Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 2004/04

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Kostenumlage, die von dem Rechtsvorgänger der Beklagten - dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen - nach § 51 Abs. 1 Kreditwesengesetz (KWG) i. V. m. § 9 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Umlegung der Kosten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (UmlVKF) vom 8. März 1999 (BGBl I S. 314) zur Finanzierung der aufsichtsbehördlichen Tätigkeit für das Jahr 1998 festgesetzt wurde.

Mit einer formularmäßigen Erstanzeige nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG teilte die Klägerin dem Bundesaufsichtsamt am 27. März 1998 mit, sie habe zum 31. Dezember 1997 die ab dem 1. Januar 1998 erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen der Anlagevermittlung, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung und Drittstaateneinlagenvermittlung erbracht, die als Haupttätigkeit betrieben und fortgeführt würden. Den Unterlagen waren eine der Klägerin am 19. Dezember 1991 erteilte Genehmigung nach § 34c GewO u.a. zur Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb von Anteilsscheinen, Investmentanteilen, sonstigen Vermögensanlagen u. ä. beigefügt. Außerdem lag ein Auszug aus dem Handelsregister, wonach Gegenstand des Unternehmens "die Beratung im Zusammenhang mit dem Kauf und Verkauf von Wertpapieren und Waren sowie die Vermögensverwaltung, soweit dies keiner Genehmigung bedarf, und der Handel mit entsprechender Software", ist. Das Bundesaufsichtsamt bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 29. September 1998 die angezeigten Erlaubnisgegenstände und wies auf die Aufsichtspflicht hin. Sie bat die Klägerin darüber hinaus, "bei nächster kostengünstiger Gelegenheit eine Anpassung des Unternehmensgegenstandes im Handelsregister vorzunehmen (Streichung des Passus , ... soweit sie keiner Genehmigung bedarf ...´)".

Am 10. März 1999 legte die Klägerin nach mehrmaliger Aufforderung ihre Ergänzungsanzeige nach § 64e Abs. 2 Satz 4 KWG vor. Sie erklärte, technische Einrichtungen und Hilfsmittel zur schnellen, automatischen Ordererteilung an ein vom Kunden gewähltes Abwicklungsinstitut anzubieten, einschließlich etwa benötigter Daten und Börsensoftware. Falls Kunden, beispielsweise auf Reisen, einen Auftrag nicht selbst erteilen könnten, nehme sie diesen gegebenenfalls telefonisch entgegen und leite ihn dann persönlich weiter. Die Finanzportfolioverwaltung werde nur nach festen Handelssystemen betrieben, etwa – vereinfacht – der Anordnung zum Ankauf oder Verkauf von "1000 ABC" bei Schneiden des gleitenden 90-Tages-Durchschnitts nach oben oder unten. Die Drittstaateneinlagenvermittlung werde lediglich im Zusammenhang mit anderen Dienstleistungen und regelmäßig ohne Automatisierung erbracht; insoweit sei die Klägerin gegebenenfalls beratend tätig. Im Übrigen betreibe sie den Verkauf und die Vermietung von Börsensoftware, den Verkauf von sonstiger Software und Hardware in diesem Zusammenhang, die Programmierung und Makroerstellung, den Verkauf von Börsendaten und den Support zu den jeweiligen Punkten. Der Anzeige war ein Zusatz beigefügt, wonach der Klägerin bekannt sei, dass größere Unternehmen mit vergleichbarem Geschäftsfeld keine Erst- oder Ergänzungsanzeige abgegeben hätten. Sie bitte daher um Prüfung und Mitteilung, welche ihrer Tätigkeiten genau der Aufsicht unterlägen.

Am 16. April 1999 erklärte der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber dem Bundesaufsichtsamt telefonisch, er habe keinerlei Befugnis, über Anlagen zu entscheiden. Am Ende des Telefonats notierte die zuständige Sachbearbeiterin des Bundesaufsichtsamtes wörtlich "Ich weiß auch nicht, was er nun eigentlich macht".

In einem weiteren, ca. zweistündigen Telefonat vom 21. April 1999 erkundigte sich der Geschäftsführer der Klägerin beim Bundesaufsichtsamt erneut und eingehend nach den Voraussetzungen einer Erlaubnisfreiheit bzw. Erlaubnispflicht der ausgeübten Tätigkeiten. Dabei gab er an, die Kunden würden im Wesentlichen mit Hilfe der zur Verfügung gestellten Software selbst tätig. Allein im Verhinderungsfall oder aus anderen Gründen übernehme er ausnahmsweise die Abschlussvermittlung, in dem die Aufträge von ihm weiter gegeben würden. Seitens des Bundesaufsichtsamtes wurde der Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen, dass Tätigkeiten aufgrund individueller Vollmacht aus Gefälligkeit (z. B. Urlaub des Kunden) nicht erlaubnispflichtig seien. Gleiches gelte bei fehlender Gewerbsmäßigkeit der Vermittlung, was bei einer GmbH aber "sehr unwahrscheinlich" sei.

Entgegen der wiederholten Aufforderung des Bundesaufsichtsamtes legte die Klägerin weder ihre Jahresabschlüsse 1995 bis 1998 noch einen Wirtschaftsprüferbericht für das Jahr 1998 vor. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1999 forderte das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel die Klägerin letztmalig auf, eine Prüfung nach § 36 Abs. 2 Satz 1 WpHG für das Geschäftsjahr 1998 durch den angezeigten Wirtschaftsprüfer durchführen zu lassen. Für den Fall, dass dies nicht geschehe, habe das Bundesaufsichtsamt nach § 36 Abs. 4 WpHG die Befugnis, die Prüfung selbst oder durch einen Beauftragten durchzuführen.

Mit Schreiben vom 7. Juni 1999 teilte das Bundesaufsichtsamt der Klägerin mit, Finanzdienstleistungen seien nur erlaubnisfrei, wenn sie weder gewerbsmäßig noch im vollkaufmännischen Umfang betrieben würden. Eine nicht gewerbsmäßige Tätigkeit komme nur bei bloßen Gefälligkeiten in Betracht. Die Schwelle zum vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb liege in der Regel bei 25 Abschlüssen im Monatsdurchschnitt. Daraufhin erklärte die Klägerin am 27. September 1999, um die Angelegenheit nunmehr abzuschließen, leite sie für die Kunden auch in Ausnahmefällen keine Aufträge mehr weiter, obwohl dies "für den Kunden im Einzelfall ein wertvoller Gefallen" gewesen sei; 25 Abschlüsse seien nicht einmal im Jahr erreicht worden.

Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 30. September 1999 setzte das Bundesaufsichtsamt gegenüber der Klägerin die Umlage für 1998 und die Vorauszahlung für 1999 entsprechend der Berechnung vom 10. Mai 1999 auf insgesamt 2.005,08 DM fest. Dazu verwies sie auf § 51 Abs. 1 KWG, § 9 Abs. 1 und 2 UmlVKF.

Den dagegen rechtzeitig erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, die Meldung sei auf Vorschlag der Beklagten nur vorsorglich zur behördlichen Klärung erfolgt, inwieweit sie der Aufsicht unterliege. Direkte Kosten hätten nach Auskunft der Beklagten nicht entstehen sollen. Die Weiterleitung von Aufträgen habe nicht zum normalen Geschäftsablauf gehört und habe nicht nur unter 25 im Monat, sondern "vielleicht bei 5 im KALENDERJAHR gelegen". Gebühren später rückwirkend einzuführen, widerspreche dem Vertrauensschutz.

Dem Widerspruch der Klägerin half das Bundesaufsichtsamt mit Widerspruchsbescheid vom 23. April 2001 nur hinsichtlich der Festsetzung des Abschlags für 1999 ab. Im Übrigen wies es den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Klägerin habe seit dem 1. Januar 1998 unter der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes gestanden. Nach ihrer Erstanzeige, ihrer Ergänzungsanzeige und den weiteren Schreiben habe sie die erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen der Anlage- und der Abschlussvermittlung erbracht und bis zur Rückgabe der Erlaubnis im Jahr 1999 fortgeführt. Auf die Anzahl der Vermittlungsabschlüsse komme es nicht an, da die Klägerin jedenfalls gewerbsmäßig tätig geworden sei. Sie habe als juristische Person die Dienstleistungen auf Dauer angelegt und mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben. Die Klägerin erfülle auch nicht die Voraussetzungen einer Umlagenermäßigung. Die geforderte Umlage sei verhältnismäßig, da sie weit unter dem Betrag liege, der ohne Anwendung des § 64e KWG nach dem Gebührenrahmen zu erheben wäre. Der Bescheid vom 23. April 2001 wurde der Klägerin am 21. Juni 2001 zugestellt.

Am Montag, dem 23. Juli 2001, hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel, den Bescheid vom 30. September 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. April 2001 aufzuheben. Gegen das Ob und Wie der Umlageerhebung bestünden durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken. Als Vermittlerin sei sie im Übrigen weder im vollkaufmännischen Umfang noch gewerbsmäßig tätig geworden. Eine Gewinnerzielungsabsicht habe nur bezüglich des Softwarehandels bestanden. Die Vermittlungstätigkeit sei auch nicht auf Dauer angelegt gewesen, sondern nur bei Gelegenheit der übrigen Geschäftstätigkeit in sehr geringem Umfang ausgeübt und bereits 1999 vollständig eingestellt worden. Außerdem habe das Bundesaufsichtsamt ihr erklärt, die Erlaubnis sei kostenfrei. Nur deshalb habe sie im Jahr 1998 vorsorglich und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile die Erstanzeige in Absprache mit dem Bundesamt abgegeben.

Die Klägerin hat beantragt

den Bescheid des Bundesamtes vom 30. September 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. April 2001 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide Bezug genommen.

Mit Urteil vom 17. Februar 2004 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und ausgeführt, die Festsetzung der Umlage für 1998 sei rechtswidrig. Die Ermächtigung nach §§ 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 UmlVKF widerspreche § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG, soweit sie eine getrennte Berechnung der Umlage für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute nach dem jeweiligen Aufsichtsaufwand vorsehe.

Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Berufung hat die Beklagte im Wesentlichen geltend gemacht, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG die getrennte Berechnung der Umlage für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute untersage. Auch sei der in § 9 Abs. 2 UmlVKF vorgesehene Verteilungsschlüssel nicht zu beanstanden. Die Größe des Mindestanfangskapitals sei ein hinreichendes Indiz für den Geschäftsumfang. Eine andere Möglichkeit der Berechnung habe aufgrund der Situation im Jahre 1998, insbesondere der schleppenden Vorlage aussagekräftiger Unterlagen durch die zu beaufsichtigenden Institute nicht bestanden.

Die Beklagte hat beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und das Urteil des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 hat der Senat die Berufung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss nach § 130a i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO zurückgewiesen. Die Umlagenfestsetzung für 1998 sei rechtswidrig. Zwar habe die Umlage für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute getrennt berechnet werden dürfen, der in § 9 Abs. 2 UmlVKF vorgesehene Verteilungsschlüssel widerspreche aber § 51 Abs. 1 Satz 2 KWG, weil er nicht auf den Geschäftsumfang, sondern auf die damit nicht zusammenhängende Größe des Mindestanfangskapitals abstelle. Die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft des § 9 Abs. 2 UmlVKF gelte nach § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG nur für den Zeitraum vom 12. März 1999 bis zum 31. Dezember 2000. Das Jahr 1998 werde also nicht erfasst. Zudem habe die Klägerin nur mit einer Heranziehung nach Maßgabe des Geschäftsumfangs rechnen müssen.

Mit Urteil vom 24. Januar 2011 hat das Bundesverwaltungsgericht auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten den Beschluss des Senats vom 17. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft des § 9 Abs. 2 UmlVKF erfasse auch die nach dem 12. März 1999 erlassenen Umlagenbescheide für das Jahr 1998. Aufgrund der damit bestehenden Gesetzeskraft komme es auf eine Vereinbarkeit von § 9 UmlVKF mit Art. 80 Abs. 1 GG nicht mehr an. Für das Jahr 1998 sei auch die Anknüpfung der Bemessungsgrundlage an das gesetzliche Mindestanfangskapital aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Allerdings reichten die bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus, um die Frage der Umlagepflicht der Klägerin für das Jahr 1998 abschließend zu beurteilen. Eine Umlagepflicht der Klägerin für das Jahr 1998 setze nach § 51 Abs. 1 Satz 1 und 3 i. V. m. § 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 UmlVKF voraus, dass das betreffende Unternehmen während des gesamten Jahres als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 oder 1a, §§ 32 ff. KWG der Aufsicht des Rechtsvorgängers der Beklagten unterstanden habe. Dafür sei nicht formell auf das Bestehen einer Erlaubnis nach § 32 oder § 64e KWG abzustellen, sondern auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG. Danach sei die Klägerin (nur) dann als Finanzdienstleistungsinstitut erlaubnis- und aufsichtspflichtig gewesen, wenn sie während des gesamten Jahres 1998 Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a, § 32 Abs. 1 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht habe, der einen vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordere, ohne dass eine Ausnahme nach § 2 Abs. 4 bis 6, Abs. 10 KWG, § 4 Abs. 2 UmlVKF vorgelegen habe. Im vorliegenden Fall sei eine gewerbsmäßige Anlage- und Abschlussvermittlung nicht auszuschließen. Sie sei unabhängig vom Umfang der Geschäfte zu bejahen, wenn die Vermittlungstätigkeit auf Dauer angelegt und auf Gewinnerzielung gerichtet gewesen sei. Für die Gewinnerzielungsabsicht sei maßgeblich, ob die Vermittlungsleistungen nach der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zu den Kunden der Klägerin gegen Entgelt erbracht worden sei. Dies könne sich aus eigenständigen Entgeltvereinbarungen für die jeweilige Vermittlungsleistung selbst ergeben. Sie könne jedoch auch daraus folgen, dass die Vermittlung als Bestandteil eines entgeltlich angebotenen Bündels von Leistungen erbracht worden sei, beispielsweise als Teil des "Supports" in Bezug auf die entgeltlich vertriebene Software. Der geringe Umfang einer entgeltlichen Finanzdienstleistungstätigkeit schließe deren Gewerbsmäßigkeit nicht aus. Nur wenn die Dienstleistung aus reiner Kulanz erbracht werde, sei ihr gewerbsmäßiger Charakter zu verneinen. Allerdings könne auch dies nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei ein vollkaufmännischer Umfang der Anlage- oder Abschlussvermittlung der Klägerin nicht schon wegen deren Rechtsform zu bejahen. Maßgeblich sei der bisher nicht festgestellte Umfang der erlaubnispflichtigen Geschäftstätigkeit.

Die Beklagte verfolgt ihr ursprüngliches Berufungsbegehren weiter und macht ergänzend geltend: Mit dem Urteil vom 24. Januar 2011 sei das Bundesverwaltungsgericht überraschend von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewichen. Dies sei durch den erkennenden Senat im vorliegenden Verfahren zu korrigieren. Entgegen der Revisionsentscheidung komme es für die Umlagepflicht allein auf die Erteilung einer Erlaubnis an. Dies ergebe sich aus dem Urteil des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2004 - 6 C 20.03 -. Auch der 8. Senat habe in seinem Urteil vom 15. September 2010 - 8 C 34.09 - entschieden, dass die dortige Klägerin allein aufgrund ihrer Erstanzeige im Jahre 1998 umlagepflichtig gewesen sei. Dies entspreche ebenfalls den Feststellungen des erkennenden Senats im Urteil vom 30. April 2008 - 4 A 1801/04 -. An diese rechtskräftige Entscheidung sei der Senat auch im Rahmen des § 144 Abs. 6 VwGO gebunden. Aus diesem Grund komme es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die Klägerin in den Jahren 1997 und 1998 tatsächlich Finanzdienstleistungen nach dem Kreditwesengesetz gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Die Richtigkeit oder Rechtmäßigkeit der nach § 64e KWG fingierten Erlaubnis sei unerheblich. Aber auch nach den Maßstäben der Revisionsentscheidung vom 24. Januar 2011 sei von einer tatsächlich gewerbsmäßigen Geschäftstätigkeit der Klägerin auszugehen. Die Klägerin habe durch ihre Erstanzeige, die Vorlage einer Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. und die Erklärung, diese Tätigkeiten fortführen zu wollen, den Anschein gesetzt, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen zu erbringen, und diesen Anschein bisher nicht widerlegt. Bereits im Jahre 1999 habe sie trotz mehrfacher Aufforderung die Jahresabschlüsse und den Wirtschaftsprüferbericht für die Jahre 1995 bis 1997 sowie für das Jahr 1998 nicht vorgelegt. Aus objektiver Sicht sei die von der Klägerin eingeräumte Vermittlungstätigkeit auf Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben worden. Es sei Aufgabe der Klägerin, die von ihr behauptete Unentgeltlichkeit der Anlagevermittlung aus reiner Kulanz zu beweisen. Aus diesem Grund gehe es zu Lasten der Klägerin, dass sie nach eigenem Vortrag zur Vorlage aussagekräftiger Unterlagen nicht mehr in der Lage sei. Bei ihr, der Beklagten, seien einschlägige Unterlagen, auch solche des Bundesamtes für den Wertpapierhandel, nicht mehr vorhanden.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, sei habe keine erlaubnispflichtigen Geschäfte getätigt, wie sich aus den inzwischen vorliegenden Jahresabschlüssen ergebe. Insbesondere der Jahresabschluss 1998 belege, dass sie in diesem Jahr keine Provisionen für die Anlagevermittlung erhalten habe. Sie habe in den einschlägigen Geschäftsfeldern keine Kunden gehabt, diese nicht akquiriert und auch nicht über das notwenige Know-How verfügt. Negative Tatsachen könnten durch Unterlagen nicht belegt werden, solche seien im Übrigen auch nicht, jedenfalls nicht mehr vorhanden. Die Aufbewahrungspflicht sei seit langem abgelaufen. Da der Rechtsstreit sich über einen Zeitraum von etwa zehn Jahren auf der reinen Rechtsebene bewegt habe, sei sie nicht davon ausgegangen, noch Unterlagen zu ihrem tatsächlichen Geschäftsumfang in das Verfahren einführen zu können oder zu müssen. Ihre Haupttätigkeit sei immer der Verkauf/die Vermietung von Software gewesen, mit der sich (teilweise) automatisierte Wertpapierorderaufträge direkt an ein Abwicklungshaus nach Wahl des Kunden geben ließen. Eine Vergütung sei in der Regel in Form einer monatlichen oder jährlichen Gebühr, teilweise auch einmalig, erfolgt. Das Entgelt sei in keinem Fall transaktionsabhängig gewesen. In Ausnahmefällen, etwa bei Nichtfunktionieren der Software, habe sie als Service zur Vermeidung von Kundenreklamationen auch Aufträge weitergeleitet, aber in 1998 nicht mehr als fünf. Ein gesondertes Entgelt hierfür sei nicht erhoben worden. Schließlich sei die Meldung für 1998 vorsorglich auf Anraten des Bundesaufsichtsamts erfolgt, das dann die Notwendigkeit der Registrierung habe prüfen wollen. Dies sei offenbar nicht geschehen. Auch auf telefonische Anfragen im Vorfeld der Bescheiderteilung habe sie lediglich unklare Antworten erhalten.

In der mündlichen Verhandlung ist der geschäftsführende Alleingesellschafter der Klägerin mit dem aus dem Terminsprotokoll vom 31. August 2012 ersichtlichen Ergebnis angehört worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Umlagebescheid vom

30. September 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. April 2001 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid kommt allein § 9 Abs. 1, 2 UmlVKF i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 3 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und anderer Gesetze vom 15. Dezember 2004 (BGBl I S. 3416) in Betracht. Die Klägerin durfte danach im Jahr 1998 nicht zur Umlage herangezogen werden, weil es sich bei ihr nicht um ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne von §§ 1 Abs. 1a, 32 Abs. 1 KWG gehandelt hat. Es lässt sich nicht feststellen, dass sie im Jahr 1998 Finanzdienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbracht hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.

Nach den den Senat gemäß § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 24. Januar 2011 – 8 C 36.09 – gilt die UmlVKF auch für das Jahr 1998 rückwirkend mit Gesetzeskraft. Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 und 3 KWG i. V . m. § 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 UmlVKF setzt die Umlagepflicht für 1998 voraus, dass das betreffende Unternehmen während des gesamten Jahres als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 oder 1a, §§ 32 ff. KWG der Aufsicht unterstand. Dafür ist - wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Januar 2011 weiter bindend festgestellt hat - nicht formell auf das Bestehen einer Erlaubnis nach § 32 oder § 64e KWG abzustellen, sondern auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Vgl. zum Umfang der Bindungswirkung allgemein Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 144 Rn. 63 ff.; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO-Kommentar, 2011, § 144 Rn. 17 ff.; Bader u.a., VwGO-Kommentar, 5. Aufl. 2011, § 144 Rn. 26.

Rechtskräftig gewordene Vorentscheidungen des Senats, die nach Ansicht der Beklagten die Bindung an die Revisionsentscheidung aufheben sollen, liegen nicht vor. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführte Kommentierung bei Bader,a.a.O., bezieht sich nur auf rechtskräftig gewordene Vorentscheidungen, die in der zurückverwiesenen Sache ergangen sind. Schon deshalb stellt das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführte Urteil des Senats vom 30. April 2008 – 4 A 1801/04 – keine Vorentscheidung in diesem Sinne dar. Zudem ist es nicht zwischen den gleichen Beteiligten ergangen; verwaltungsgerichtliche Entscheidungen entfalten Bindungswirkung nur für die Verfahrensbeteiligten (§ 121 VwGO). Abgesehen davon ging es in jenem Verfahren nicht um die hier allein entscheidungserhebliche Frage der Entstehung der Umlagepflicht nach § 51 Abs. 1 S. 1 KWG, sondern um die Frage, ob die Fiktionswirkung des § 64e Abs. 1 KWG voraussetzt, dass tatsächlich aufsichtspflichtige Geschäfte getätigt wurden. Dass eine fiktive Erlaubnis als solche zur Umlagepflicht führt, hat der erkennende Senat in jenem Verfahren nicht entschieden.

Unabhängig von der damit nach § 144 Abs. 6 VwGO bestehenden Verbindlichkeit der höchstrichterlichen Auslegung der §§ 51 Abs. 1 Satz 3 KWG, 9 Abs. 1 und 2 UmlVKF vermag der Senat die von der Beklagten weiterhin erhobenen grundsätzlichen Einwände gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2011 auch in der Sache nicht zu teilen.

Die behauptete Divergenz zu anderen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor. Das von der Beklagten angeführte Urteil des 6. Senats vom 21. April 2004 – 6 C 20.03 -, BVerwGE 120, 311, betraf mit der Beitragspflicht zu Entschädigungseinrichtungen einen anderen Sachverhalt, der sich vom vorliegenden insbesondere dadurch unterschied, dass nach der Begriffsdefinition des § 1 EAG nur solche Institute beitragspflichtig sind, denen eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen i. S. v. § 1 Abs. 1a KWG erteilt wurde. Demgegenüber erwähnen die Legaldefinitionen der § 1 Abs. 1a, Abs. 1b KWG, an die § 51 KWG und die UmlVKF anknüpfen, eine solche Erlaubnis nicht, sondern stellen allein auf bestimmte Tätigkeiten ab.

Soweit sich die Beklagte ferner auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. September 2010 – 8 C 34.09 – bezieht, gibt sie die Ausführungen nur verkürzt wieder. Aus deren Gesamtzusammenhang (Rn. 32) wird deutlich, dass der 8. Senat auch insoweit die tatsächliche Betätigung der dortigen Klägerin in den Blick den Blick genommen hat. Unabhängig davon bestand für eine Entscheidung zu der hier aufgeworfenen Frage kein Anlass, weil die ausgeübte Tätigkeit unzweifelhaft der erlaubten entsprach.

Unter Zugrundelegung der mithin maßgeblichen rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 24. Januar 2011 ist die Klägerin für das Jahr 1998 nur umlagepflichtig, wenn sie damals gewerblich oder in vollkaufmännischer Weise Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Abs. 1a KWG erbracht hat. Das lässt sich jedoch nicht feststellen. Aus dem Akteninhalt und der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2012 hat der Senat namentlich nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Klägerin die Anlage– und Abschlussvermittlung im Jahr 1998 gewerbsmäßig betrieben hat.

Entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht wohl unausgesprochen verworfenen, von der Beklagten aber weiterhin vertretenen Annahme ergibt sich die Gewerbsmäßigkeit nicht schon – im Sinne einer widerlegbaren Vermutung - aus der Erstanzeige der Klägerin. Schon die von der Beklagten im Verwaltungsvollzug getroffenen Feststellungen sprechen gegen einen Erfahrungssatz, dass erstanzeigende Unternehmen in der Regel die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1a, 32 Abs. 1 KWG erfüllen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juni 2008 dargelegt und in der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2012 bekräftigt, dass bei 7141 Erstanzeigen zum 1. April 1998 bis Jahresende 1998 lediglich 3460 Unternehmen als Finanzdienstleistungsinstitute galten. In mehr als der Hälfte der Fälle sind die Anzeigenden damit fälschlicherweise von einer Erlaubnispflicht ausgegangen. Trotz erfolgter Erstanzeige wurden sie – richtigerweise - nicht zur Umlage herangezogen. Gebührenbescheide wurden gegebenenfalls aufgehoben. Eine Sachverhaltsanzeige, die sich in mehr als 50 % der Fälle als unrichtig erweist, kann aber nicht die Vermutung ihrer Richtigkeit begründen. Für die Klägerin gilt dies umso mehr, als sich wesentliche Teile ihrer Angaben auch nach Ansicht der Beklagten als unzutreffend erwiesen haben. Die Klägerin führte weder Drittstaatengeschäfte noch eine Finanzportfolioverwaltung durch. Finanzdienstleistungen erfolgten jedenfalls auch nicht - wie von der Klägerin angegeben - schwerpunktmäßig, wie die Beklagte bereits im Aktenvermerk vom 23. April 1999 ausdrücklich festgehalten hat. Im Übrigen hat die Klägerin selbst von Beginn an auf die Vorsorglichkeit ihrer Anmeldung hingewiesen und bereits vor dem Erlass des angefochtenen Bescheides um Aufklärung gebeten, welche ihrer Tätigkeiten konkret aufsichtspflichtig seien. Damit hat der Geschäftsführer der Klägerin schon damals nach außen bekundet, dass er selbst nicht wusste, ob er die Tätigkeiten der Klägerin "richtig" eingeordnet hatte.

Aus der von der Klägerin bei der Erstanzeige vorgelegten Erlaubnis nach § 34c GewO aus dem Jahr 1991 kann ebenfalls nichts Tragfähiges abgeleitet werden. Diese besagt nichts darüber, ob die danach erlaubten Geschäfte noch in den Jahren 1997 bzw. 1998 gewerbsmäßig ausgeübt wurden. Schon aus diesem Grund kommt dem Umstand, dass die Klägerin nach ihrer Erstanzeige diese Tätigkeiten fortzuführen beabsichtigte, keine hier relevante Bedeutung zu, zumal die von der Beklagten hervorgehobene Erklärung zur Fortführung im Vordruck vorgegeben war. Zudem konnte die Erstanzeige nach § 64e KWG sinnvollerweise nur dann abgegeben werden, wenn der Gewerbetreibende – sei es auch rechtsirrig – von einer Fortführung ausging. Für neu aufgenommene Tätigkeiten galt die Regelung nicht. Da in der großen Mehrzahl der Fälle wegen des Erfordernisses einer Betriebsfortführung die Erstanzeigenden im Besitz einer Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. waren, kann diese im Übrigen auch keine stärkere Richtigkeitsvermutung als die Erstanzeige beanspruchen, die sich - wie ausgeführt - in mehr als 50 % der Fälle als falsch erwiesen hat. Unabhängig davon sind die Erlaubnisgegenstände im vorliegenden Fall auch nicht deckungsgleich.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Klägerin nicht nur die Erlaubnis nach § 34c GewO a. F., sondern auch einen Handelsregisterauszug eingereicht hat, nach dem sie ausschließlich erlaubnisfreie Tätigkeiten ausübte. Dieser Widerspruch war der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Bestätigung der Erstanzeige auch bekannt, ohne dass ihr dies Anlass zu Ermittlungen gegeben hätte, welche Angaben tatsächlich zutreffen.

Auch die Angaben ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat rechtfertigen nicht den Schluss, dass die Klägerin gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbracht hat. Danach hat die Klägerin lediglich in einzelnen Ausnahmefällen ("maximal 5") und spontan einschlägige Geschäfte getätigt. Schon dies spricht gegen eine auf Gewinnerzielung und auf Dauer angelegte Tätigkeit in diesem Bereich. Darüber hinaus wurde, so der Geschäftsführer, weder bei der Auftragsannahme noch im Rahmen des Abschlusses von "Support-Verträgen" oder bei allfälligen Updates mit den Vertragspartnern über diese Leistung gesprochen. Vielmehr hat sie der Geschäftsführer der Klägerin bei einzelnen konkreten Anlässen von sich aus angeboten, "um den Kunden zu helfen und sich Ärger zu ersparen." In diesem Umfang ging das Angebot jedoch nicht über eine allgemeine Kundenpflege oder freiwillige Leistungen aus Kulanz hinaus. Dass die Klägerin hierfür eine Entlohnung oder einen sonstigen unmittelbaren finanziellen Vorteil erwartet oder dies etwa im Rahmen der Wartung und Unterhaltung als Teil ihrer Verpflichtung angesehen hätte oder dies von den Kunden so verstanden worden wäre, ist nicht zu erkennen. Gegen eine solche Erwartungshaltung auf Seiten der Kunden, wie sie bei einer vertraglichen Absprache nahe gelegen hätte, spricht insbesondere, dass die Initiative nach Angaben des Geschäftsführers stets von Seiten der Klägerin und nicht von den Kunden ausging. Dementsprechend konnten die Kunden offenbar die Erbringung die Anlage- oder Abschlussvermittlung nicht als vertraglichen Anspruch aus entgeltlichen Beziehungen – sei es als Primär- oder als Sekundäranspruch – einfordern. Zudem waren die geschilderten Anlässe, die zu diesen Angeboten führten, für sich genommen auch keine Garantiefälle, weil sie nicht auf Versagen der von der Klägerin veräußerten Software, sondern im Verantwortungsbereich der Kunden (unzureichender Netzzugang etwa auf Reisen) oder der von ausgewählten Banken/Broker (Änderung der Schnittstelle) lagen. Hierfür hätte die Klägerin nicht in Haftung genommen werden können.

Bestätigt wird der überobligatorische Kulanzcharakter vereinzelt erbrachter Finanzdienstleistungen auch dadurch, dass die Klägerin diese Geschäfte ohne Weiteres im Jahr 1999 einstellen konnte. Das wäre bei Bestehen entsprechender vertraglicher Bindungen nicht möglich gewesen. Die Klägerin hätte sich insoweit wegen Vertragsbruches schadensersatzpflichtig gemacht.

Der Senat hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht den Tatsachen entsprechen könnten. Die wiederholte Berufung auf Erinnerungslücken ist nach fast 15 Jahren für sich genommen kein Grund, an der Richtigkeit der Aussagen im Übrigen zu zweifeln, zumal sie sich im Kern mit früher gemachten Angaben decken. Der Geschäftsführer der Klägerin hat von Anfang an auf den geringen Umfang seiner möglicherweise erlaubnispflichtigen Tätigkeiten hingewiesen und ihren Ausnahmecharakter betont. Auch im Schreiben vom 27. September 1999 werden sie ausdrücklich als "Gefallen" bezeichnet. Gleichzeitig hat die Klägerin stets und letztlich unwidersprochen vorgetragen, ihre Anmeldung nur vorsorglich und nach Rücksprache mit der Beklagten abgegeben zu haben. Auch ihre Ergänzungsanzeige hat sie ausdrücklich mit dem Wunsch verbunden, konkret Auskunft darüber zu erhalten, welche ihrer Tätigkeiten nach Auffassung der Beklagten aufsichtspflichtig gewesen sein könnten.

Schließlich lassen die inzwischen von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlüsse für die Jahre 1995-1998 ebenfalls keine honorierten Finanzdienstleistungen erkennen. Dies wäre jedoch zumindest im Jahre 1998 zwingend erforderlich gewesen, insbesondere müsste dieser Jahresabschluss nach §§ 340-340l HGB i. V. m. der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) Einnahmen aus Finanzdienstleistungen eigens ausweisen. Dies ist nicht der Fall. Dass der geprüfte Jahresabschluss die gesetzlichen Anforderungen missachtet hätte und Provisionen unzulässigerweise nicht ausgewiesen hätte, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Selbst wenn man jedoch den Darstellungen des Geschäftsführers der Klägerin nicht uneingeschränkt folgte, änderte dies im Ergebnis nichts. Die erforderliche Überzeugung, dass die Klägerin im Jahr 1998 gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbracht hat, könnte der Senat auch dann nicht gewinnen. Vielmehr wäre allenfalls festzustellen, dass sich die maßgeblichen Verhältnisse nicht mehr zweifelsfrei aufklären lassen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist es jedoch die Beklagte, die die Voraussetzungen für den Erlass des Umlagebescheides und damit die gewerbsmäßige Erbringung von Finanzdienstleistungen durch die Klägerin im Jahr 1998 zu belegen hat. Jedenfalls ein solcher Nachweis ist nicht geführt. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Geschäfte der Klägerin materiell erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen umfassten, insbesondere die Anlagevermittlung gewerblich gewesen ist, lassen sich - wie ausgeführt - weder dem Akteninhalt noch den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2012 entnehmen. Hiervon ist - zumindest im Verwaltungsverfahren - letztlich auch die Beklagte ausgegangen. Sie hat erkannt, dass die verfügbaren Angaben teilweise unrichtig, im Übrigen ungenau waren. Am 16. April 1999 hat zuständige Sachbearbeiterin in der Akte vermerkt, dass sie nicht wisse, was die Klägerin eigentlich tue. Von – an sich erforderlichen - weiteren Ermittlungen nahm man nach Angaben des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung seinerzeit nur deshalb Abstand, weil die Klägerin am 27. September 1999 auf Ihre Erlaubnis verzichtet hatte.

Eine andere Beweiswürdigung ist auch nicht mit Blick auf den Rechtsgedanken des § 427 Satz 2 ZPO geboten. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin über Unterlagen verfügt, die sie entgegen der gerichtlichen Aufforderung und ihrer Mitwirkungspflicht (§ 26 Abs. 2 VwVfG, § 86 Abs. 1 S. 1, 2. HS VwGO) nicht vorgelegt hat und die die Annahme der Beklagten stützen könnten. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aufbewahrungsfristen für geschäftliche Unterlagen nach dem Handelsgesetzbuch zwischenzeitlich abgelaufen sind. Auch hält es der Senat für glaubhaft, dass der Geschäftsführer der Klägerin damals im Wesentlichen nur mündliche Absprachen mit seinen Kunden getroffen hat, so dass für die hier maßgebliche Frage von vornherein keine aussagekräftigen Vertragsunterlagen erstellt worden sein dürften. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass auch auf Seiten der Beklagten keine Unterlagen mehr vorhanden sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich eines Wirtschaftsprüferberichts für das Jahr 1998, der dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel vorgelegt worden sein oder von ihm im Wege der Ersatzvornahme erstellt worden sein müsste. Zudem hat es die Beklagte im Jahr 1999 versäumt, die erforderliche Sachverhaltsaufklärung vorzunehmen. Insoweit hätte es insbesondere nahegelegen, bei der Landeszentralbank in Hessen ein förmliches Auskunfts- und Vorlegungsersuchen anzuordnen und durchführen zu lassen, wie es etwa im Verfahren 4 A 1801/04 zur Sachverhaltsaufklärung im dortigen Fall geschehen ist. Ebenso wenig ist zu erkennen, dass sie sich bemüht hätte, einen vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel entweder von dem von der Klägerin benannten Wirtschaftsprüfer oder im Wege der Ersatzvornahme erstellten Wirtschaftsprüferbericht beizuziehen. Möglicherweise hat sie hiervon abgesehen, weil dieser frühestens im November 1999 vorlag, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte irrtümlich davon ausging, eine weitere Sachverhaltsaufklärung sei wegen des Verzichts auf die Erlaubnis am 27. September 1999 nicht mehr angezeigt.

Ein die Beitragspflicht auslösender Geschäftsbetrieb in vollkaufmännischem Umfang ist hinsichtlich aufsichtspflichtiger Dienstleistungen ebenfalls weder dargelegt noch ersichtlich. Im Gegenteil ist die Beklagte den Angaben der Klägerin, der in der Verwaltungspraxis zugrunde gelegte Wert von etwa 25 Transaktionen im Monat werde nicht einmal in einem Jahr erreicht, nicht substantiiert entgegen getreten. Im Gegenteil hat sie dies der Sache nach akzeptiert, wie der Telefonvermerk vom 23. April 1999 zeigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Grundsätzliche und klärungsbedürftige Fragen stellen sich hier auch nicht im Hinblick auf noch etwa fünfzig bei der Beklagten anhängige Verfahren nicht. Der Senat hatte allein aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich geklärten Rechtslage im vorliegenden Einzelfall festzustellen, ob eine Erstattungspflicht der Klägerin besteht. Rechtliche Auswirkung auf andere Einzelfälle hat dies nicht.