Oberverwaltungsgericht NRW, 2 B 197/12

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.

Die in der Beschwerdebegründung von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung. Die Anträge der Antragstellerin,

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1. die aufschiebende Wirkung der Klage - 4 K 2795/11 - gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung mit Abweichung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 5. Oktober 2011 zur Änderung einer Nebenanlage/Sanierung einer Winkelstützmauer auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur 00, Flurstücke 847, 848, 849 und 850, anzuordnen,

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2. den Beigeladenen einstweilig die Fortsetzung der Bauarbeiten zu untersagen,

sind insgesamt abzulehnen. Sie sind - im Wesentlichen aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen - zulässig, aber unbegründet.

Die in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, so dass weder die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage noch eine einstweilige Untersagung der Fortsetzung der Bauarbeiten in Betracht kommt.

Maßgebliches Kriterium innerhalb der nach §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als zu Lasten des Antragstellers offensichtlich rechtswidrig, überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse die gegenläufigen privaten und/oder öffentlichen Vollzugsinteressen. Stellt der Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind, umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts stärker ins Gewicht.

Gemessen an diesem Maßstab überwiegen das öffentliche Vollzugsinteresse und das private Vollzugsinteresse der Beigeladenen das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Bei summarischer Prüfung erscheinen die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens als offen (dazu 1.). Die gebotene rechtmäßigkeitsunabhängige Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus (dazu 2.).

1. Entscheidend für die Erfolgsaussichten des Anfechtungsbegehrens der Antragstellerin ist, ob sie beanspruchen kann, dass die aufgrund der gegebenen Grundstückssituation auch zum Schutz ihres Grundstücks notwendige Abstützung des Geländes auf den Grundstücken der Beigeladenen anders als durch die streitige Sanierung der bereits vorhandenen Stützmauer entsprechend der erteilten Baugenehmigung erfolgt, also etwa durch Neuerrichtung einer Stützmauer in anderer Dimensionierung oder an anderem Standort mit mehr Grenzabstand und/oder durch weiteren Abtrag des Geländes. Die materiell-rechtliche Beantwortung dieser Frage am letztlich entscheidenden Maßstab der §§ 6, 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW erfordert eine weitergehende Bewertung der tatsächlichen und rechtlichen Genese der die Abstützung des Geländes und Sanierung der Mauer erfordernden vorhandenen Grundstücksverhältnisse. Zu dieser Bewertung müssen namentlich die Bauakten betreffend das Grundstück der Beigeladenen einschließlich der entstandenen weiteren bauordnungsrechtlichen Verwaltungsvorgänge beigezogen und ausgewertet werden. Diese Prüfung ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

Im Einzelnen gilt:

a) Die Antragstellerin kann eine Aufhebung der Baugenehmigung nicht schon dann beanspruchen, falls die Antragsgegnerin fehlerhaft - etwa weil, wie die Antragstellerin geltend macht, ein Fall des § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 15 BauO NRW gegeben wäre - ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW durchgeführt hätte. Das Verfahrensrecht vermittelt dem Nachbarn aus sich heraus kein subjektiv-öffentliches Recht. Der Nachbar hat keinen Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde ein bestimmtes Genehmigungsverfahren durchführt.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1990 - 7 C 55.89, 7 C 56.89 -, BVerwGE 85, 368 = NVwZ 1991, 369 = juris Rn. 22; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, juris Rn. 7, vom 5. März 2007 - 8 B 1340/07 -, BRS 71 Nr. 62 = juris Rn. 13, und vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -, BRS 67 Nr. 182 = juris Rn. 5.

b) Die Antragstellerin kann die Aufhebung der streitgegenständlichen Baugenehmigung im Weiteren auch nicht deswegen verlangen, weil diese in nachbarrechtsrelevanter Weise unbestimmt wäre.

Wie das Verwaltungsgericht im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, verlangt das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung, dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Ist eine Baugenehmigung in dieser Hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem Abwehrrecht des Nachbarn, wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften auszuschließen und - zusätzlich - wenn die insoweit mangelhafte Baugenehmigung aufgrund dessen ein Vorhaben zulässt, von dem der Nachbar konkret unzumutbare Auswirkungen zu befürchten hat. Wie weit das nachbarrechtliche Bestimmtheitserfordernis im Einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht.

Vgl. hierzu zuletzt etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2011 - 2 A 2820/10 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks, vom 10. November 2011 - 2 B 1146/11 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks, vom 28. Oktober 2011 - 2 B 1037/11 -, juris Rn. 77 und 95, und vom 6. Juni 2011 - 2 A 299/10 -, S. 3 f. des amtlichen Umdrucks.

Mit dieser Maßgabe gilt das nachbarrechtliche Bestimmtheitsgebot auch hinsichtlich der Frage, ob ein Gebäude bzw. eine bauliche Anlage mit gebäudegleicher Wirkung die anhand von § 6 BauO NRW zu berechnenden Abstandflächen freihält. Damit diese Frage beantwortet werden kann, müssen die genehmigten Bauvorlagen die dazu in der konkreten Genehmigungssituation nach §§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12, 1 Abs. 2 Satz 1 BauPrüfVO erforderlichen Angaben enthalten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 2 B 450/11 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks, Urteil vom 13. Mai 1994 - 10 A 1025/90 -, BRS 56 Nr. 139 = juris Rn. 1 ff.; Johlen, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/

Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 6 Rn. 196.

Ausgehend davon kann die abstandflächenrechtliche Rechtmäßigkeit der genehmigten Sanierung einer Winkelstützmauer aus dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots in der konkreten Genehmigungssituation anhand des Bauscheins und der genehmigten Bauvorlagen hinreichend eindeutig beantwortet werden, obwohl letztere keine - regelmäßig aber erforderliche - genaue Berechnung dazu beinhalten, welche Abstandfläche(n) die zu sanierende Mauer zentimetergenau auslöst.

Vgl. zu diesem grundsätzlichen Erfordernis im System des Abstandflächenrechts: OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr. 124 = juris Rn. 16.

Dem Bauschein und den genehmigten Bauvorlagen ist bei objektiver Betrachtung zu entnehmen, dass Inhalt der Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 die Sanierung der offenbar bereits im Jahr 2002 auf den Flurstücken 847, 848, 849 und 850 errichteten Winkelstützmauer ist, für welche die Antragsgegnerin nach dem Vorbringen der Beteiligten nachträglich am 13. Oktober 2005 eine Baugenehmigung erteilte. Die Einzelheiten sind im Hauptsacheverfahren durch Beiziehung aller diesbezüglicher Bauakten abschließend zu klären. Teil der am 5. Oktober 2011 genehmigten Bauvorlagen ist neben einer Flurkarte eine statische Berechnung vom 11. Juli 2011, in der die nunmehr geplante Stützwandkonstruktion beschrieben ist. Danach beabsichtigen die Beigeladenen die Wiederherstellung der Standsicherheit der vorhandenen, 3,0 m über die Geländeoberfläche aufragenden und insgesamt 51,56 m langen Winkelstützwand durch eine Rückverankerung mit Kleinbohrpfählen. Nach Aktenlage aufgrund von Einmessungen eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs hält die Stützmauer zwischen 0,5 m und 1,30 m Abstand zum Grundstück der Antragstellerin ein. Eine Verlagerung des Standorts der Stützwand und deren Neuerrichtung ist in den Bauvorlagen trotz der insoweit missverständlichen Einzeichnungen in die Flurkarte und die statische Berechnung nicht vorgesehen und daher objektiv nicht genehmigt. Mit der Baugenehmigung gestattet die Antragsgegnerin die Absicherung des status quo und nicht - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat und es die Antragsgegnerin in der Beschwerde aufgreift - die Errichtung einer neuen Mauer unmittelbar an der Grenze.

Bei dieser Lesart ist ungeachtet der von der Beschwerde erstmalig aufgeworfenen Frage des Eingreifens des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW sowohl für die Bauaufsichtsbehörde als auch für den Nachbarn - die Antragstellerin - klar, dass die von der - gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW abstandflächenrelevanten - Winkelstützmauer ausgelöste(n) Abstandfläche(n) unter Anwendung der Regeln des § 6 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 BauO NRW entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf das Grundstück der Antragstellerin reichen und dass eine Genehmigungserteilung nur nach Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW gemäß § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW in Betracht kommt. Ob die Abweichungsentscheidung in dieser Situation nachbarrechtskonform ist, ist dann kein Problem der Bestimmtheit mehr, sondern der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW. Mit der Unschärfe, in welchem Umfang den Beigeladenen eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandflächenvorschriften erteilt worden ist, muss die Antragsgegnerin bei der Anwendung des § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW und der Berücksichtigung und der Gewichtung der betroffenen nachbarlichen Interessen umgehen. Wäre die Unschärfe zu groß, um die nachbarlichen Interessen ausreichend berücksichtigen und gewichten zu können, wäre die Baugenehmigung materiell (nachbar-)rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW nicht erfüllt wären.

c) Es ist bei summarischer Betrachtung - § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW wiederum außen vor gelassen - allerdings ernsthaft in Betracht zu ziehen, dass die von der Antragsgegnerin zugelassene Abweichung entgegen der von dem Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken mit § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW im Einklang steht, der hier nicht von den speziellen abstandflächenrechtlichen Abweichungsmöglichkeiten des § 6 Abs. 13 bis Abs. 16 BauO NRW verdrängt wird. In diesem Fall verstößt die streitige Baugenehmigung nicht zum Nachteil der Antragstellerin gegen § 6 BauO NRW.

Soweit in diesem Gesetz oder in aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften nichts anderes geregelt ist, kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften aufgrund von § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Abweichungen von § 6 BauO NRW sind insbesondere zulässig, wenn durch das Vorhaben nachbarliche Interessen nicht stärker oder nur unwesentlich stärker beeinträchtigt werden als bei einer Bebauung des Grundstücks, die nach § 6 BauO NRW zulässig wäre (§ 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW).

Die Regelungen des § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW setzen einen Sachverhalt voraus, der von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrunde liegenden Normalfall - dichte innerstädtische Bebauung bei ungünstigen Grundstückszuschnitten - in so deutlichem Maß abweicht, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen. Ein solcher Sachverhalt kann sich nicht allein aus den Wünschen eines Eigentümers an einer stärkeren Ausnutzung seines Grundstücks ergeben, auch wenn diese allenfalls zu unwesentlich stärkeren Beeinträchtigungen nachbarlicher Interessen führen sollte. Die Bestimmungen des § 6 BauO NRW sollen dem Nachbarn ein angemessenes Maß an Schutz garantieren und zugleich den Standard dessen festlegen, was er an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert grundsätzlich eine strikte Beachtung der vorgeschriebenen Abstandflächen. Demgemäß kann regelmäßig nur eine grundstücksbezogene Atypik eine Abweichung rechtfertigen, die sich aus Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder aus topographischen Besonderheiten des Geländeverlaufs ergeben kann. § 73 BauO NRW ist kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2010 - 7 A 749/09 -, NVwZ-RR 2011, 47 = juris Rn. 80, und vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris Rn. 25, Urteil vom 17. Januar 2008 - 7 A 2761/06 -, juris Rn. 39, Beschluss vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr. 124 = juris Rn. 17.

Gemessen an diesen Maßstäben kann es bei summarischer Prüfung sein, dass die von der Antragsgegnerin zugelassene Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt.

Vorliegend ist nach Lage der Akten ernsthaft in Betracht zu ziehen, dass eine atypische Grundstückssituation gegeben ist, die den Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 BauO NRW eröffnet. Dieser Annahme steht nicht ohne Weiteres entgegen, dass die Antragstellerin sich darauf berufen könnte, die Beigeladenen hätten die die Abstützung des Geländes und die Sanierung der vorhandenen Stützmauer erfordernde (atypische) Grundstückssituation selbst illegal - rechtsmissbräuchlich - herbeigeführt, nur um ihre Grundstücke optimal nutzen zu können.

Vgl. zum Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs: Bay. VGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - 2 B 11.2231 -, juris Rn. 18.

Eine atypische Grundstückssituation im Sinne des § 73 Abs. 1 BauO NRW kann sich - was allerdings abschließend erst im Hauptsacheverfahren nach Beiziehung aller Bauakten geklärt werden kann - in einer Gesamtschau der gegebenen nachbarrechtlichen Situation und ihrer - auch genehmigungsrechtlichen - Genese aus der besonderen Topographie zwischen den Grundstücken der Beigeladenen und dem Grundstück der Antragstellerin ergeben. Zwischen den Grundstücken bestand schon ursprünglich, das heißt vor Errichtung der Doppelhaushälften der Beigeladenen und der Winkelstützmauer ein erhebliches Gefälle. Während das Höhenniveau an der Grenze des Grundstücks der Antragstellerin zu den Grundstücken der Beigeladenen ungefähr 181 bis 182 m über NN beträgt, beläuft es sich oben an der Salmuthstraße auf ca. 194 m über NN. Dieses Geländeniveau haben die Beigeladenen augenscheinlich durch Aufschüttungen verändert, welche die Errichtung der Winkelstützmauer möglichst weit unten an der Grundstücksgrenze erforderlich machten, um das aufgeschüttete Erdreich am Abrutschen zu hindern, und haben damit die bereits im Ausgang angelegte Atypik der Grundstückssituation verschärft. Diese atypische Gemengelage aus originär existierender und nachträglich veränderter Topographie besteht - ebenso wie das mit ihm im Zusammenhang stehende statische Erfordernis einer Stützmauer - fort.

Der Umstand, dass das Gefälle in seiner derzeitigen konkreten Gestalt auf das Verhalten der Beigeladenen zurückgeht, dürfte der Annahme einer die Abweichung rechtfertigenden atypischen Grundstückssituation nicht von vornherein entgegenstehen. Mit Blick auf die aus den Akten hervorgehende Entstehungsgeschichte der Grundstückssituation erscheint es durchaus möglich, dass den Beigeladenen im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung - gerade aus der nachbarrechtlichen Sicht der Antragstellerin - nicht entgegengehalten werden kann, dass sie die entstandene - atypische - Grundstückssituation vollumfänglich illegal - rechtsmissbräuchlich - selbst geschaffen hat. Zum einen wird man in diesem Zusammenhang wohl zugunsten der Beigeladenen einstellen können, dass die Stützmauer zwar nach den vorliegenden Akten in ihrer Bauausführung und in ihrer konkreten Lage augenscheinlich nicht der Genehmigung vom 13. Oktober 2005 entspricht, dass aber mit dieser Baugenehmigung das Vorhandensein einer Stützmauer im Grenzbereich zum Grundstück der Antragstellerin jedenfalls legalisiert werden sollte und dass die Genehmigung vom 13. Oktober 2005 möglicherweise auch - teilweise - die nachträgliche Anschüttung legalisiert hat. Dieser Umstand erschwert es bereits für sich genommen, ohne Weiteres von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Beigeladenen zu sprechen, das die Anwendung des § 73 Abs. 1 BauO NRW im Ansatz sperrt. Zum anderen hat die Antragstellerin die Grundstückssituation, so wie sie aktuell einschließlich der Winkelstützmauer vorzufinden ist, über Jahre akzeptiert und sie hat vom Stützungseffekt der Mauer profitiert. Auch dies könnte - zusätzlich - dafür sprechen, dass die Antragsgegnerin von einer atypischen Grundstückssituation ausgehen durfte. Dass die Antragstellerin ihre Nachbarrechte aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen nicht verwirkt hat, ist insofern - weil auf einer anderen Prüfungsebene liegend - unerheblich.

In der beschriebenen - diffus - rechtlich-tatsächlich vorgeprägten und daher womöglich atypischen Grundstückssituation erscheint - was auch im Rahmen der gebotenen allgemeinen Folgenabwägung ein besonderes Gewicht erhält - die Zulassung einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW sowohl mit den Schutzzielen des Abstandflächenrechts als auch unter Berücksichtigung der nachbarlichen Interessen der Antragstellerin als mit den öffentlichen Belangen vereinbar.

§ 6 BauO NRW soll durch Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken (sog. Sozialabstand).

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschlüsse vom 29. August 2011 - 2 A 547/11 -, BauR 2012, 81 = juris Rn. 36, und vom 17. Juni 2011 - 2 A 1276/10 -, BauR 2011, 1798 = juris Rn. 14.

Diese Belange tangiert die genehmigte Sanierung der Winkelstützmauer im Verhältnis zum Grundstück der Antragstellerin offensichtlich nicht. Die Antragstellerin betreibt auf dem Flurstück 846 eine Metallverwertung, wozu sie auf dem Betriebsgrundstück Metalle sammelt und bis zur weiteren Verwertung lagert. Dieser Betrieb erfordert nicht wegen der genannten Schutzzwecke des § 6 BauO NRW, dass die zu sanierende Stützmauer ihm gegenüber Abstandflächen einhält. Dass die Geländeaufschüttung den Beigeladenen verbesserte Einsichtsmöglichkeiten verschafft, beeinträchtigt den Betriebsablauf nicht.

Die Abweichungszulassung zur Sanierung der Winkelstützmauer ist aller Wahrscheinlichkeit nach mit den nachbarlichen Interessen der Antragstellerin vereinbar. Die Sanierung der vorhandenen Stützmauer beeinträchtigt die nachbarlichen Interessen der Antragstellerin wohl nicht. Wie die Antragsgegnerin in der Begründung der Abweichungszulassung ausgeführt hat, verändert sich die Höhe der Mauerkrone nicht und wird der Böschungswinkel infolge der genehmigten Sanierung nicht steiler. Die Antragstellerin selbst hat etwa in ihrem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 8. September 2011 im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens erklärt, ein - objektiv nachvollziehbares - eigenes Interesse an der Errichtung einer (standsicheren) Stützmauer zu haben, damit ihr Betrieb nicht durch herabrutschendes Erdreich gefährdet wird. Ein spezifisches nachbarliches Interesse daran, dass die Mauer nunmehr die Abstandflächen des § 6 BauO NRW einhalten müsste, hat die Antragstellerin demgegenüber nicht formuliert. Dass die Beigeladenen sich nach dem Vortrag der Antragstellerin von ihrem Gewerbebetrieb gestört fühlen, begründet ein derartiges überwiegendes nachbarliches Interesse nicht. Der immissionsschutzrechtlich ausschlaggebende Abstand zwischen den Wohnhäusern und dem Betriebsgrundstück (vgl. dazu A.1.3 des Anhangs zur TA Lärm) ist von der Lage der Stützmauer unabhängig.

Die Standsicherheit der Mauer im Sinne von § 15 Abs. 1 BauO NRW, welche die Antragstellerin anzweifelt, war gemäß § 68 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen. Die Standsicherheit ist daher auch nicht Gegenstand der angefochtenen Baugenehmigung und des vorliegenden Drittanfechtungsverfahrens.

Vgl. dazu Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Band II, Loseblatt, Stand Dezember 2011, § 68 Rn. 38.

Gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW haben die Beigeladenen aber spätestens bei Baubeginn einen Nachweis über die Standsicherheit bei der Antragsgegnerin einzureichen, der von einem staatlich anerkannten Sachverständigen geprüft wurde. Diese Bestimmung hat die Antragsgegnerin der Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 beigefügt.

Auch im Übrigen ist nicht zu erkennen, dass nachbarliche Interessen der Antragstellerin der Zulassung einer Abweichung von § 6 BauO NRW entgegen stehen. Die Ausnutzbarkeit des Betriebsgrundstücks der Antragstellerin als Lagerplatz wird im Grenzbereich zu den Grundstücken der Beigeladenen durch die zu sanierende Winkelstützmauer weder tatsächlich noch rechtlich beschränkt.

In rechtlicher Hinsicht enthält die Zulassung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 BauO NRW den Ausspruch, dass ein Vorhaben bestimmte bauordnungsrechtliche Anforderungen ausnahmsweise nicht einhalten muss. Sie regelt jedoch nicht zugleich die Bebaubarkeit des Nachbargrundstücks und hat auch keine - wie das Verwaltungsgericht erwogen hat - mit § 6 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW vergleichbare Rechtswirkung. Nach dieser Bestimmung dürfen sich Abstandflächen ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn durch Baulast gesichert ist, dass sie nur mit in der Abstandfläche zulässigen baulichen Anlagen überbaut werden und auf die auf diesen Grundstücken erforderlichen Abstandflächen nicht angerechnet werden. § 6 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW eröffnet die Möglichkeit eines Flächenausgleichs zwischen benachbarten Grundstücken durch freiwillige - das heißt nicht behördlich erzwingbare - Übernahme einer Baulast, die zur Folge hat, dass der von ihr erfasste Teil des Nachbargrundstücks für die Berechnung der Abstandfläche fiktiv als Teil der Baugrundstücks zu betrachten ist, ohne dass sich die Eigentumsverhältnisse geändert hätten. Diese Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW beeinflusst auch die Rechtsstellung der Nachbargrundstücke zueinander. Hat der Nachbar die Baulast übernommen, ist sein Abwehrrecht aus § 6 BauO NRW ausgeschlossen. Umgekehrt hat der von der Baulast begünstigte Grundstückseigentümer ein Abwehrrecht, wenn der belastete Grundstückseigentümer die Baulast nicht beachtet und hierdurch gegen drittschützende Normen verstößt.

Vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2004 - 7 B 1494/04 -, NVwZ-RR 2005, 459 = juris Rn. 8 ff.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2011, § 6 Rn. 152 ff.; Johlen, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz

/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 6 Rn. 179 ff.

Eine derart weitreichende Prägung des Nachbarrechtsverhältnisses ist mit einer Abweichung von den Anforderungen des § 6 BauO NRW durch einseitigen Hoheitsakt nicht verbunden, so dass die Antragstellerin nicht aufgrund der Abweichung der Zulassung so steht, als ob sie zugunsten der Beigeladenen eine Abstandflächenbaulast übernommen hätte.

Sollte die Antragstellerin in Zukunft ein abstandflächenrelevantes Bauvorhaben an der Grenze zu den Grundstücken der Beigeladenen durchführen wollen, das zum Nachteil der Beigeladenen gegen § 6 BauO NRW verstieße - der Lageplatz als solcher kann mangels Gebäudeeigenschaft (vgl. § 2 Abs. 2 BauO NRW) nur unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW Abstandflächen auslösen -,

vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2011 - 2 A 1276/10 -, BauR 2011, 1798 = juris Rn. 14,

und gegen das die Beigeladenen einen Abwehranspruch geltend machten, käme es in diesem Fall in der gegebenen Nachbarrechtssituation vielmehr darauf an, ob dieses konkrete Vorhaben der Antragstellerin seinerseits nach § 73 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW abweichend von den Anforderungen des § 6 BauO NRW zugelassen werden könnte. Hierbei wäre dann besonders zu berücksichtigen, dass ein Abstandflächenverstoß den dadurch begünstigten Eigentümer - hier die Beigeladenen, sollte nicht § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW eingreifen - zwar nicht schlechthin daran hindert, die Baurechtswidrigkeit eines nachbarlichen Vorhabens unter dem Gesichtspunkt des Abstandflächenrechts anzugreifen. Aus dem auch im öffentlichen Baurecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben ist jedoch - hier dann gegebenenfalls zugunsten der Antragstellerin - abzuleiten, dass in einer derartigen Situation nur solche Rechtsverstöße abgewehrt werden können, die den Eigentümer stärker beeinträchtigen als sein eigener Rechtsverstoß das Nachbargrundstück beeinträchtigt. Für die Vergleichbarkeit der Verstöße ist neben dem Grenzverlauf auch die Qualität der beeinträchtigten Belange unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des Einzelfalles von Bedeutung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 10 B 1020/08 -, juris Rn. 7 (zu § 6 Abs. 15 Satz 2 BauO NRW), Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, BRS 69 Nr. 91 = juris Rn. 92.

d) Ob - wie die Antragsgegnerin mit der Beschwerde erstmals vorträgt - ein Fall des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW vorliegt und ein Abstandflächenverstoß auch deswegen ausscheidet, lässt sich ebenfalls mit den Mitteln des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht definitiv beurteilen.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW dürfen Abstandflächen unter anderem auch auf öffentlichen Verkehrsflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte.

Der Begriff der öffentlichen Verkehrsfläche des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW setzt voraus, dass die betreffende Fläche dem öffentlichen Verkehr gewidmet oder durch einen anderen öffentlich-rechtlichen Akt dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung gestellt ist und auch tatsächlich so genutzt wird. Es muss gewährleistet sein, dass sie auf Dauer nicht überbaut werden kann. Die Eigentumsverhältnisse an der Fläche sind dafür nicht allein entscheidend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2005 - 10 B 1876/04 -, BRS 69 Nr. 132 = juris Rn. 4 f., Urteil vom 12. Februar 2003 - 7 A 4101/01 -, juris Rn. 56.

Ob diese Maßgaben auf das Flurstück 846 zutreffen, ist derzeit offen und müsste, soweit es darauf ankommt, im Hauptsacheverfahren aufgeklärt werden. Die von der Antragsgegnerin mitgeteilte Auskunft der Bahnflächenentwicklungsgesellschaft NRW und der der Beschwerdebegründung beigefügte Lageplan reichen für eine diesbezügliche Feststellung nicht aus. Dazu müsste weitergehend eruiert werden, ob und in welchem Umfang es sich bei dem Flurstück 846 (noch) um eine nach Eisenbahnrecht für den öffentlichen Verkehr gewidmete Fläche handelt und ob und in welchem Umfang sie tatsächlich zu öffentlichen Verkehrszwecken genutzt wird.

Vgl. in diesem Zusammenhang zum Begriff der Bahnanlage: OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 8 B 1652/09.AK -, NVwZ-RR 2010, 475 = juris Rn. 36 ff.

Sollte das Flurstück 846 ganz oder teilweise eine öffentliche Verkehrsfläche im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW darstellen, bliebe schließlich zu prüfen, ob die von der zu sanierenden Winkelstützmauer ausgelöste Abstandfläche bei zentimetergenauer Betrachtung im Einzelnen lediglich bis zur Mitte der Verkehrsfläche reicht.

2. Die bei offenen Erfolgsaussichten der Hauptsache schließlich gebotene rechtmäßigkeitsunabhängige Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, die genehmigte Sanierung der Winkelstützmauer einstweilen hinzunehmen. Sie hat - wie bereits ausgeführt - genauso wie die Beigeladenen ein vitales Eigeninteresse an der Sanierung. Ein überwiegendes Interesse daran, dass die vorhandene Stützmauer schon vor einer endgültigen Klärung der Nachbarrechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung abgebrochen und mit größerem Grenzabstand neu errichtet wird, und dass in der Zwischenzeit andere - augenscheinlich zur Stützung des Geländes unabdingbare - Gefahrenabwehrmaßnahmen ergriffen werden, hat sie dagegen nicht. Die Nähe der bestehenden Mauer zu ihrem Betriebsgrundstück als solche beeinträchtigt insbesondere auch ihren Betrieb nicht, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).