederzahl bei dem Beigeladenen zu 1. zum 5. September 2008 auszugehen wäre. Die - überwiegend bereits unsubstantiierten - Einwände des Klägers gegen diese Zahlen vermag der Senat nicht zu teilen. Soweit sich der Kläger auf niedrigere Angaben des Beigeladenen zu 1. im Internet bezieht, ist durch dessen Schriftsatz vom 28. Oktober 2012 hinreichend geklärt, dass insoweit die Zahlen des Verbandes Lippe (ca. 740) nicht mitgezählt wurden. Dieser Verband ist vielmehr autonom und unmittelbar Mitglied im Bundesverband; er hat allerdings die Tarifhoheit an den DEHOGA NRW übertragen und seine Mitglieder sind deshalb unmittelbar tarifgebunden. Zudem ist ohne weiteres plausibel, dass im Zuge des Inkrafttretens des Nichtraucherschutzgesetzes in Nordrhein-Westfalen (für den Gaststättenbereich am 1. Juli 2008) der Organisationsgrad im Gaststättengewerbe erheblich zugenommen hat, so dass aus einem möglicherweise in den Vorjahren zu beobachtenden Mitgliederrückgang keine allgemeinen Rückschlüsse auf den Mitgliederstand Ende August 2008 gezogen werden können.

115

Diese Zahl von 18.197 Mitgliedsunternehmen ist auch nicht deshalb für die vorliegenden Zwecke "nach unten" zu korrigieren, weil dabei auch Mitgliedsunternehmen berücksichtigt würden, die keiner oder einer anderweitigen Tarifbindung unterliegen oder Beschäftigte von Systembetrieben unzulässigerweise mitgezählt würden. Der Vertreter des Beigeladenen zu 1. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat plausibel und letztlich unwidersprochen dargelegt, dass dieser eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung nicht anbietet und aufgrund der Ermittlung der Beitragsstufe für Mitglieder nur die in den Mitgliedsunternehmen tatsächlich Beschäftigten erfasst werden könnten. Zudem hat der Kläger selbst im Schriftsatz vom 10. Juni 2009 (Bl. 184 der Gerichtsakte) die Möglichkeit einer tariffreien Mitgliedschaft nur für die Landesverbände der neuen Bundesländer, Berlins, Bayerns, Hamburgs und Hessens vorgetragen.

116

bb) Ungeachtet der Alternativberechnungen, die nachfolgend unter cc) bis ff) dargestellt sind, durfte das beklagte Land zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung schon deshalb davon ausgehen, dass mindestens 50% der vom Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt sind, weil mehr als 50% der betroffenen Unternehmen Mitglied bei dem Beigeladenen zu 1. waren.

117

Vgl. zu diesem Beurteilungsmaßstab auch Hess.LAG, Urteil vom 4. Juni 2007 - 16 Sa 1444/05 -, juris.

118

Insofern kann dahinstehen, welche konkreten Zahlen zugrunde zu legen sind. Den minimal anzusetzenden gut 18.000 Mitgliedsunternehmen standen nach den statistischen Jahrbüchern 2008 und 2010 maximal knapp 34.000 Unternehmen (2008: 33.460, 2010: 33.754) insgesamt gegenüber, im Durchschnitt der letzten 10 Jahre zwischen 34.516 (Jahrbücher 1999 bis 2008) und 34.029 (Jahrbücher 2001 bis 2010, Stichtage 1999 bis 2008). Dass gleichwohl weniger als 50% der Erwerbstätigen in tarifgebundenen Unternehmen beschäftigt waren, ist umso unwahrscheinlicher, als generell größere Unternehmen eher Mitglied in Arbeitgeberverbänden sind. Konkret kommt hinzu, dass nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beigeladenen zu 1., die sich das beklagte Land zu eigen gemacht hat, der Organisationsgrad gerade bei der größeren Beherbergungsbetrieben, die vergleichsweise personalintensiv sind, besonders hoch ist (vgl. etwa BA 5 S.139 f.).

119

cc) Legt man hingegen der Ermittlung die am 19. Mai 2008 mitgeteilten Daten des statistischen Landesamtes zu den sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten zugrunde, ist das erforderliche Beschäftigungsquorum ebenfalls erreicht. Die zu berücksichtigende "große Zahl" läge bei diesem Ansatz bei 131.350 abhängig Beschäftigten einschließlich der Auszubildenden. Das Quorum beträgt danach 65.675. Dem steht eine "kleine Zahl" von mindestens 69.098 sozialversicherungspflichtig Beschäftigten gegenüber. Diese berechnet sich nach dem auf diesen Fall bezogenen Verteilungsschlüssel wie folgt: 82 % der 18.197 Mitgliedsunternehmen (= 14.921,5) beschäftigen im Durchschnitt 2 sozialversicherungspflichtige Vollzeitarbeitskräfte (= 29.843), 18 % (3.275,5) im Durchschnitt 10 (= 32.755). Zu diesen 62.598 rechnerischen Vollzeitstellen ist noch wenigstens die Hälfte der Auszubildenden (= 6.500) hinzuzurechnen, da diese nach der Beitragsordnung des Beigeladenen zu 1. nicht (beitragsmäßig) erfasst werden. Selbst unter Ansatz der ursprünglich gemeldeten 17.850 Mitgliedsunternehmen ergäbe sich noch eine "kleine Zahl" von 66.614.

120

Wie der Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zum Ausdruck gebracht hat, beruht das vorstehende, auf sozialversicherungspflichtige Beschäftigte beschränkte Berechnungsverfahren auf der Unterstellung, die nicht sozialversicherungspflichtig Beschäftigten verteilten sich gleichmäßig auf tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitgeber und könnten vernachlässigt werden, weil sie statistisch nicht so exakt ermittelbar seien wie die sozialversicherungspflichtigen. Ob dies tragfähig ist, ist insbesondere im Hinblick auf die fiktive Ermittlung der kleinen Zahl, aber auch der inzwischen bestehenden Möglichkeit, auch geringfügig Beschäftigte statistisch präzise zu erfassen (vgl. Qualitätsbericht der Bundesagentur für Arbeit "Statistik der sozialversicherungspflichtigen und geringfügigen Beschäftigten", Stand 31. Oktober 2012) fraglich, mag hier indes dahinstehen.

121

Denn bei der danach errechneten "kleinen Zahl" von 69.098 handelt es sich um die denkbar niedrigste realistische Zahl der von tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten. Wie der Vertreter des Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, wurde damals, anders als heute, die Zahl der (rechnerischen) Arbeitnehmer nicht genau, sondern lediglich im Rahmen der Spannbreiten der unterschiedlichen Beitragsstufen (etwa zwischen 1 und 3 für die Beitragsstufe 1, 4 und 6 für die Beitragsstufe 2, 7-10 für die Beitragsstufe 3, 51 und 100 für die Beitragsstufe 8, mehr als 100 für die Beitragsstufe 9) erfasst. Die angenommenen Durchschnitte – für die Stufe 1 genau die Mitte, für die Stufen 2 bis 9 die obere Grenze der Stufe 3 – sind jedoch konservativ angesetzt und lassen keine Überhöhungstendenz zulasten des Klägers erkennen.

122

Im Übrigen ist nicht in die Berechnung eingeflossen, dass auch bei den sozialversicherungspflichtig Beschäftigten eine Vielzahl von Teilzeitkräften anzunehmen ist, die zwar bei der "großen Zahl", nicht jedoch bei der "kleinen Zahl" berücksichtigt wurden. Denn eine entsprechende Anpassung hat bei dieser Berechnungsformel nicht stattgefunden, wie bereits in der Begründung des Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung des Vorgängertarifvertrages hervorgehoben ist. Ebenso sind lediglich 50 % der Auszubildenden im Hotel- und Gaststättengewerbe eingerechnet, obwohl nach Auffassung des Senats die Schätzung des beklagten Landes, wonach mindestens 75 % der Auszubildenden in tarifgebundenen Betrieben beschäftigt sind, realistischer erscheint. Denn typischerweise besteht bei größeren Unternehmen eine höhere Tarifbindung und diese sind im Allgemeinen auch eher zur Ausbildung bereit und in der Lage.

123

dd) Geht man demgegenüber von den im Statistischen Jahrbuch enthaltenen Gesamtbeschäftigtenzahlen im Hotel- und Gaststättengewerbe aus, führt dies ebenfalls dazu, dass das Quorum des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG als erfüllt anzusehen ist. Wie auch das Verwaltungsgericht unterstellt der Senat dabei, dass es dem Ministerium bei Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung zumindest objektiv möglich war, die wenige Wochen später veröffentlichten Daten des statistischen Jahrbuchs Nordrhein-Westfalen 2008 bei der Ermittlung der "großen Zahl" zu berücksichtigen. Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an, weil auch die dort zu findende, im Verhältnis zu den Zahlen des statistischen Jahrbuchs 2007 erheblich höhere Zahl der im Hotel- und Gaststättengewerbe insgesamt Beschäftigten nicht dazu führt, dass weniger als 50 % der Beschäftigten bei tarifgebundenen Arbeitgebern tätig gewesen wären.

124

Aus den Zahlen des statistischen Jahrbuchs 2008 ergibt sich eine "große Zahl" von max. 213.765 - Zahl aller Beschäftigten (insgesamt 247.225) abzüglich der Zahl der Unternehmen (33.460) - und mithin ein Quorum von 106.882,50. Dem steht eine "kleine Zahl" von mindestens 125.872,32 Beschäftigten gegenüber. Diese berechnet sich nach dem auf diesen Fall bezogenen Verteilungsschlüssel wie folgt: 84% der zu berücksichtigenden 18.197 Betriebe (= 15.285,5) beschäftigen im Durchschnitt 4 Mitarbeiter (= 61.141,92), 16 % (=2.911,5) im Durchschnitt 20 (= 58.230,4). Zu diesen 119.372,32 Mitarbeitern sind noch mindestens 6.500 Auszubildende zu addieren. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst die vom Verwaltungsgericht angenommene niedrigste "kleine Zahl" von 119.320 das erforderliche Quorum deutlich überschreitet.

125

Bezogen auf die hier relevante "große Zahl" hat das Ministerium der erforderlichen sorgfältigen Schätzung zu Recht die Angaben des Beigeladenen zu 1. zu Grunde gelegt, wonach 84 % der Mitgliedsunternehmen im Durchschnitt vier Mitarbeiter (nach Köpfen) beschäftigen und 16 % im Durchschnitt 20. Insoweit war zu berücksichtigen, dass aufgrund der Berechnungsweise der "großen Zahl" auch bei der "kleinen Zahl" alle Beschäftigten, d.h. insbesondere die geringfügig Beschäftigten und der hohe Anteil von Teilzeitbeschäftigten, einzustellen waren. Dies erklärt, dass die Beschäftigungszahlen der tarifgebundenen Arbeitnehmer tatsächlich nahezu doppelt so hoch liegt wie bei einer auf sozialversicherungspflichtig Beschäftigte bezogenen Berechnung, die diese Besonderheiten - wegen des anderen Bezugspunktes zu Recht - nicht berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es jedoch unzulässig, beide Berechnungsmethoden miteinander zu vermischen und bei der "großen Zahl" alle Beschäftigten, insbesondere die geringfügig Beschäftigten, zu berücksichtigen, bei der "kleinen Zahl" jedoch nur die sozialversicherungspflichtigen Vollzeitkräfte.

126

Die vom Kläger in der Berufungserwiderung erhobenen weiteren Einwände gegen diesen Berechnungsmodus greifen ebenfalls nicht durch. Die dort angestellte Berechnung des Verhältnisses von Teilzeitbeschäftigten zu den Vollzeitbeschäftigten ist insoweit unergiebig, weil sie nicht die große Zahl geringfügig Beschäftigter berücksichtigt. In der vom Kläger ermittelten Zahl von 80.678 Arbeitnehmern finden diese keine Berücksichtigung. Insofern ist der Aufschlag gerade auch nach den Zahlen der Beschäftigungsstatistik der Bundesanstalt für Arbeit sogar deutlich zu niedrig. Denn danach gibt es im Gastgewerbe sogar mehr geringfügig als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte (dazu sogleich unter ee).

127

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass weitere Faktoren den Anteil der bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten noch deutlich erhöhten. So weist das beklagte Land zu Recht darauf hin, dass die bei der Berechnung der "großen Zahl" zu Grunde gelegte Gleichsetzung der Zahl der Unternehmen mit der Zahl der selbstständigen Unternehmer nicht ohne weiteres zulässig ist. Es ist zwar davon auszugehen, dass jedes Unternehmen mindestens einen Unternehmer in diesem Sinne, also einen Selbstständigen hat, so dass die im statistischen Jahrbuch ausgewiesene Zahl der Unternehmen mindestens in Abzug zu bringen war. Allerdings gibt es darüber hinaus zumindest auch Unternehmen, die von mehr als einer natürlichen Person geführt werden, seien es juristische Personen mit mehreren Geschäftsführern, Vereine oder Ehepaare, die gemeinsam eine Gaststätte oder ein Hotel betreiben.

128

Entgegen der erstmals mit Schreiben vom 5. November 2012 erhobenen Einwände des Klägers sind in der großen Zahl auch die selbstständigen Unternehmer enthalten. Die statistische Gleichsetzung mit Erwerbstätigen ergibt sich aus der unwidersprochen gebliebenen allgemeinen Begriffsdefintion, die das beklagte Land zu der Verfahrensakte genommen hat (Bl. 88 der Beiakte 5) und spiegelt sich in der einleitenden Formulierung auf S. 217 des statistischen Jahrbuchs (Datenquellen, dort Erwerbstätige/Beschäftigte) wider. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass das Statistische Jahrbuch zwar den Begriff der "Erwerbstätigen" definierte, nicht aber den an vielen Stellen gleichfalls verwandten Begriff der "Beschäftigten", wenn hierunter verschiedene Dinge verstanden werden sollten. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, da das Quorum auch dann erfüllt wäre, wenn dieser Abzug nicht gemacht würde – die kleine Zahl von 125.872 entspricht knapp 51% der Gesamtbeschäftigtenzahl nach dem statistischen Jahrbuch 2008.

129

ee) Nichts anderes ergibt sich, wenn man die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 5. November 2012 erstmals eingeführten Zahlen der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit zugrunde legt. Auch in diesem Fall ist das 50% Quorum bei zutreffender Betrachtung erfüllt. Die maximale "große Zahl" (September 2008) liegt danach bei 307.668, das erforderliche Quorum allenfalls bei 153.834. Dem steht dann eine "kleine Zahl" von mindestens 162.493,41 Beschäftigten gegenüber. Denn aus diesen Strukturdaten ergibt sich, dass das Verhältnis von sozialversicherungspflichtigen zu geringfügig Beschäftigten im Jahr 2008 durchgängig ca. 45 % zu 55 % betrug. Ausgehend von den mindestens anzunehmenden 62.597,68 rechnerischen Vollzeitstellen (vgl. oben unter cc) bei Mitgliedsunternehmen des Beigeladenen zu 1. ist danach im Sinne einer worst-case Betrachtung, die diese Zahl - zu Unrecht (vgl. oben unter cc) - als Gesamtbeschäftigtenzahl tarifgebundener Unternehmen unterstellte, davon auszugehen, dass 55% dieser Stellen (34.428,72) mit geringfügig Beschäftigten besetzt sind. Unter Berücksichtigung der Angaben des Klägers zur durchschnittlichen Monatsarbeitszeit geringfügig Beschäftigter in der Gastronomie sowie des allgemeinen Lohngefüges und der Verdienstgrenzen ist bei vorsichtiger Schätzung anzunehmen, dass auf eine Vollzeitstelle mindestens 3,5 geringfügig Beschäftigte entfallen (= 120.500,52). Die übrigen 45% der Vollzeitstellen (28.168,96) sind nach dem vom Kläger angenommenen Teilzeitschlüssel (1,26) mit mindestens 35.492,89 Arbeitnehmern besetzt. Daraus resultiert eine "kleine Zahl" von 155.993,41 zzgl. des erforderlichen Aufschlags für die Hälfte der Auszubildenden von 6.500 (= 162.493,41).

130

Ein noch höherer Anteil ergibt sich, wenn nach obigem Berechnungsmodus aus der rechnerischen Zahl der Vollzeitstellen, die die geringfügig Beschäftigten nicht erfasst, richtigerweise zunächst die Zahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten unter Berücksichtigung der Teilzeitkräfte mit Hilfe des vom Kläger angenommenen Faktors von 1,26 ermittelt würde (62.597,68 x 1,26 = 78.873,08) und man hierzu noch die statistisch zu erwartende Zahl geringfügig Beschäftigter addierte (78.873,08 x 55/45 = 96.400,43) zuzüglich 6.500 Auszubildende (= 181.773,51).

131

ff) Kein anderes Ergebnis resultiert aus der Anwendung des vom beklagten Land favorisierten Berechnungsvorgangs, der darauf beruht, aus der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit und der bekannten Zahl der Unternehmen eine durchschnittliche Beschäftigtenzahl pro Unternehmen zu ermitteln und diese dann auf die tarifgebundenen Unternehmen zu übertragen. Ausgehend hiervon ergibt sich bei einem "worst-case-Szenario" nach den Daten des Statistischen Jahrbuchs 2008 folgendes Bild: Danach gab es 33.460 Unternehmen im Gaststättenbereich und etwa 300.000 abhängig Beschäftigte. Daraus errechnet sich ein Durchschnitt von etwa 9 Beschäftigten pro Betrieb und damit eine "kleine Zahl" von 167.323 Beschäftigten bei tarifgebundenen Arbeitgebern (= 18.197). Das Quorum liegt auch in diesem Fall bei maximal 153.834 (vgl. ee).

132

Keine für das Ergebnis relevante Änderung ergibt sich, wenn man zur Vermeidung statistischer Ausreißer die durchschnittliche Betriebszahl der letzten zehn Jahre zu Grunde legt. Zieht man insoweit die statistischen Jahrbücher 1999 bis 2008 heran, liegt der Durchschnitt bei 34.516 Betrieben, im Durchschnitt der Jahrbücher 2001 bis 2010 (Stichtage 1999 bis 2008) bei 34.029. Selbst bei 34.516 Betrieben ergibt sich noch eine niedrigste "kleine Zahl" von 158.314.

133

Diese Betrachtungsweise hat den Vorteil, dass damit die gerade vom Kläger beklagte Unschärfe in der Ermittlung der "kleinen Zahl" anhand der Unterlagen und Schätzungen des Beigeladenen zu 1. keine Rolle mehr spielt. Die Unterstellung, dass die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl bei DEHOGA-Betrieben nicht kleiner ist als bei Nichtmitgliedern, lässt ebenfalls keine unzulässige Annahme zulasten des Klägers erkennen. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass größere Betriebe eher Mitglieder im Arbeitgeberverband sind und deswegen bei Mitgliedsunternehmen die durchschnittliche Beschäftigtenzahl tatsächlich höher ist als bei einer auf alle Unternehmen bezogenen Betrachtung.

134

Bei vorstehenden Berechnungen ist zudem nicht einmal berücksichtigt, dass unter den 33.460 Betrieben im Jahre 2008 auch solche sind, die keine Beschäftigten haben, also rein inhabergeführt und deshalb auch nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband wie dem Beigeladenen zu 1. sind. Das beklagte Land hat auf der Grundlage von allgemeinen Statistiken des Bundesarbeitsministeriums in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt, dass diese Zahl bei etwa 16,5 % liegt (mithin für Nordrhein-Westfalen bei 5.521 Betrieben im Jahr 2008). Die sich so ergebende Zahl von 27.939 Betrieben mit abhängig Beschäftigten ist angesichts der von der Bundesagentur für Arbeit genannten Zahl von 25.187 Betrieben, die sozialversicherungspflichtige Beschäftigte haben, auch plausibel. Es verbleiben knapp 3.000 Betriebe, die ausschließlich geringfügig Beschäftigte haben. Daraus errechnete sich eine maßgebliche und vergleichbare durchschnittliche Zahl von etwa 10,75 Mitarbeitern pro Betrieb, mithin eine "kleine Zahl" von 195.617,75.

135

gg) Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch unter Zugrundelegung der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach für die gerichtliche Entscheidung das zu diesem Zeitpunkt verfügbare aktuellste Material bezogen auf den Stichtag der Allgemeinverbindlicherklärung zu berücksichtigen ist, bei richtiger Umsetzung zu keinem anderen Ergebnis führte. Denn in diesem Fall war bereits bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, zumindest jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats das Statistische Jahrbuch 2010 und nicht das Statistische Jahrbuch 2009 zu Grunde zu legen. Das Statistische Jahrbuch 2010 enthält die Strukturdaten der Beschäftigung bezogen auf den Stichtag 30. September 2008, der die Verhältnisse am 5. September 2008 jedenfalls realistischer widerspiegelt als die auf das Jahr 2007 bezogenen Daten im statistischen Jahrbuch 2009. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass die statistischen Stichtage nach dem 5. September 2008 liegen. Hinsichtlich der Beschäftigtenzahl sind Daten von Ende September 2008 um mehr als 11 Monate zeitnäher und damit bezogen auf den maßgeblichen Stichtag aussagekräftiger. Zudem dürfte es von Anfang bis Ende September eher wenig Veränderung geben. Hinsichtlich der Zahl der Unternehmen lassen sich dagegen im gesamten Zeitraum allenfalls marginale Veränderungen feststellen, die für das Gesamtergebnis ohne Bedeutung sind.

136

Nach den Daten des statistischen Jahrbuchs 2010 ergibt sich eine große Zahl von max. 234.649 (268.403 Beschäftigte in 33.754 Unternehmen) Beschäftigten und damit ein erforderliches Quorum von 117.324,50, das ebenfalls bereits durch die vom Verwaltungsgericht angenommene niedrigste "kleine Zahl" überschritten wird, erst recht aber durch die tatsächlich zugrunde zu legende von 125.872.

137

138

Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, dass das beklagte Land die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG bejaht hat. Bei der Entscheidung darüber, ob die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint, ist nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur der zuständigen Behörde ein Gestaltungsfreiraum bzw. ein eigenes pflichtgemäßes Ermessen eröffnet.

139

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 -, BVerfGE 44, 322; Beschluss vom 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 -; BVerwG, Urteil vom 3. November 1988 - 7 C 115.86 -, BVerwGE 80, 355; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2003 - 10 AZR 13/03 -, BAGE 108, 155; Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 94 ff.; Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2012, § 5 TVG Rn. 14.

140

Die rechtlichen Grenzen dieses Ermessens sind erst dann überschritten, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen – einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien – schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig ist. Eine gerichtliche Überprüfung der behördlichen Entscheidung kommt nur insoweit in Betracht, als der Behörde wesentliche Fehler vorzuwerfen sind.

141

BVerwG, Urteil vom 3. November 1988 - 7 C 115/86 -, BVerwGE 80, 355; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2003 - 10 AZR 13/03 -, BAGE 108, 155; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 55.

142

Bei der so eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle ist die ministerielle Beurteilung nicht zu beanstanden. Sie ist weder schlechterdings unvertretbar noch mit handgreiflichen Fehlern behaftet. Der Minister hat sich von Erwägungen leiten lassen, die im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention des § 5 TVG stehen.

143

Zu diesem allgemein anerkannten Kriterium vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 -, NZA 92, 125; BAG, Urteil vom 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -, NZA 90, 781; Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 98; Wank, in: Wiedemann, TVG-Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 5 Rn. 69; Koberski/Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 60b.

144

Dies gilt namentlich im Hinblick auf den mit der Allgemeinverbindlicherklärung verfolgten Zweck, den im Gastgewerbe Beschäftigten ein existenzsicherndes Einkommen zu ermöglichen.

145

Allgemein dazu Lakies, in: Däubler, TVG-Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 8 ff.; Koberski/ Clasen/Menzel, TVG-Kommentar, Stand November 1999, § 5 Rn. 58; Kempen, in: Kempen/Zachert, TVG-Kommentar, 4. Aufl. 2006, § 5 Rn. 31.

146

Dass die zuständige oberste Landesbehörde hierbei ihren Beurteilungsspielraum überschritten haben könnte, ist schon deshalb nicht zu erkennen, weil auch auf der Grundlage des für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages in der untersten Lohngruppe lediglich ein Einkommen zu erzielen ist, das das Existenzminimum, wie es insbesondere in den §§ 850 ff. ZPO zu Grunde gelegt ist, nicht erreicht, geschweige denn übertrifft. Zudem durfte das beklagte Land mit der Allgemeinverbindlicherklärung auch den Zweck verfolgen, Dumping-Löhne im Gaststättenbereich von 3,50 € zu verhindern. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, diese Argumentation zeige letztlich die Erfolglosigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung, weil bereits nach dem Vorgängertarifvertrag ein Stundenlohn von minimal 5,34 € hätte gezahlt werden müssen, verkennt er, dass dieser Tarifvertrag und die hierauf bezogene Allgemeinverbindlicherklärung zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung am 5. September 2008 bereits außer Kraft getreten waren und damit eine soziale Schutzfunktion nicht mehr erfüllen konnte. (Erneute) Zahlungen solcher Dumping-Löhne waren jedenfalls bei Neuverträgen tarifvertragsrechtlich nicht (mehr) untersagt. Unabhängig davon liegt auf der Hand, dass eine nicht sanktionsbewehrte Allgemeinverbindlicherklärung keinen vollständigen Schutz gegen unzulässige Lohnpraktiken bieten kann. Dies stellt jedoch nicht in Frage, dass sie einen Beitrag zu deren Verhinderung leisten und insofern als im öffentlichen Interesse geboten angenommen werden kann. Das Ministerium darf davon ausgehen, dass sich zumindest eine nennenswerte Zahl nichttarifgebundener Arbeitgeber rechtstreu verhalten wird, auch wenn es hierauf selbst keinen unmittelbaren Einfluss nehmen kann.

147

Demgegenüber waren die vom Kläger geltend gemachten individuellen Probleme im Rahmen des öffentlichen Interesses nicht zu berücksichtigen. Insoweit kann es allein um eine branchenbezogene typisierende Betrachtung gehen. Im Übrigen sind dem Kläger individuellen Nachteile auch tatsächlich nicht entstanden. Zudem beruht seine Befürchtung maßgeblich darauf, dass er sich an die Allgemeinverbindlicherklärung des Vorgängertarifvertrages nicht gehalten hat. Nur so sind die angeblich existenzgefährdenden Gehaltssprünge zu erklären. Allerdings hat der Kläger die behauptete Existenzgefährdung bis heute nicht durch Vorlage etwa betriebswirtschaftlicher Auswertungen oder Bilanzen substantiiert. Demgegenüber hat das beklagte Land nachvollziehbar ausgeführt, dass nach den verfügbaren allgemeinen Informationen insbesondere des Franchisegebers auch bei den vom Kläger angeführten Gehaltssteigerungen noch ein rentabler Betrieb möglich ist. Das wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass nach übereinstimmenden Angaben der Kläger- und Beigeladenenseite einige Franchise-Betriebe der I. Q. GmbH Mitglied des Beigeladenen zu 1. sind. Sie sind offenbar wirtschaftlich in der Lage, vollständig nach Tarif zu entlohnen.

148

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

149

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

150

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.