Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 119/07

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren um die Frage, ob die Klägerin Leistungen zur Beseitigung von hochwasserbedingten Schäden an zuwendungsfähigen Sachanlagen zurückzuzahlen hat, soweit für solche Schäden der Klägerin oder der Deutschen Bahn AG Versicherungsleistungen zugeflossen sind.

Die Klägerin ist ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Deutsche Bahn AG. Sie betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen einen Großteil des deutschen Eisenbahnschienennetzes.

Am 18. Dezember 2001 schloss die Deutsche Bahn AG mit einem Versicherungskonsortium einen Versicherungsvertrag über eine "Gebündelte Sachversicherung" ab. Versichert sind gemäß Vertragsteil D Ziffer 2.1 alle Schäden an und Verluste von versicherten Sachen, die während der Versicherungsdauer unvorhergesehen eintreten, wobei für Schäden für Überschwemmung/Hochwasser gemäß Vertragsteil D Ziffer 34.1 ein Höchstbetrag von 50 Mio. € je Versicherungsfall vereinbart ist. Die Versicherungsleistungen umfassen neben den Kosten der Wiederherstellung Aufwendungen und Kosten zur Abwendung oder Minderung von Schäden oder einer unmittelbar drohenden versicherten Gefahr sowie sog. "Mehr- und Beschleunigungskosten", wobei gemäß Vertragsteil F Ziffer 1 und Vertragsteil G Ziffer 1 auch insoweit jeweils ein Höchstbetrag von 50 Mio. € je Versicherungsfall vereinbart ist. Unter Vertragsteil A Ziffer 6 ist die Klägerin neben zahlreichen anderen Tochterunternehmen der Deutsche Bahn AG – als Mitversicherte aufgeführt und wird im Vertrag an verschiedenen Stellen als Versicherungsnehmerin bezeichnet. Ihr obliegen im Versicherungsfall Anzeigepflichten; ein eigenes Forderungsrecht der Klägerin gegenüber dem Versicherer ist nicht ausgeschlossen worden.

Im Zuge des sog. Jahrhunderthochwassers im August 2002 kam es in weiten Teilen von Sachsen und Sachsen-Anhalt zu Schäden an Sachanlagen der Deutsche Bahn AG und ihrer Tochterunternehmen, darunter insbesondere auch an dem Streckennetz einschließlich seiner betriebsbegleitenden Einrichtungen. Der Deutsche Bahn AG entstanden nach derzeitigem Erkenntnisstand Schäden in einem Gesamtumfang von 587.633.500 Euro, wovon 302.384.000 Euro auf zuwendungsfähige Sachanlagen der Klägerin und zweier weiterer Tochterunternehmen der Deutsche Bahn AG (DB Station & Service AG und DB Energie GmbH) – im Folgenden Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - entfielen, in deren Namen und für deren Rechnung die Klägerin stets mitaufgetreten ist.

In unmittelbarer Reaktion auf das Hochwasser teilte das damalige Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen dem Eisenbahn-Bundesamt bereits am 29. August 2002 mit, es sei politisches Ziel, alle Finanzierungsentscheidungen zur Beseitigung der Hochwasserschäden möglichst schnell zu treffen. In einem nachrichtlich u. a. der Klägerin zugeleiteten Schreiben des Eisenbahn-Bundesamtes an seine Außenstellen vom 30. August 2002 wurde u. a. darauf hingewiesen, dass alle in diesem Rahmen vorzunehmenden Mittelfreigaben mit der Maßgabe zu versehen seien, dass Ansprüche auf Versicherungsleistungen geltend zu machen und alle der Deutschen Bahn AG erstatteten Versicherungsleistungen dem Eisenbahn-Bundesamt anzuzeigen seien. In Ausführung dieses Schreibens wurden der Klägerin aus den sämtlich ursprünglich für andere Zwecke geschlossenen Einzelvereinbarungen F14E0089, F14V0082 und F21B009-000 sowie der Sammelvereinbarung Nr. 1/2002 zum Zwecke der Beseitigung von Hochwasserschäden Mittel als Soforthilfe zugeleitet.

Zur Finanzierung von Maßnahmen zur Beseitigung von Hochwasserschäden aufgrund des Hochwassers im August 2002 schlossen die EIU mit der Beklagten auf der Grundlage des Fonds Aufbauhilfe in Verbindung mit der Rahmenvereinbarung über die Finanzierung von Investitionen (Bau-, Ausbau- und Ersatzinvestitionen) in die Schienenwege der Eisenbahninfrastrukturunternehmen des Bundes vom 14.12.1999 – RV – zwei gesonderte Sammelvereinbarungen - SV -, nämlich die SV Nr. F21P 5015/2003 vom 17. Dezember 2002 und die Sammelvereinbarung Nr. 22/2003 vom 25. März 2003. Gegenstand der SV Nr. F21P5015/2003 war eine Finanzierung bis zu einem Gesamtbetrag von insgesamt 500 Mio. € für die Jahre 2003 und 2004, die Sammelvereinbarung Nr. 22/2003 betraf einen Förderbetrag von bis zu 136 Mio. € aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung. Die Sammelvereinbarungen enthielten u.a. folgende Regelungen:

SV Nr. F21P5015/2003

§ 2 Abs. 1

Der Bund finanziert auf der Grundlage dieser Vereinbarung aus dem Fonds Aufbauhilfe Maßnahmen im Rahmen des o.g. Geltungsbereichs einschließlich der Kostenpauschale nach § 3 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung – bis zu einem Gesamtbetrag von 500 Mio Euro, aufgeteilt auf die Jahre 2003 bis zu 350 Mio Euro und 2004 bis zum 150 Mio. Euro. Die Finanzierung erfolgt vollständig mit Baukostenzuschüssen (BKZ).

§ 3

(1) Der Bund finanziert die Hochwasserschäden nur insoweit, wie Dritte nicht zur Kostentragung verpflichtet sind und soweit Versicherungsleistungen nicht geltend gemacht werden können.

(2) Soweit eine Klärung jedoch vor einem erforderlichen Baubeginn nicht möglich ist oder die Drittbeträge nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, finanziert der Bund die Kosten vor. Die EIU sind verpflichtet, die Kostenbeteiligung Dritter zum frühest möglichen Zeitpunkt verfügbar zu machen und ggf. vom Bund vorfinanzierte Beträge umgehend dem Bund gut zu bringen.

SV Nr. 22/2003

§ 2

(1) Es ist vorgesehen, einen Betrag von bis zu 136,00 Mio Euro im Jahr 2003 mit EU-Mitteln aus dem Operationellen Programm Verkehrsinfrastruktur vom 30. Juli 2001 (EFRE, Förderhöchstsatz 75% der zuschussfähigen Gesamtkosten inklusive Planungskostenpauschale) zur Finanzierung der Beseitigung von Hochwasserschäden im Rahmen des o.g. Geltungsbereichs bereitzustellen. Die Höhe der EU-Mittel steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Verwaltungsbehörde (Referat A 22 des BMVBW). Soweit eine Finanzierung mit EU-Mitteln nicht oder nicht in dem veranschlagten Umfang realisiert werden kann, setzen sich die Vertragspartner im Hinblick auf die Gesamtfinanzierung ins Benehmen.

(2) Der Bund stellt die komplementären Mittel für die EFRE-Förderung nach Abs. 1 aus dem Fonds Aufbauhilfe – inklusive der Kostenpauschale nach § 3 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung – bis zu einem Gesamtbetrag von bis zu 46,00 Mio Euro im Jahr 2003 (Komplementärfinanzierung 25% zu den zuschussfähigen Gesamtkosten) bereit. Die Finanzierung erfolgt vollständig mit Baukostenzuschüssen (BKZ).

§ 5

(1) Die Finanzierung nach § 2 erfolgt nur insoweit, wie Dritte nicht zur Kostentragung verpflichtet sind und soweit Versicherungsleistungen nicht geltend gemacht werden können.

Insgesamt erhielten die EIU aus diesen Vereinbarungen Zahlungen in Höhe in Höhe von 302.384.000 Euro, mit denen sämtliche von ihnen angemeldeten zuwendungsfähigen Auslagen abgedeckt waren. Die Deutsche Bahn AG trug die im Konzern entstandenen Schäden an nicht zuwendungsfähigen Sachanlagen und sonstige Ausfälle in Höhe von ca. 285 Mio. Euro (jeweils ohne Anrechnung von Versicherungsleistungen).

Aufgrund des Schadensereignisses erhielt die Deutsche Bahn AG im Geschäftsjahr 2002 aus der "Gebündelten Sachversicherung" pauschale Leistungen in Höhe des Gesamthöchstbetrages von insgesamt 150 Mio. €. Die Versicherer verzichteten weitestgehend auf Einzelnachweise der Schäden. Aus dieser Versicherungssumme schrieb die Deutsche Bahn AG der Klägerin im Wirtschaftsjahr 2002 einen Betrag von insgesamt 35.364.171 € zum Ausgleich nachgewiesener Hochwasserschäden gut. Nach entsprechender Zuordnung der zugeflossenen Bundesmittel wurde die Gutschrift in Höhe eines – auf zuwendungsfähige und versicherte Anlagen entfallenden – Teilbetrages in Höhe von 28.141.200 € storniert und der verbliebene Betrag von 7.222.969 € zum Fälligkeitszeitpunkt 31. Januar 2003 zugunsten der Klägerin gebucht. Ferner wurde der Klägerin für das Geschäftsjahr 2004 aus der Versicherungssumme ein Betrag in Höhe von 3.817.864 € am 28. Januar 2005 gutgeschrieben. Die ihr verbliebenen Versicherungsleistungen verwendete die Klägerin für Maßnahmen zur Beseitigung von Hochwasserschäden, für die keine Finanzierungsmittel des Bundes in Anspruch genommen werden konnten.

Die Frage, inwieweit sich die Klägerin auf die geflossenen Zuwendungen Versicherungsleistungen anzurechnen habe, war in der Folgezeit Gegenstand umfangreicher Erörterungen zwischen der Klägerin, dem Eisenbahnbundesamt, dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, dem Bundesministerium für Finanzen sowie der Deutsche Bahn AG. In diesem Rahmen teilte die Deutsche Bahn AG dem Eisenbahn-Bundesamt unter dem 14. April 2003 mit, es sei Einvernehmen darüber erzielt worden, dass hinsichtlich einer Rückerstattung von Versicherungsleistungen für einen Teil der Infrastrukturschäden über einen akzeptablen Weg noch gesprochen werden müsse. Gegenwärtig sei noch kein diskussionsfähiger Sachstand erreicht. Es sei noch nicht möglich gewesen, das Ausmaß der Schäden festzustellen, die nicht vom Bund finanziert würden, auf die aber Versicherungsleistungen anrechenbar seien. Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 bat das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen das Bundesministerium der Finanzen, einem Verzicht auf die Rückforderung von Bundesmitteln in Höhe von 71.478.000 € zuzustimmen. Das Jahrhunderthochwasser im Jahre 2002 habe ungewöhnlich hohe Schäden verursacht. Dabei habe die Deutsche Bahn AG auch in Bereichen, die der Bund nicht fördere, erhebliche Hochwasserschäden und Erlösausfälle zu verzeichnen gehabt. Die Versicherung habe nicht einmal diese Schäden vollständig abgedeckt. Vor diesem Hintergrund "wäre es zwar formal richtig, vom Ergebnis m. E. jedoch gleichwohl nicht vertretbar, einen ‘virtuellen’ Versicherungsbeitrag von den geleisteten Fördermitteln des Bundes abzuziehen und zurückzufordern."

Nachdem das Bundesministerium der Finanzen einem entsprechenden Verzicht nicht zugestimmt hatte, führte das Eisenbahn-Bundesamt mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben vom 5. August 2005 wörtlich aus:

"Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 hat mir das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen seine Entscheidung bezüglich der Rückforderung der 71.478.000 € wg. Versicherungsleistungen bei der Finanzierung der Beseitigung von Hochwasserschäden 2002 mitgeteilt. Danach ist die Rückforderung zuzüglich der angefallenen Zinsen im Wege der Aufrechnung durchzusetzen. Verzugszinsen werden nicht geltend gemacht. Die Aufrechnung wird am 12. August 2005 durchgeführt.

71.478.000,00 € und

Zinsen i.H.v. 7.035.837,65 € für 713 Tage

insgesamt also 78.513,837,65 €

Damit ist die Rückforderung und die Forderung für Zinsen erledigt.

Der Betrag in Höhe von 78.513,837,65 € gilt hiermit als zugewiesen und ist im Verwendungsnachweis 2005 durch zuwendungsfähige Kosten nachzuweisen."

Dabei wurde der Rückforderungsbetrag in der Weise ermittelt, dass die für Mehr- und Beschleunigungskosten gezahlten Versicherungsleistungen außer Betracht blieben. Die danach verbleibenden Zahlungen in Höhe von 100 Mio. € wurden entsprechend des Verhältnisses der zuwendungsfähigen Kosten für Sachschäden und Aufräumkosten zu den nicht zuwendungsfähigen Kosten und der EIU untereinander aufgeteilt. Die verhältnismäßige Aufteilung zwischen den beteiligten EIU ergab einen auf die Klägerin entfallenden Anteil in Höhe von 65.893.000 €. Ferner enthielt der Rückforderungsbetrag Anteile der DB Station & Service AG von 4.753.000 € und der DB Energie GmbH von 832.000 €.

Am 22. September 2005 hat die Klägerin im Hinblick auf das Schreiben vom 5. August 2005 Klage mit dem Ziel erhoben festzustellen, dass Zuwendungsforderungen in Höhe der erklärten Aufrechnung nicht erloschen seien und diese Mittel auch nicht als zugewendet gelten dürften. Es fehle bereits an der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Die Finanzierungsverantwortung für Investitionen in die Schienenwege sei gesetzlich dem Bund zugewiesen. Die Voraussetzungen der Rückforderung seien nicht erfüllt. Die Deutsche Bahn AG sei als Versicherungsnehmerin einer Fremdversicherung im Sinne des §§ 43 ff. VVG (= §§ 74 ff. VVG a. F.) frei in ihrer Entscheidung, wie sie mit den erhaltenen Versicherungsleistungen verfahre. Die Klägerin sei mit der Deutsche Bahn AG einig, dass ihr kein Anspruch auf anteilige Weiterleitung der Versicherungssumme zustehe. Die Versicherung diene vorrangig der Abdeckung des gesamten Konzernrisikos der Deutschen Bahn AG und nicht des der Beklagten obliegenden Investitionsrisikos für die Eisenbahninfrastruktur. Eine Reduzierung der die Beklagte treffende Finanzierungsverpflichtung nach § 3 bzw. § 5 der SV komme erst dann in Betracht, wenn die Summe der bewilligten Zuwendungen und der empfangenen Versicherungsleistungen größer sei als die Hochwasserschäden der Deutsche Bahn AG nebst Tochterunternehmen insgesamt. Dies entspreche dem haushaltsrechtlichen Verbot der Doppelförderung sowie dem in § 78 VVG (= § 59 VVG a. F.) enthaltenen Verbot der Bereicherung des Versicherungsnehmers. Die ausgezahlte Versicherungsleistung sei aber bereits durch die nichtzuwendungsfähigen Schäden mehr als aufgezehrt worden. Insgesamt habe der DB Konzern zusätzlich zu den erhaltenen Zuwendungen und der Versicherungsleistung Eigenmittel in Höhe von ca. 135 Mio. € zur Schadensbeseitigung einsetzen müssen. Jedenfalls könne die Auskehrung der Versicherungsleistungen an die Klägerin nicht erfolgreich geltend gemacht werden, weil eine konkludente Weisung der Deutsche Bahn AG dahingehend, den Auskehrungsanspruch nicht geltend zu machen, anzunehmen sei. Dann aber sei es eine bloße Förmelei, den Anspruch überhaupt als entstanden anzusehen. Die Aufrechnung sei im Übrigen wegen Befristung, Unbestimmtheit sowie wegen der Zweckgebundenheit und der daraus folgenden Unpfändbarkeit der Hauptforderung unwirksam.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Hauptforderungen der Klägerin aus den mit der Beklagten geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen (Einzel-, Sammel- und Globalvereinbarungen) nicht in Höhe der in dem Schreiben des Eisenbahn-Bundesamtes vom 5. August 2005 erklärten Aufrechnung in Höhe von 78.513.837,65 € erloschen sind,

2. festzustellen, dass durch die Erklärung in dem Schreiben des Eisenbahn-Bundesamtes vom 5. August 2005, wonach ein Betrag in Höhe von 78.513.837,65 € als zugewiesen gelte und im Verwendungsnachweis 2005 durch zuwendungs-fähige Kosten nachzuweisen sei, keine an die Zuweisung von Mitteln geknüpften Rechtsfolgen und insbesondere keine Pflicht der Klägerin zur Erbringung eines Kostennachweises in Höhe des genannten Betrages im Verwendungsnachweis 2005 begründet wurde,

hilfsweise,

den Verwaltungsakt des Eisenbahn-Bundesamtes vom 5.8.2005 auszuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise und widerklagend,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, die aufgrund der SV Nr. F21P5015/2003, Nr. 22/2003 und Nr. 1/2002 sowie der Einzelvereinbarungen F14E0089, F14V0082 und F21B009-000 erhaltenen Leistungen zur Beseitigung von hochwasserbedingten Schäden an zuwendungsfähigen Sachanlagen in Höhe des Betrages, den die Klägerin und/oder die Deutsche Bahn AG zur Beseitigung dieser Schäden aus der "Gebündelte Sachversicherung Deutsche Bahn AG", des Versicherungskonsortiums unter Führung der H. Konzern Allgemeine Ver-sicherungs AG, Versicherungsscheinnummer 214180 erhalten hat, an die Beklagte zurückzu-zahlen.

Die Gewährung der streitgegenständlichen Mittel habe nicht nur auf den SV Nr. F21P5015/2003 und Nr. 22/2003 beruht, sondern auch auf den übrigen genannten Vereinbarungen, deren Mittel umgewidmet worden seien. Vor dem Hintergrund der Regelungen in § 3 bzw. § 5 SV Nr. F21P5015/2003 und Nr. 22/2003 sei es eine Selbstverständlichkeit, dass die Mittel zurückzuzahlen seien. Die Klägerin könne nicht erwarten, ohne nähere Zweckbindung ausgezahlte Versicherungsleistungen vorrangig auf nichtförderfähige Schäden verrechnen zu können, um einen möglichst großen Schadensanteil von der Allgemeinheit ausgleichen zu lassen. Andere Geschädigte hätten ihre Schäden auch selbst tragen müssen. Der verfassungsrechtliche Infrastrukturgewährleistungsauftrag sei auf den Ausbau und Erhalt der Schieneninfrastruktur begrenzt und gemeinwohlbezogen. Er gewähre der Klägerin keine subjektiven Finanzierungsansprüche. Die Klägerin sei vielmehr aus dem zuwendungsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatz verpflichtet, durch vorrangige Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen die Allgemeinheit weitestmöglich zu entlasten. Das Absetzen von Versicherungsleistungen sei dementsprechend ständige Verwaltungspraxis. Die Deutsche Bahn AG sei als Versicherungsnehmerin treuhänderisch verpflichtet, die Versicherungsleistung einzuziehen und entsprechend § 366 Abs. 2 BGB, § 56 VVG anteilig an die Klägerin auszukehren, zumal alle Beteiligten stets davon ausgegangen seien, die Klägerin verfüge über Versicherungsschutz. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Aufrechnung zulässig gewesen.

Aus entsprechenden Erwägungen heraus sei jedenfalls die Hilfswiderklage begründet. Sie sei als Feststellungsklage nicht subsidiär, weil ein etwaiger Leistungsanspruch noch nicht beziffert werden könne. Denn die Klägerin habe noch nicht alle durch das Hochwasser verursachten nicht zuwendungsfähigen Schäden gemeldet und beziffert. Dies betreffe insbesondere erst später festgestellte Schäden am Dresdner Hauptbahnhof. Erst dann könne eine endgültige Quotelung der Schäden, die an zuwendungsfähigen Sachanlagen entstanden seien, gegenüber den Schäden, die an nicht zuwendungsfähigen Sachanlagen entstanden seien, erfolgen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie sei wegen Vorrangigkeit einer gegebenenfalls in Form einer Stufenklage zu erhebenden Leistungsklage bereits unzulässig, im Übrigen jedoch aus den zur Klagebegründung vorgetragenen Umständen unbegründet.

Mit Urteil vom 23. November 2006 hat das Verwaltungsgericht der Klage und der Widerklage stattgegeben. Die Feststellungsanträge der Klägerin seien begründet, da es bereits an einer hinreichend bestimmten und damit wirksamen Aufrechnungserklärung durch die Beklagte fehle. Die hilfsweise erhobene Widerklage sei ebenfalls zulässig und begründet. Ihr stehe die Subsidiarität einer Feststellungsklage nicht entgegen. Zuwendungsmindernd wirkten sich nach den Sammelvereinbarungen sowohl die Leistungen aus, die die Klägerin vorübergehend tatsächlich von der Deutsche Bahn AG erhalten habe, als auch die ihr gegen die Deutsche Bahn AG zustehenden Ansprüche auf anteilige Auskehrung der pauschalen Versicherungsleistungen aus der Gebündelten Sachversicherung. Zwar seien diese von den Regelungen der § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen nicht unmittelbar erfasst, da sie sich nicht auf bestimmte zuwendungsfähige Einzelmaßnahmen bezögen. Die insoweit bestehende Regelungslücke sei aber durch ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der Beklagten zu schließen. Die Bestimmungen des § 3 bzw. des § 5 seien nicht bewusst abschließend. Die ausweislich des gewechselten Schriftverkehrs angestrebte einvernehmliche Regelung der Anrechnungsproblematik hinsichtlich pauschalierter Versicherungsleistungen sei von den Beteiligten zunächst zurückgestellt worden, weil eine endgültige Schadensabrechnung wegen des ungeklärten Verhältnisses von zuwendungsfähigen und nicht zuwendungsfähigen Hochwasserschäden noch nicht möglich sei. Die deshalb gebotene Ausfüllung der Regelungslücke nach dem hypothetischen Parteiwillen führe dazu, dass sich der Anspruch der Klägerin auf Auskehrung ihres Anteils an einer pauschalierten Versicherungssumme zuwendungsmindernd auswirke. Dies folge aus dem Inhalt des Schreibens der Deutsche Bahn AG an das Eisenbahnbundesamt vom14.04.2003 sowie dem "Geist der Regelungen" in den Sammelvereinbarungen. Ergänzend könne auch § 3 Abs. 8 RV vom 14.12.1999 herangezogen werden. Der Umstand, dass die Hochwasserschäden durch die Gesamtsumme von Versicherungsleistungen und ungeschmälerten Zuwendungen nicht annähernd gedeckt werde, führe unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu keiner anderen Bewertung. Ebenso wenig ergebe sich aus haushalts- und eisenbahnrechtlichen Regelungen ein weitergehender Anspruch der Klägerin auf ungeschmälerte Zuwendungen bzw. darauf, dass die pauschalierten Versicherungsleistungen ausschließlich auf nicht zuwendungsfähige Hochwasserschäden angerechnet würden. Die Klägerin könne gegenüber der Beklagten auch nicht einwenden, dass sie aufgrund des Versicherungsvertrages bzw. aufgrund bestehender konzernrechtlicher Sonderverbindungen zur Deutsche Bahn AG nicht über den ihr zustehenden Teil der Versicherungssumme verfügen könne. Aufgrund des Versicherungsvertrages stehe ihr ein anteiliger Auskehrungsanspruch zu. Es handele sich um eine Versicherung für fremde Rechnung. Deshalb sei die Deutsche Bahn AG zwar berechtigt gewesen, die Versicherungssumme insgesamt einzuziehen. Sie sei im Innenverhältnis aufgrund eines gesetzlichen Treuhandverhältnisses jedoch verpflichtet, sie anteilig an die Mitversicherten auszukehren, zumal sie keine eigenen Hochwasserschäden geltend machen könne. Eigene Interessen der Deutsche Bahn AG, die eine Einbehaltung der ausgezahlten Versicherungssumme rechtfertigten, seien nicht zu erkennen. Vertragsgegenstand und –zweck, der in der Einbeziehung aller versicherter Risiken und damit auch der Risiken der Klägerin liege, geböten eine gleichberechtigte anteilige Herausgabe der Entschädigung an die Klägerin. Insoweit habe die Deutsche Bahn AG wie ihre mitversicherten Tochterunternehmen das kalkulatorische Risiko der gewählten Fremdversicherung zu tragen. Die Aufteilung der Versicherungssumme nach dem jeweiligen Anteil an der gesamten Schadenssumme erweise sich vor dem Hintergrund, dass zwischen der Klägerin und der Deutsche Bahn AG ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag bestehe, erst recht als interessengerecht. Er bedinge, dass die für die Wahl des hier vorliegenden Vertragsmodels einer Fremdversicherung maßgebliche Abwägung nicht nur unter Mitwirkung, sondern letztlich auch zur Wahrung der Konzerninteressen der Deutsche Bahn AG getroffen worden sei. Die Wahl der Fremdversicherung begünstige auch die Deutsche Bahn AG, da der mit einer Einzelversicherung verbundene höhere Beitrag entweder den abzuführenden Gewinn geschmälert oder den zu übernehmenden Verlust erhöht hätte. Dann aber bestehe für die Deutsche Bahn AG kein berechtigtes eigenes Interesse daran, von den Folgen der Unterversicherung, die angesichts des einmaligen Eingreifens der Höchstversicherungssumme für alle Mitversicherten bei der Fremdversicherung deutlich einschneidender seien, befreit zu werden. Das in § 1 Ziffer 1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 1. Juni 1999 vorgesehene Weisungsrecht der Leitung der Deutsche Bahn AG führe zu keiner anderen Bewertung. Es hindere nicht die Entstehung des Anspruchs auf (anteilige) Auskehrung der Versicherungsleistung. Die Klägerin könne der hieraus resultierenden zuwendungsrechtlichen Rückzahlungspflicht nicht mit Erfolg entgegenhalten, zwischen ihr und der Deutsche Bahn AG bestehe Einigkeit über das Nichtbestehen eines solchen Anspruches. Eine solche Einigung bedeute einen Verzicht der Klägerin auf ihr zustehende Rechte, der sich im zuwendungsrechtlich maßgeblichen Verhältnis zu der Beklagten als grob treuwidrige Verletzung der Pflichten aus den geschlossenen Zuwendungsvereinbarungen darstelle. Unabhängig davon sei nicht festzustellen, dass die Deutsche Bahn AG in zulässiger Weise von ihrem Weisungsrecht Gebrauch gemacht habe. Im Übrigen würde eine Weisung im für den Rückforderungsanspruch allein maßgeblichen Zuwendungsverhältnis zu der Beklagten nichts daran ändern, dass es sich nach außen um eigenes Handeln der Klägerin handele, das grob treuwidrig wäre und auf das sich die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht berufen könne.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage. Sie macht im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags geltend, das Verwaltungsgericht habe zwar zu Recht festgestellt, dass der Fall pauschalierter Versicherungsleistungen in den Sammelvereinbarungen nicht geregelt sei. Es sei jedoch zu Unrecht von der Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgegangen. Diese sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beteiligten bewusst eine abschließende Regelung getroffen hätten. Denn zumindest bei Abschluss der Sammelvereinbarung Nr. 22/2003 sei auch der Beklagten bekannt gewesen, dass auf Einzelschäden bezogene Versicherungsleistungen aufgrund des Ausmaßes der Schäden nicht gezahlt worden seien. Zumindest sei sie, die Klägerin, nie bereit gewesen, entsprechende anteilige Versicherungsleistungen der Beklagten gutzubringen. Zudem sei eine ergänzende Vertragsauslegung aufgrund des Schriftformerfordernisses des § 57 VwVfG ausgeschlossen. Selbst wenn jedoch die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung bejaht werde, sei das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis nicht richtig. Die Regelungen des § 3 bzw. des § 5 der Sammelvereinbarungen dienten allein dem Zweck, eine Doppelförderung zu verhindern. Diese sei jedoch nicht eingetreten, da die Schäden insgesamt die Versicherungsleistungen und die Zuwendungen überschritten. Auch habe das Verwaltungsgericht den Gesamtkontext des Art. 87e GG, des Bundesschienenwegeausbaugesetzes (BSchwAG) und des § 23 BHO ausgeblendet. Danach sei primär die Beklagte für Ausbau und Erhalt der Schieneninfrastruktur verantwortlich, nur subsidiär die Klägerin. Zudem habe das Verwaltungsgericht bei seiner ergänzenden Vertragsauslegung zu Unrecht die finanzielle Situation des Gesamtkonzerns außer Acht gelassen. Ebenso sei unberücksichtigt geblieben, dass auch das für den Abschluss der Sammelvereinbarungen zuständige Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen ausweislich seines Schreibens vom 14. Juli 2004 von einer Nichtanrechenbarkeit ausgegangen sei. Unabhängig davon habe sie, die Klägerin, gegenüber der Deutschen Bahn AG keinen Anspruch auf anteilige Auskehrung von Versicherungsleistungen. Das gesetzliche Treuhandverhältnis werde hier durch den mit der Deutsche Bahn AG geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag dergestalt modifiziert, dass ein Auskehrungsanspruch letztlich bloße Förmelei und deshalb nicht existent sei. Der Versicherungsvertrag sei ausschließlich im Konzerninteresse geschlossen worden. Der Gesichtspunkt der Prämieneinsparung sei nur ein Nebenprodukt gewesen. Die Klägerin sei als Eigentümerin des Schienennetzes nur aus "rechtstechnischen Gründen" einbezogen worden. Es habe der Deutsche Bahn AG jederzeit freigestanden, sie von Ansprüchen von vornherein auszuschließen. Jedenfalls sei ein unterstellter Anspruch aufgrund des bestehenden Weisungsrechtes des Mutterkonzerns jedoch nicht durchsetzbar. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts müsse eine solche Weisung nicht unmittelbar vom Vorstand der Deutsche Bahn AG und auch nicht ausdrücklich erteilt werden. In Betracht komme auch eine Delegation zumindest auf leitende Angestellte. Die Rückbuchung der irrtümlich ausgezahlten Versicherungsleistungen stelle eine solche konkludente Weisung eines Angestellten des Mutterkonzerns dar. Tatsächlich handele es sich lediglich um die Korrektur eines Buchungsversehens.

Schließlich sei der vom Verwaltungsgericht angenommene Verzicht nicht treuwidrig. Denn sie habe nicht einen Rechtserwerb vereitelt, sondern ein solcher habe von vornherein nicht entstehen können bzw. sei aufgrund der Weisung ihres Mutterkonzerns entfallen. Insoweit sei im Übrigen auch strikt zwischen der Deutsche Bahn AG, die an dem Subventionsverhältnis nicht beteiligt sei, und ihr, der Klägerin, zu unterscheiden. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur sondervertraglichen Pflichtenstellung der Deutsche Bahn AG lägen deshalb neben der Sache.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts teilweise zu ändern und die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Feststellungsinteresse der Beklagten bestehe fort. Sie habe bisher weder von der Klägerin noch von der Deutsche Bahn AG Auskunft über die Höhe des durch das Hochwasser eingetretenen Gesamtschadens und des Verhältnisses zwischen zuwendungsfähigen und nichtzuwendungsfähigen Schadenspositionen erhalten. Im Gegenteil hätten die Beteiligten vereinbart, die endgültige Schadensfeststellung bis zum Abschluss dieses Verfahrens zurückzustellen. Das angefochtene Urteil sei hinsichtlich der Stattgabe der Widerklage zumindest im Ergebnis richtig. Allerdings bedürfe es hierzu keiner ergänzenden Vertragsauslegung, weil von Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der Sammelvereinbarungen auch pauschalierte Versicherungsleistungen erfasst seien. Selbst wenn dies jedoch anders gesehen werde, habe das Verwaltungsgericht die ergänzende Vertragsauslegung zutreffend vorgenommen. Insbesondere hätten die entsprechenden Regelungen der Sammelvereinbarungen nicht den (Haupt-)Zweck gehabt, eine Bereicherung der Klägerin zu verhindern, sondern seien Ausdruck des zuwendungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips. Ausgehend hiervon sei die Nichtanrechnung, nicht die Anrechnung von Versicherungsleistungen die regelungs- und klarstellungsbedürftige Ausnahme. Eine solche Regelung bzw. Klarstellung liege hier jedoch nicht vor. Aus Sicht der Parteien habe auch kein Anlass bestanden, zwischen einzelfallbezogenen und pauschalen Versicherungsleistungen zu differenzieren. Hierfür fehle es an einem sachlichen Grund. Versicherungsrechtliche Aspekte stünden der Anrechnung ebenfalls nicht entgegen. Der bestehende Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag lasse den Auskehrungsanspruch der Klägerin nicht entfallen. Eine zulässige Weisung der Deutsche Bahn AG habe die Klägerin weder schlüssig noch substantiiert dargetan. Gleiches gelte für eine etwaige Delegation, wenn sie überhaupt zulässig sein sollte. Die Klägerin begnüge sich mit der Behauptung, die Stornierung der Auszahlung eines Teils der Versicherungsleistung stelle eine solche delegierte Weisung dar, ohne jedoch darzulegen, durch wen die Stornierung erfolgt sei, ob es sich dabei um einen Prokuristen oder sonstigen leitenden Angestellten gehandelt habe, und auf welche Weise die Weisungsbefugnis vom Vorstand der Deutsche Bahn AG auf diese Person delegiert worden sei. In jedem Fall sei die von der Klägerin behauptete Weisung der Deutsche Bahn AG nicht dem vorgesehenen Weisungsempfänger dem Vorstand der Klägerin - zugegangen. Der Beherrschungsvertrag gebe kein Recht zu Weisungen an die Mitarbeiter der Untergesellschaft am Vorstand vorbei. Unabhängig davon sei eine Delegation nach § 1 Ziffer 1 Satz 2 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages unzulässig gewesen. In dieser Bestimmung sei ausdrücklich geregelt, dass allein der Vorstand der Deutsche Bahn AG berechtigt ist, dem Vorstand der Klägerin hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die Klägerin und die Deutsche Bahn AG offenbar auch davon ausgegangen, dass ein entsprechender Auskehrungsanspruch bestünde. Dieser sei zunächst durch Überweisungsgutschrift erfüllt worden. Auf diese Frage komme es jedoch letztlich nicht an. Denn § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen stellten nicht auf eine tatsächliche Auszahlung, sondern allein darauf ab, ob Versicherungsleistungen geltend gemacht werden könnten. Schließlich habe das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die Nichteinforderung des Auskehrungsanspruches bzw. die Rücküberweisung der bereits erhaltenen Leistung im Verhältnis zur Beklagten jedenfalls treuwidrig gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von den Beteiligten in diesem Verfahren überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Widerklage der Beklagten zu Recht stattgegeben.

Die Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere ist eine Leistungsklage nicht vorrangig, weil der Beklagten eine abschließende Schadensberechnung weiterhin nicht möglich ist. Die Klägerin hat vielmehr gerade mit Blick auf das vorliegende Verfahren die nicht zuwendungsfähigen Schäden im DB-Konzern bisher nicht endgültig beziffert.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit des Feststellungsantrags. Denn die Beklagte begehrt ersichtlich die Feststellung eines Erstattungsanspruchs nach Maßgabe der in Anlage 1 zum Schreiben des Eisenbahnbundesamtes vom 26. April 2004 verwendeten Berechnungsmethode, also nach Maßgabe des Verhältnisses der zuwendungsfähigen zu den nichtzuwendungsfähigen Ausgaben sowie des Anteils der EIU an den Gesamtschäden des DB Konzerns.

Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Rückzahlungsanspruch im besagten Umfang hat. Dieser ergibt sich aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Satz 2 der SV F21P5015/2003 bzw. § 5 Abs. 2 Satz 2 der SV Nr. 22/2003 (dazu unter 1.). Der Anspruch ist nicht aufgrund konzernrechtlicher Besonderheiten ausgeschlossen oder infolge einer Weisung der Konzernmutter zum Nachteil der Beklagten beseitigt worden (dazu unter 2.).

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, aufgrund der vertraglichen Regelungen bestehe ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten in Höhe des der Klägerin zustehenden Anteils an den pauschalierten Versicherungsleistungen, erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig. Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es indes keiner ergänzenden Vertragsauslegung. Ein entsprechender Anspruch der Beklagten ergibt sich ist vielmehr unter Zugrundelegung des Zwecks der Vereinbarung (dazu unten 1.1) unmittelbar aus den § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen (dazu unten 1.2). Selbst wenn man jedoch die Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Klägerin teilte, die Sammelvereinbarungen enthielten keine Regelung für den Fall eines pauschalen Schadensausgleichs durch die Versicherung, führt die dann angezeigte ergänzende Vertragsauslegung zum gleichen Ergebnis (dazu unten 1.3).

1.1

Durch die genannten Sammelvereinbarungen hat die Beklagte grundsätzlich die Finanzierungsverantwortung für die Beseitigung von Schäden übernommen, die an zuwendungsfähigen Sachanlagen der EIU entstanden sind. Dies ist in Form einer lediglich durch die zur Verfügung stehenden Mittel begrenzten Vollfinanzierung geschehen (§ 2 Abs. 1 und 2 SV Nr. 22/2003 bzw. § 2 SV F21P5015/2003). Die in den § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen vorgesehene Anrechnung von Versicherungsleistungen oder sonstigen Beiträgen Dritter schränkt dies jedoch ein; die Beklagte fördert die Schadensbeseitigung nur, soweit die Finanzierung nicht bereits durch anzurechnende Leistungen anderer erfolgen kann. In diesem Rahmen sollen die Regelungen als Ausdruck des zuwendungsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatzes eine Überkompensation (in der Diktion der Klägerin eine Doppelförderung) verhindern. Schon der Vereinbarungsgegenstand (Investitionen in die Schienenwege) und die Wahl der Vertragspartner machen deutlich, dass nicht auf die gesamten Hochwasserschäden im DB-Konzern abzustellen ist, sondern allein auf diejenigen, die an zuwendungsfähigen Sachanlagen der EIU entstanden sind. Nur diese sind Gegenstand der Vereinbarung. Die Gesamtschadensbilanz des DB-Konzerns bleibt insoweit außer Betracht.

Angesichts dessen geht die Berufung der Klägerin auf im Umfang von etwa 285.000.000 Euro entstandene, nicht zuwendungsfähige und überwiegend nicht ihr entstandene Hochwasserschäden bereits im Ansatz fehl. Unabhängig davon ist jedoch auch kein Grund dafür ersichtlich, warum für die Auslegung der zuwendungsrechtlichen Vereinbarungen gerade Schäden einer - am Zuwendungsrechtsverhältnis nicht beteiligten - juristischen Person des Privatrechts ausschlaggebend sein sollen, für deren Ersatz Zuwendungen nicht begehrt werden können und für die eine Berücksichtigungspflicht der Beklagten jedenfalls in ihrer Eigenschaft als Zuwendungsgeberin nicht begründet ist. Insoweit hat die Beklagte auch keine Finanzierungsverantwortung übernommen.

Fraglich könnte allein sein, ob die Regelungen der § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen auch bzw. schon dann gelten, wenn die zur Verfügung stehenden öffentlichen Mittel die zuwendungsfähigen Schäden der an den Sammelvereinbarungen beteiligten EIU nicht gedeckt hätten. Denn in diesem Fall würde die 100%ige Anrechnung von Versicherungsleistungen nicht einer Überkompensation begegnen, sondern zu einem Fehlbetrag bei den EIU führen, der jedenfalls vorbehaltlich der zur Verfügung stehenden Mittel – wohl nicht erfolgen sollte. Dies bedurfte hier jedoch keiner Entscheidung; denn ein solcher Fall liegt nicht vor.

Infolge des Jahrhunderthochwassers hat die Klägerin bei der Beklagten Schäden an zuwendungsfähigen Sachanlagen in Höhe von insgesamt 302.384.000 € angemeldet, die zu 100 % von der Beklagten im Rahmen der Sammelvereinbarungen anerkannt und finanziert worden sind. Dies haben beide Beteiligte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausdrücklich bestätigt. Die Beklagte hat damit die Beseitigung der Schäden an zuwendungsfähigen Sachanlagen vollständig (vor-)finanziert. Demzufolge bestehen eine Überkompensation und eine Verpflichtung zur Erstattung bereits dann, wenn und soweit die Klägerin Leistungen aus der "Gebündelten Sachversicherung" aufgrund von Schäden an zuwendungsfähigen Sachanlagen beanspruchen kann. Das ist hier der Fall. Ob es sich hierbei um pauschalierte oder auf konkrete Einzelschäden bezogene Leistungen handelt, ist dabei unerheblich.

1.2

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Klägerin lässt sich den Sammelvereinbarungen Nr. F21P5015/2003 und Nr. 22/2003 selbst bereits entnehmen, dass die Klägerin verpflichtet ist, einen ihr zustehenden Anteil an den pauschalierten Versicherungsleistungen der Beklagten "gut zu bringen". Den hier einschlägigen Regelungen (§ 3 bzw. § 5) lässt sich eine Beschränkung auf projektbezogene Einzelfallleistungen der Versicherung nicht entnehmen.

Nach beiden Regelungen tritt die Finanzierung der Beklagten nur ein, soweit "Versicherungsleistungen" nicht geltend gemacht werden können. Schon der Wortlaut der Regelungen lässt keine Differenzierung nach Art der Versicherungsleistung erkennen. Hiergegen spricht auch, dass sich nach § 3 der SV 5015/2003 die Finanzierung des Bundes allgemein auf "die Hochwasserschäden" bezieht. Deren Beseitigung erforderte wiederum eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen, die hier jedoch gerade gebündelt und nicht als solche angesprochen sind. Anderes ergibt sich deshalb auch nicht aus dem Kontext dieser Sammelvereinbarung. § 2 spricht insoweit allgemein nur von der Finanzierung von "Maßnahmen im Rahmen des oben genannten Geltungsbereichs". Dieser wiederum wird in § 1 als "Finanzierung aller Maßnahmen zur betriebsbereiten Wiederherstellung der Infrastruktur" umschrieben.

Im gleichen Sinne formuliert § 5 der SV 22/2003, eine "Finanzierung nach § 2" erfolge nur unter Anrechnung von Versicherungsleistungen. § 2 wiederum spricht ebenfalls unspezifisch von "Finanzierung der Beseitigung von Hochwasserschäden". Aus diesem Grund ist auch die vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Finanzierungsform des Baukostenzuschusses in den Sammelvereinbarungen für sich genommen indifferent. Diese Finanzierungsform kann – und soll - im Rahmen der Sammelvereinbarungen auch eine Vielzahl von Maßnahmen erfassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum sich die Art der Mittelverwendung auf den Finanzierungsanteil von Versicherungsleistungen auswirken sollte. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Vollfinanzierung vorliegt.

Die von der Klägerin und dem Verwaltungsgericht angenommene Beschränkung auf Einzelmaßnahmen und hierfür konkret geleistete Versicherungszahlungen findet damit weder im Wortlaut noch im Regelungszusammenhang eine zwingende Bestätigung. Im Gegenteil fällt gerade im Unterschied zu den von der Beklagten vorgelegten sonstigen Vereinbarungen auf, dass ein Einzelfallbezug in der Wortwahl vermieden wurde. So heißt es in § 2 der SV 1/2002: "Der Bund finanziert ..... Maßnahmen nach § 1 (Einzelvorhaben im Sinne dieser Vereinbarung)". Dies erklärt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Vereinbarungen der möglichst unbürokratischen Bewältigung eines Schadensgroßereignisses dienen sollten. Deshalb standen für die Beteiligten die Gesamtschäden und ihre Beseitigung im Mittelpunkt, nicht aber die hierfür im Einzelnen erforderlichen Maßnahmen.

Die Beklagte hat zudem bereits in ihren Sofortreaktionen vom 29. und 30. August 2002 im Vorfeld des Abschlusses der Sammelvereinbarungen klargestellt, dass Versicherungsleistungen anzurechnen sind. In Ziffer 10 des Schreibens des EBA vom 30. August 2002 (Anl. B 6), in dem die Notwendigkeit einer Soforthilfe des Bundes festgehalten ist, heißt es, Freigaben seien mit der Maßgabe zu versehen, dass alle Ansprüche auf Versicherungsleistungen geltend zu machen und alle an die Deutsche Bahn AG ausgezahlten Versicherungsleistungen dem Eisenbahnbundesamt anzuzeigen sind. Bereits in diesem sehr frühen Stadium hat die Beklagte damit keinen Zweifel daran gelassen, dass sie insoweit Ansprüche erheben wird. Dieser Grundgedanke findet sich im Übrigen in allgemeiner Form in § 8 RV.

Aus dem Entstehungszusammenhang der Regelungen folgt darüber hinaus, dass die unspezifizierte Wortwahl kein Zufall ist. Die Klägerin hat selbst darauf hingewiesen, dass zumindest im Zeitpunkt des Abschlusses der zweiten Sammelvereinbarung auch der Beklagten bewusst war, dass keine Einzelschäden ersetzt würden, sondern die Versicherung ihrer Verpflichtungen mit einer Pauschalzahlung in Höhe von 150 Millionen Euro an die Deutsche Bahn AG nachgekommen war. Hätten diese trotzdem nicht angerechnet werden sollen, wäre die Regelung objektiv und für alle Vertragsbeteiligten erkennbar sinnlos gewesen.

Hinzu kommt, dass der - rein zivilrechtliche - Verzicht des Versicherers auf einen Einzelschadensnachweis allein der Vereinfachung der Schadensabwicklung im Versicherungsverhältnis dient. Das ändert an Charakter oder Zweck der Leistung jedoch nichts. Warum sie gleichwohl nicht anteilig der dem gleichen Zweck dienenden Zuwendung zugeordnet werden sollte, ist nicht zu begründen.

Die vertraglich vereinbarte Anrechnungspflicht ist schließlich trotz der pauschalierten Auszahlung der Leistungen praktikabel. Eine Zuordnung ist vielmehr – der pauschalierten Auszahlung entsprechend – in der von der Beklagten angenommenen verhältnismäßigen Zuordnung ohne weiteres möglich und zweckgerecht. Sie entspricht allgemeinen versicherungsvertragsrechtlichen Regeln. Die vertragliche Festlegung der Anrechnung von pauschalen Versicherungsleistungen führt nämlich im hier vorliegenden "Mangelfall" auch ohne gesonderte Vereinbarung auf den von der Beklagten zugrunde gelegten Aufteilungsschlüssel. Zwar gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Verteilung der Versicherungsleistungen bei der hier vorliegenden Fremdversicherung in Kombination mit einer Eigenversicherung, wenn die Gesamtversicherungssumme zur Abdeckung aller versicherten Schäden nicht ausreicht. Im Wege ergänzender Rechtsfortbildung gilt jedoch, dass sich die Verteilung kraft objektiver Gesetzeslage grundsätzlich nach dem Verhältnis der Einzelschäden am Gesamtschaden bestimmt, es sei denn, es wäre durch eine gesetzliche Sonderregelung oder vertraglich etwas anderes bestimmt.

OLG Bremen, Urteil vom 29. November 1977 1 U 121/77 -, VersR 1978, 315; OLG Karlsruhe, Urteil vom 17. Dezember 1975 – 13 U 33/75 -, VersR 1976, 239; Hübsch, in: Berliner Kommentar zum VVG, 1998, § 77 Rn. 6; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, § 77 Rn. 4, 9.

Solche Sonderregelungen sind hier nicht ersichtlich. Lediglich klarstellend weist der Senat vor dem Hintergrund des Vortrags der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, es sei nicht Zweck der Versicherung, den Bund zu entlasten, sondern Konzernrisiken abzudecken (auch dies stünde aber wohl letztlich im Interesse des Alleineigentümers), darauf hin, dass vorliegend nur eine anteilige Anrechnung der Versicherungsleistung in Rede steht. Mehr als die Hälfte der ausgezahlten Versicherungssumme steht auch nach Auffassung der Beklagten der Klägerin oder ihrer Konzernmutter zur freien Verfügung.

Aus dem Wortlaut der Sammelvereinbarungen ergibt sich auch nicht, dass es sich um Versicherungsleistungen handeln muss, die der Klägerin bzw. den EIU unmittelbar als Versicherungsnehmerin zustehen. Der Wortlaut ist insoweit offen. Nicht zuletzt das Schreiben des Eisenbahnbundesamtes vom 30. August 2002 verdeutlicht, dass es im Rahmen der gewährten Zuwendungen – für die Klägerin ohne weiteres ersichtlich – nicht darauf ankommen sollte, wer die Versicherungen abgeschlossen hat und an wen sie Leistungen auszahlten, also an die Klägerin oder an die Konzernmutter. Den Beteiligten war vielmehr bei Abschluss der Sammelvereinbarungen bekannt, dass Versicherungen, auch für die Einzelunternehmen, regelmäßig von der Deutschen Bahn AG abgeschlossen worden waren und nur die Deutsche Bahn AG über eine – zentrale – Versicherungsabteilung verfügte, deren Leitung im Übrigen für die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgetreten ist.

Vor diesem allen Beteiligten bekannten Hintergrund ist der Begriff der Versicherungsleistung, wovon bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht auf den Fall beschränkt, dass der Klägerin selbst ein unmittelbarer Anspruch gegen den Versicherungskonzern zusteht. Vielmehr ist hiervon auch ein mittelbarer Versicherungsanspruch in Form eines Auskehrungsanspruchs gegen die Deutsche Bahn AG als Versicherungsnehmerin und Treuhänderin umfasst. Unabhängig davon verändert sich durch die Auszahlung der Charakter des Leistungsanspruchs grundsätzlich nicht, er dient weiterhin dem Ersatz eingetretener Schäden aus Mitteln der Versicherung. Dies kommt nicht zuletzt darin zum Ausdruck, dass die Sammelvereinbarungen nicht darauf abstellen, dass eine Zahlung an die Klägerin bereits erfolgt ist, sondern dass ein Anspruch auf Auszahlung – wemgegenüber auch immer – geltend gemacht werden kann.

Gegen das vorstehend zugrunde gelegte Vertragsverständnis lässt sich nicht einwenden, es lasse die Verantwortung des Bundes für die Eisenbahninfrastruktur der Eisenbahnen des Bundes und bei deren Verkehrsangeboten auf diesem Schienennetz nach Art. 87e GG und dem Bundesschienenwegeausbaugesetz außer Acht.

Aus der Gewährleistungsverantwortung des Bundes ergibt sich jedenfalls keine Notwendigkeit für eine Vertragsauslegung im Sinne der Klägerin, die letztlich auf einen Anspruch der Klägerin auf eine konkret bezifferte Finanzierung von Maßnahmen zur Schadensbeseitigung hinausliefe. Wie sich bereits aus der Formulierung des Art. 87 e Abs. 4 GG ergibt, wonach der Bund "gewährleistet", dass "dem Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes ... Rechnung getragen" wird, handelt es sich zum einen "nur" um einen Gewährleistungsauftrag. Seine Erfüllung ist zum anderen nach Art und Umfang im Wesentlichen dem Ermessen der Beklagten überantwortet, die diesem Interesse "nur" Rechnung zu tragen hat. Verfassungsrechtlich geboten ist allein der Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes und deren Verkehrsangebot auf diesem Schienennetz als Ganzes, nicht aber die konkrete Finanzausstattung der Klägerin in Bezug auf bestimmte Einzelmaßnahmen. Eine Bestandsgarantie für einzelne Strecken oder Teilnetze vermittelt die Vorschrift ebenfalls nicht.

Dazu Windhorst, in: Sachs, GG-Kommentar, 5. Aufl. 2009, § 87e Rn. 63 f. m.w.N.; Wieland, in: Dreier, GG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 87e Rn. 32 f.

Ebensowenig ergibt sich aus Art. 87e GG oder den Regelungen des Bundesschienenwegeausbaugesetzes, dass die Beklagte die primäre Beseitigungspflicht für alle Schäden des Jahrhunderthochwassers trüge. Unterhaltung und Instandhaltung des Schienennetzes obliegen nach § 8 Abs. 4 BSchwAG der Klägerin. Die von ihr behauptete Beschränkung auf "regelmäßige" oder auf "laufende" Instandhaltungsmaßnahmen enthält der Gesetzestext dagegen nicht. Aus dieser Aufgabenverteilung, wonach der Bund primär für Auf- und Ausbau sowie für Ersatzinvestitionen zuständig ist (§§ 8 Abs. 1, 11 BSchwAG), folgt allenfalls eine Mitverantwortung für die Schadensbeseitigung. Dem entsprechen auch die Regelungen in § 3 Ziff. 5-7 RV. Umgekehrt legen §§ 4, 14 AEG der Klägerin die Verantwortung auf, die Infrastruktur tatsächlich betriebsbereit vorzuhalten. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, drohen u.a. Rückzahlungen nach § 9a BSchwAG. Von dieser Verpflichtung hätte sich die Klägerin auch nicht selbst durch Untätigkeit, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 11 AEG befreien können. Dies gilt etwa auch für durch Unwetter hervorgerufene Schäden.

BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 3 C 51.06 – BVerwGE 129, 381.

Der Gewährleistungsauftrag des Art. 87e Abs. 4 GG ist durch die hier allein in Rede stehende Anrechnung von Versicherungsleistungen in Höhe von ca. 70 Millionen Euro (bei allein der Klägerin gehörenden Sachanlagen im Wert von mehr als 100 Milliarden €) im Übrigen bereits im Ansatz nicht betroffen. Unabhängig davon geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht darum, ob die zur Verfügung stehenden Mittel die zuwendungsfähigen und damit potenziell in die Finanzierungsverantwortung des Bundes fallenden Ausgaben decken, sondern darum, ob die Vereinbarung so auszulegen ist, dass vorrangig die Finanzierung von nicht zuwendungsfähigen Schäden, für die eine aus dem Infrastrukturgewährleistungsauftrag folgende Finanzverantwortung des Bundes grundsätzlich gerade nicht besteht, sichergestellt ist. Das liegt aber jenseits der Garantie des Art. 87e GG.

1.3

Selbst wenn indes davon auszugehen wäre, dass die Regelungen in § 3 und § 5 der Sammelvereinbarungen die pauschalierte Auszahlung von Versicherungsleistungen nicht unmittelbar erfassten, führt die dann eröffnete ergänzende Vertragsauslegung ebenfalls zur Anrechnung in der vorliegenden Fallkonstellation. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen auf den Seiten 22 bis 28 des angefochtenen Urteils.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine ergänzende Vertragsauslegung nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen bewusst abschließend oder unvollständig mit der Folge wären, dass sie die Anrechnung pauschaler Versicherungsleistungen ausschlössen. Träfe dies zu, hätte man – wie ausgeführt – in Kenntnis der Pauschalleistungen der Versicherung auf eine entsprechende Vertragsklausel verzichten können.

Damit gehen zugleich die Einwände der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die insbesondere in der Rechtsprechung des BGH für die Annahme einer Regelungslücke aufgestellten Voraussetzungen

- vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 – XII ZR 281/99 -, NJW 2002, 1260 -

verkannt, fehl. Hält man die fraglichen Bestimmungen der Sammelverfügungen für in der Formulierung zu eng, führt dies gerade dazu, dass eine Regelungslücke anzunehmen ist, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist, wie es das Verwaltungsgericht folgerichtig getan hat.

Unabhängig davon ging man auch auf Seiten der Klägerin noch nach Abschluss der Sammelvereinbarungen davon aus, dass diese hinsichtlich der Anrechnung pauschalierter Versicherungsleistungen lückenhaft und regelungsbedürftig waren. Das ergibt sich insbesondere aus dem Schreiben vom 14. April 2003. Darin hält die Deutsche Bahn AG, die ausweislich des Bezuges für die EIU handelt, fest, mit der Beklagten noch nach einem akzeptablen Weg hinsichtlich einer Rückerstattung von Versicherungsleistungen für einen Teil der Infrastrukturschäden suchen zu wollen. Es sei jedoch noch nicht möglich gewesen, das Ausmaß der Schäden festzustellen, die nicht vom Bund finanziert werden, auf die aber Versicherungsleistungen anzurechnen seien. Aus dieser Formulierung lässt sich nur schließen, dass auch die Klägerin zu diesem Zeitpunkt – noch nach Abschluss der Sammelvereinbarungen – davon ausging, durch die getroffenen Regelungen sei keine definitive Entscheidung hinsichtlich der Nichtanrechnung der pauschalen Versicherungsleistungen getroffen worden. Worüber man anderenfalls bei einer abschließenden Regelung noch hätte sprechen sollen, erschließt sich nicht. Erst recht ist nicht nachvollziehbar, welche "exakte Abrechnung nach Abschluss der Maßnahmen" noch vorzunehmen gewesen sein sollte, träfe die Auffassung der Klägerin zu.

Schließlich steht auch das Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen. Diese ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Zivilgerichte auch bei formgebundenen Rechtsgeschäften jedenfalls dann zulässig, wenn sie sich zumindest auf eine Andeutung im Vertragstext stützen kann. Die Grenzen der Auslegung dürfen dabei auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nicht zu eng gezogen werden. Selbst der Wortlaut ist insoweit keine unüberwindliche Auslegungsgrenze.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 6/88 -, NVwZ 1990, 665, 667; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1974 – V ZR 132/73 -, BGHZ 63, 359; Urteil vom 19. Dezember 2001 XII ZR 281/99 – NJW 2002, 1260; Urteil vom 17. April 2002 – VIII ZR 297/01 – NJW 2002, 2310.

Eine solche Verankerung seiner ergänzenden Vertragsauslegung im Text der Urkunde hat das Verwaltungsgericht zutreffend in § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen gesehen. Denn aus dieser Regelung lässt sich zumindest der Wille der Vertragsparteien ablesen, dass Versicherungsleistungen grundsätzlich angerechnet werden sollen. In einem solchen Fall ist der ergänzende Rückgriff auf sonstige Dokumente und Anhaltspunkte zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens ohne Weiteres zulässig.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989- 7 C 6/88 -, NVwZ 90, 665, 667; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1974 – V ZR 132/73 -, BGHZ 63, 359; Urteil vom 19. Dezember 2001 – XII ZR 281/99 – NJW 2002, 1260.

Diesen hypothetischen Parteiwillen hat das Verwaltungsgericht unter Würdigung der Gesamtumstände zutreffend erkannt. Die Einwände der Klägerin hiergegen greifen schon deshalb nicht durch, weil sie von einem falschen Ausgangspunkt ausgeht. Sie sieht als Grund der Regelung allein das Verbot einer Doppelförderung also letztlich ein Bereicherungsverbot für die Klägerin und die Deutsche Bahn AG – an, bezogen auf die ihnen insgesamt entstandenen Schäden. Das trifft – wie ausgeführt – so nicht zu.

100

Sinnvoll ist ein solcher Anrechnungsvorbehalt deshalb allein vor dem Hintergrund des in § 23 BHO verankerten Subsidiaritätsprinzips, wonach der Bund seine Zuwendungen nur in dem Umfang zur Verfügung stellt, wie dies zur Erfüllung öffentlicher Zwecke unabdingbar ist. Aus diesem Verständnis heraus lässt sich aber kein nachvollziehbarer Grund dafür finden, Versicherungsleistungen, die auch für Infrastrukturschäden zur Verfügung stünden, von vornherein auszublenden. Bei dieser Betrachtung spielt es im Übrigen keine Rolle, ob die Deutsche Bahn AG oder die Klägerin subventionsrechtlich verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Versicherungen abzuschließen. Denn dies hat sie getan. Tatsächlich zur Verfügung stehende Mittel können jedoch nicht schon deshalb außer Ansatz bleiben, weil der Zuwendungsempfänger nicht verpflichtet war, sie zu generieren.

101

Im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung war ferner zu berücksichtigen, dass sich – wie ausgeführt - aus dem sonstigen Zusammenhang ergibt, dass Versicherungsleistungen im Verhältnis der Beteiligten grundsätzlich anzurechnen sind. Etwas anderes ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dem Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 14. Juli 2004 zu entnehmen. Im Gegenteil wird ein entsprechender Anspruch ausdrücklich als "formal richtig" bezeichnet. Dies lässt sich nicht anders verstehen, als dass das Ministerium davon ausging, allein dies entspreche dem vertraglich Gewollten. Dass möglicherweise im übergeordneten Verkehrsfinanzierungsinteresse ein Verzicht seitens des Ministeriums gegenüber dem – hierfür wiederum allein zuständigen – Finanzministerium befürwortet wurde, ändert an der rechtlichen Ausgangslage nichts. Ein Verzicht setzt einen Anspruch vielmehr voraus.

102

Auch die ergänzende Vertragsauslegung steht – wie ausgeführt - auch im Einklang mit der Verantwortung des Bundes für die Eisenbahninfrastruktur nach Art. 87e GG und dem Bundesschienenwegeausbaugesetz (BSchwAG). Hieraus ergibt sich jedenfalls kein Anspruch der Klägerin auf eine Vollfinanzierung oder in einer auf sonstige Weise konkretisierten Höhe insbesondere von Maßnahmen zur Schadensbeseitigung. Im Extremfall – ohne dass es darauf vorliegend jedoch entscheidend ankäme, wäre auch denkbar gewesen, dass der Bund unter Hinweis auf fehlende Haushaltsmittel sich hieran überhaupt nicht – zumindest nicht im unmittelbaren Anschluss an das Hochwasser – beteiligt hätte. Erst recht hätte es ihm freigestanden, in Höhe der pauschalierten Versicherungsleistungen nicht ein- bzw. nicht in Vorleistung zu treten, also die zugesagte Vollfinanzierung von vornherein um die Versicherungsleistungen zu kürzen. Ebenso wenig ergibt sich – wie ausgeführt - aus Art. 87e GG oder den Regelungen des BSchwAG, dass die Beklagte die primäre Beseitigungspflicht für die Beseitigung von Schäden eines Jahrhunderthochwassers trüge. Die Unterhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtung der Klägerin beschränkt sich nach § 8 Abs. 4 BSchwAG i. V. m. § 3 Ziffern 5-7 RV jedenfalls nicht auf regelmäßige oder laufende Maßnahmen.

103

Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, die Klägerin hätte eine für sie insoweit nachteilige Regelung mitgetragen. Für sie handelte es sich zumindest zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung um das "kleinere Übel". Einen Förderanspruch gab es objektiv nicht. Hinzu kommt, dass eine Förderungsverpflichtung im Rahmen der Infrastruktur- und Gesamtfinanzierungsverantwortung allein im Interesse der Allgemeinheit besteht. Subjektive Rechte gerade der Klägerin – egal in welcher Höhe – begründet dies nicht. Bestätigt wird diese vor Abschluss der Vereinbarungen auf Seiten der Klägerin bestehende Interessenlage durch die Sammelvereinbarung vom 27. Oktober/ 9. November 2005 über die Finanzierung von Maßnahmen zur Beseitigung von Hochwasserschäden in Bayern. Diese Sammelvereinbarung belegt, dass sich die Beteiligten auf die hier zugrunde zu legende Anrechnung von pauschalierten Versicherungsleistungen geeinigt hätten, wenn ihnen das Problem bei Vertragsschluss in dieser Form bewusst gewesen wäre. Denn in dieser Vereinbarung findet sich in § 3 Abs. 2 eine ausdrückliche Bestimmung zur Behandlung von Pauschalleistungen, die der vom Verwaltungsgericht in ergänzender Vertragsauslegung ermittelten entspricht. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine vergleichbare Regelung im Jahre 2002 für Hochwasserschäden in Ostdeutschland nicht getroffen worden wäre, wenn die Beteiligten um die hier aufgetretenen Abwicklungsprobleme gewusst hätten. Denn die von der Klägerin unterzeichnete Vereinbarung ist offenbar eine Reaktion auf die vorliegende gerichtliche Auseinandersetzung über eine frühere Regelung, die insoweit zumindest klärungsbedürftig war. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Regelungen der §§ 7 Sätze 2 und 3, 10 Sätze 2 und 3 der hier in Rede stehenden Sammelvereinbarungen steht einer Übertragung auf den vorliegenden Fall nichts entgegen – im Gegenteil drängt sie sich geradezu auf.

104

105

Der damit der Beklagten zuwendungsrechtlich zustehende Anspruch auf anteilige Auskehrung gezahlter Versicherungsleistungen ist auch nicht aufgrund des zwischen der Deutschen Bahn AG und der Klägerin bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ausgeschlossen oder aufgrund einer zulässigen Weisung der Deutsche Bahn AG an die Klägerin unbeachtlich. Eine Nichtgeltendmachung durch die Klägerin wäre in jedem Fall treuwidrig. Die damit zusammenhängenden Fragen sind indes schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil es für die Versicherungsvorbehalte in § 3 und § 5 der Sammelvereinbarungen – wie unter 1.2 ausgeführt - nicht darauf ankommt, ob die Versicherungsleistung der Deutsche Bahn AG oder der Klägerin zur Verfügung steht.

106

Unbeschadet dessen gilt folgendes:

107

2.1

108

Wie bereits das Verwaltungsgericht unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs zu Recht ausgeführt hat, handelt es sich bei der "Gebündelten Sachversicherung Deutsche Bahn AG" um eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne von §§ 43 ff. VVG (= §§ 74 ff. VVG a. F.). Versichert werden hierdurch insbesondere auch Infrastruktureinrichtungen, die im Eigentum der Klägerin stehen. Bei Schäden hieran soll nach der Konzeption des Vertrages der Geschädigte und kein anderer in den Genuss der Versicherungsleistung kommen (vgl. etwa Ziffern 13.6, 20, 23.1, 23.4 des Versicherungsvertrages). Damit liegt eine Versicherung für fremde Rechnung vor.

109

Vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Mai 1975 - IV ZR 209/73 -, BGHZ 64, 260; Urteil vom 12. Dezember 1990 - IV ZR 213/89 -, BGHZ 113, 151 ff.

110

Mit Auszahlung der Versicherungssumme an die Deutsche Bahn AG entstand damit ein gesetzliches Treuhandverhältnis, dessen Grundsätze sich nach den

111

§§ 45 und 46 VVG (= §§ 76 und 77 VVG a. F.) richten. Dieses gesetzliche Treuhandverhältnis hindert den (Haupt-)Versicherungsnehmer zwar nicht daran, bis zum Eintritt eines Versicherungsfalls frei über das Versicherungsverhältnis zu verfügen, es verbietet ihm jedoch, nach eingetretenem Versicherungsfall die Entschädigung schlechthin für sich zu behalten, statt sie an den sachlich Berechtigten auszukehren.

112

BGH, Urteil vom 7. Mai 1975 - IV ZR 209/73 -, BGHZ 64, 260.

113

Ein solches gesetzliches Treuhandverhältnis wird durch ein daneben zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten bestehendes Privatrechtsverhältnis allenfalls modifiziert, nicht jedoch ausgeschlossen.

114

BGH, Urteil vom 12. Dezember 1990 - IV ZR 213/89 -, BGHZ 113, 151, 154.

115

Insofern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass berechtigte Eigeninteressen des Versicherungsnehmers dazu führen können, dass er nicht verpflichtet ist, nach Eintritt eines Versicherungsfalles den Versicherungsanspruch geltend zu machen. Dies hat der Bundesgerichtshof – soweit ersichtlich – jedoch nur in Fällen anerkannt, in denen der Schaden des Versicherten bereits anderweitig – insbesondere durch sonstige Versicherungsleistungen – ausgeglichen wurde.

116

So insbesondere in dem der Entscheidung des BGH vom 7. Mai 1975 – IV ZR 209/73 -, BGHZ 64, 260 zu Grunde liegenden Fall; vgl. auch BAG, Urteil vom 23. April 1998 – VIII AZR 652/96 -, juris; BGH, Urteil vom 29. April 1998 – IV ZR 21/97 -, NJW 98, 2449.

117

Ein Sonderfall dieser Art liegt hier nicht vor. Die Klägerin hat nicht auf andere Weise Schadensersatz erlangt. Unabhängig davon ist in der Rechtsprechung lediglich anerkannt, dass berechtigte Eigeninteressen des Versicherungsnehmers die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches ausschließen können. Dass der Versicherungsnehmer (hier die Deutsche Bahn AG) die von ihm eingeforderte Versicherungssumme aus berechtigtem Eigeninteresse für eigene Zwecke verwenden dürfte, folgt daraus noch nicht. Insbesondere ist dies der vom Bundesgerichtshof gegebenen Begründung nicht zu entnehmen, die im Wesentlichen auf mögliche Nachteile im Versicherungsvertragsverhältnis abstellt. Im Ergebnis liefe diese Konstruktion zudem auf eine unzulässige Versicherung fremder Interessen für eigene Rechnung hinaus.

118

Vgl. dazu auch Wandt, "Die Bedeutung des versicherungsrechtlichen Treuhandverhältnisses im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit der DB Netz AG gegen den Bund wegen der finanziellen Bewältigung der Schäden aus dem Elbehochwasser 2002" (im Folgenden: Wandt-Gutachten), S. 8.

119

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht ersichtlich, dass das gesetzliche Treuhandverhältnis durch den zuvor abgeschlossenen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag vom 1. Juni 1999 so modifiziert wurde, dass ein Auskehrungsanspruch nicht bestünde. Dies liefe bereits de facto auf einen Ausschluss des gesetzlichen Treuhandverhältnisses hinaus und bedeutete nicht mehr nur dessen Modifikation. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist im Übrigen widersprüchlich. Sie begründet ihre Auffassung im Wesentlichen mit dem von ihr eingeholten Rechtsgutachten (Wandt-Gutachten). Dieses kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass durch den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag die Entstehung des Anspruches aus rechtssystematischen Gründen und wegen der Interessen der Beteiligten gerade nicht berührt wird.

120

Gegen die Auffassung der Klägerin spricht im Übrigen die Ausgestaltung des konkreten Versicherungsvertrages. In diesem wird sie ebenso wie die Deutsche Bahn AG ausdrücklich als Versicherungsnehmerin bezeichnet. Der Klägerin, nicht nur der Deutsche Bahn AG, obliegen etwa im Versicherungsfall Anzeigepflichten. Ein eigenes Forderungsrecht der Klägerin gegenüber dem Versicherer ist - auch nach ihren eigenen Angaben - ebenfalls nicht ausgeschlossen worden. Ein eigenes Forderungsrecht steht aber der Annahme eines bereits dem Grunde nach fehlenden Anspruchs auf Auskehrung der Leistung diametral entgegen. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass ein solcher Ausschluss nach Auffassung der Klägerin möglich gewesen wäre. Denn ein solcher ist hier nicht erfolgt.

121

Zu keinem anderen Ergebnis führt auch der Einwand, der Versicherungsvertrag sei ausschließlich im Konzerninteresse abgeschlossen worden. Hierbei handelt es sich letztlich um eine bloße Behauptung der Klägerin bzw. ihres Mutterkonzerns. Anhaltspunkte dafür finden sich in dem Versicherungsvertrag selbst nicht. Im Gegenteil zeigt der Hinweis darauf, die Form einer gebündelten Versicherung sei gewählt worden, weil dies insgesamt zu niedrigeren Prämien geführt habe, dass die "Gebündelte Sachversicherung" letztlich ein Ersatz für mehrere Einzelversicherungen der Tochtergesellschaften ist. Dass dies ein reines "Nebenprodukt" gewesen sein könnte, ist nicht zu erkennen und wird von der Klägerin auch nicht plausibel begründet. Im Gegenteil hat das Verwaltungsgericht eingehend und überzeugend dargelegt, dass der Gesamtkonzern von den niedrigeren Beiträgen profitiere. Sie kommen ihm aufgrund des bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages wirtschaftlich zumindest mittelbar zugute. Insofern hat er jedoch auch das unternehmerische Risiko zu tragen, dass es insgesamt zu einer Unterversicherung gekommen ist. Die von der Klägerin eingewandte Unmöglichkeit, ihr Risiko angesichts eines Anlagenwertes von ca. 113 Milliarden Euro vollständig abzudecken, ändert an dieser Zurechenbarkeit nichts. Diese setzt kein Verschulden voraus. Im Übrigen besteht zwischen der tatsächlichen Deckungssumme von 50 Millionen Euro und einer für eine umfassende Absicherung erforderlichen von 113 Milliarden Euro ausreichend Raum für Zwischenlösungen. Insoweit sei angemerkt, dass etwa Erdbebenschäden in der "Gebündelten Sachversicherung" jeweils mit 175 Mio. Euro pro Schadensfall abgedeckt sind, Hochwasserschäden aber nur mit 50 Mio. Euro (vgl. Ziffer 4.3 der "Gebündelten Sachversicherung").

122

2.2

123

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist sie auch nicht aufgrund einer Weisung der Deutsche Bahn AG wirksam gehindert, ihren Anteil an den pauschalen Versicherungsleistungen einzufordern. Das ist angesichts des Umstandes, dass nach der gewählten Vertragskonzeption hinsichtlich des Leistungsempfangs nicht zwischen Mutter- und Tochterunternehmen zu differenzieren ist, und der Formulierung in § 3 bzw. § 5 der Sammelvereinbarungen, wonach eine Finanzierung ausgeschlossen ist, soweit die Klägerin Versicherungsleistungen "geltend machen" kann - es also nicht auf den tatsächlichen Erhalt ankommt -, bereits nicht entscheidungserheblich. Die begründungslose Gleichsetzung dieser Wortwahl mit einer Formulierung wie "durchsetzen kann" (so Wandt-Gutachten S. 26) überzeugt nicht. Aus der Verpflichtung, solche Ansprüche "zum frühest möglichen Zeitpunkt" bzw. "umgehend" gut zu bringen, folgt zudem, dass es insoweit unerheblich ist, dass eine Weisung diese Möglichkeit eventuell später verstellt haben könnte.

124

Eine – auch konkludente – Weisung der Klägerin gegenüber ist unabhängig davon weiterhin weder dargelegt noch ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin beschränkt sich darauf, eine solche Weisung als rechtlich zulässig und möglich aufzuzeigen. Es lässt sich aber nicht feststellen, wann und in welcher Form und mit welchem Inhalt eine – unterstellt zulässige - Weisung tatsächlich ergangen ist.

125

Zwar trifft es zu, dass auf Grund des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages vom 1. Juni 1999 der Deutschen Bahn AG gegenüber der Klägerin ein Weisungsrecht nach § 308 AktG zusteht. Danach ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen.

126

Vgl. dazu im Einzelnen Hüffer, AktG-Kommentar, 6. Aufl. 2004, § 308 Rn. 12 m.w.N.

127

Von diesem Weisungsrecht ist grundsätzlich auch die Geltendmachung eines Anteils an Versicherungsleistungen jedenfalls in der hier in Rede stehenden Höhe erfasst. Das Bestehen eines solchen Weisungsrechts bedeutet jedoch noch nicht, dass es auch rechtmäßig ausgeübt wurde. Das lässt sich hier nicht feststellen, der Vortrag der Klägerin ist insoweit in wesentlichen Punkten lückenhaft. So ist aus Sicht des Senates bereits fraglich, ob das auf Grund von § 1 Nr. 1 Satz 2 des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ausdrücklich – und über die gesetzliche Regelung des § 308 AktG hinaus – dem Vorstand der Deutsche Bahn AG zukommende Weisungsrecht einer Delegation zugänglich ist. Entgegen den Ausführungen der Klägerin wiederholt der Vertrag nicht nur die gesetzliche Regelung. Dementsprechend liegt es auch nicht "nahe", die Bestimmung dahingehend auszulegen, dass das Weisungsrecht entsprechend den aktienrechtlichen Bestimmungen ausgeformt sein soll (§§ 308 ff. AktG). Hiervon weicht die vertragliche Formulierung vielmehr explizit ab, indem sie das Weisungsrecht ausdrücklich dem Vorstand des herrschenden Unternehmens überträgt, den § 308 Abs. 1 S. 1 AktG nicht erwähnt. Eine dies letztlich ignorierende Auslegung nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen bedürfte daher einer eingehenden Begründung, die die Klägerin nicht liefert. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Dass die Regelung praxisfern sein mag, reicht jedenfalls nicht aus. Den Vertragsparteien hätte es freigestanden, andere Regelungen zu treffen. Es spricht daher alles dafür, dass die ausdrückliche Überantwortung des Weisungsrechts an den Vorstand der Deutsche Bahn AG das ohne besondere Vereinbarung grundsätzlich anzunehmende

128

vgl. dazu Hüffer, a.a.O. Rn. 5 m.w.N.

129

Delegationsrecht ausschließen sollte. In jedem Fall steht sie einer großzügigen Auslegung des Delegationsrechts entgegen.

130

Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, weil sich aus dem Vortrag der Klägerin gerade nicht ergibt, dass und wie der Vorstand der Deutsche Bahn AG einzeln oder generell von einem unterstellten Delegationsrecht Gebrauch gemacht hätte. Entsprechende Vorstandsbeschlüsse hat die Klägerin auch auf Vorhalt der Beklagten nicht benannt oder vorgelegt. Ihrem Vortrag ist nicht einmal zu entnehmen, auf wen eine Delegation erfolgt sein könnte. Dies ist nicht zuletzt deshalb von erheblicher Bedeutung, weil bereits nach der Regelung des § 308 AktG überwiegend angenommen wird, das Weisungsrecht könne allein auf leitende Angestellte des herrschenden Unternehmens delegiert werden.

131

Vgl. Hüffer, a.a.O. Rn. 5 m.w.N.

132

Da bereits eine solche Delegation nicht zu erkennen ist, lässt sich auch nicht feststellen, dass die von der Klägerin in der Rückbuchung eines ausgezahlten Teils der Versicherungssumme durch die Deutsche Bahn AG gesehene konkludente Weisung von einem - unbekannten – Mitarbeiter vorgenommen wurde, auf den die Weisungsbefugnis übertragen worden sein könnte. Unabhängig davon ist gerade nach dem klägerischen Vortrag mehr als fraglich, dass in diesem Vorgang tatsächlich mit der notwendigen Eindeutigkeit eine entsprechende Weisung gesehen werden könnte. Die Klägerin bewertet ihn nämlich selbst ausdrücklich als "Korrektur eines Buchungsfehlers". Dass mit einer solchen Fehlerkorrektur eine weitergehende rechtliche Stellungnahme gegenüber der Klägerin verbunden sein sollte, ein mit diesem Fehler in keinem Zusammenhang stehendes Forderungsrecht nicht auszuüben, lässt sich jedoch nicht begründen.

133

Schließlich kann in einem solchen buchungstechnischen Vorgang jedenfalls keine Weisung an den Vorstand des beherrschten Unternehmens – der Klägerin – gesehen werden. Die Buchführung obliegt diesem nicht. Im Hinblick auf den Adressaten der Weisung sind jedoch sowohl die gesetzliche Regelung als auch die einzelvertragliche Vereinbarung nach § 1 Nr. 1 Satz 2 des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages eindeutig. Delegationen, sollten sie gleichwohl zulässig sein

134

- generell abl. Hüffer, a.a.O., Rn. 7 m.w.N -,

135

sind im Übrigen weder ersichtlich noch dargelegt.

136

Gleiches gilt im Ergebnis für die von der Klägerin ebenfalls als konkludente Weisung angeführte Weigerung der Deutsche Bahn AG, auf Anforderung die Versicherungsleistung auszukehren. Denn bereits eine entsprechende Bitte der Klägerin ist nicht schlüssig dargelegt.

137

2.3

138

Da es damit an einer Weisung der Deutsche Bahn AG gegenüber der Klägerin fehlt, auf ihren Auskehrungsanspruch zu verzichten, gehen die Ausführungen der Klägerin zur fehlenden Treuwidrigkeit eines Verhaltens der Deutschen Bahn AG auf Grund einer nicht bestehenden vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Beklagten ins Leere.

139

Unbeschadet dessen ist das Verwaltungsgericht insoweit zu Recht davon ausgegangen, selbst bei Bestehen einer Weisung bleibe die Klägerin nach außen hin für ihr Verhalten verantwortlich. Gegenüber der Beklagten ist der Verzicht auf die Geltendmachung von Auskehrungsansprüchen jedoch treuwidrig. An einer sondervertraglichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten ist nicht zu zweifeln. Auch steht außer Frage, dass es letztlich die Umsetzung einer unterstellten Weisung wäre, die zur Anspruchsvereitelung zulasten der Beklagten führte. Dies wiederum ist ein Verhalten der Klägerin und nicht unmittelbar der weisungserteilenden Deutsche Bahn AG zuzurechnen, zumal die Klägerin nach aktienrechtlichen Regelungen eine Weisung, die sie selbst zu rechtswidrigem Handeln verpflichtet, nicht zu beachten braucht.

140

Vgl. Hüffer, a.a.O., § 308 Rn. 13.

141

Insofern gilt, dass zwar das wirtschaftliche Interesse des Mutterkonzerns nahezu uneingeschränkt regiert, nicht aber ausschließlich. Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen überzeugend dargelegt, dass dieses Ergebnis auch interessengerecht ist. Denn die Klägerin ist durch die Verlustübernahmeregelung des § 3 des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages vom 1. Juni 1999 im Hinblick auf die Folgen einer unterstellten Weisung intern hinreichend abgesichert. Durch den Verlustausgleich ist sichergestellt, dass die Deutsche Bahn AG die finanziellen Folgen ihrer Weisung selbst trägt. Ob diese im Innenverhältnis zulässig gewesen wäre, ist hierfür ohne Bedeutung.

142

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

143

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.