Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.) oder deren grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.). Ebenso wenig ergibt sich (4.) aus ihnen eine Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, auf der das Urteil beruht (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) oder ein der Beurteilung des beschließenden Senats unterliegenden Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann (5.).

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem zuletzt gestellten Antrag,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 17. Juli 2008 in der Fassung der Erklärung aus der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2011 den bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Nutzungsänderung des Grundstücks N.----platz 1 / C.----straße 10 (Gemarkung S. , Flur 15, Flurstücke ..., …, 143) in S. zu erteilen,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die ursprüngliche Bauvoranfrage sei nicht bescheidungsfähig, weil es an der Vorlage von detaillierten Sortimentslisten zu den beantragten Einzelhandelsnutzungen fehle. Die sich aus der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung ergebende Fassung der Bauvoranfrage sei insoweit nicht bescheidungsfähig, als hilfsweise ein Vorhaben mit einer Verkaufsfläche von weniger als 2.000 qm beantragt werde. Gehe man von der Bescheidungsfähigkeit der Bauvoranfrage in der ursprünglichen Fassung bzw. für ein Vorhaben mit 2.000 qm Verkaufsfläche aus, sei das Vorhaben als Verbrauchermarkt im Sinne des vorliegend maßgeblichen § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 - hierunter würden auch Baumärkte fallen - in dem durch den Bebauungsplan Nr. E 145a aus dem Jahr 1970 festgesetzten Gewerbegebiet unzulässig. Der beantragte Verbrauchermarkt diene - auch wenn man von einer Verkaufsfläche von (nur) 2.000 qm ausgehe - vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung. Dies ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem Einzelhandelskonzept der Beklagten vom Februar 2008.

Die dagegen von der Klägern erhobenen Einwände bleiben ohne Erfolg.

1.1 Soweit das Verwaltungsgericht die Annahme der fehlenden Bescheidungsfähigkeit der Bauvoranfrage - sowohl in der ursprünglichen Fassung vom 17. Juli 2008 als auch in der Fassung der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung - mit der nicht erfolgten Vorlage detaillierter Sortimentslisten begründet hat, kann dahingestellt bleiben, ob die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwände durchgreifen. Für eine Bescheidungsfähigkeit spricht allerdings, dass es der Klägerin ‑ neben dem unstreitig genehmigungsfähigen Autohaus - mit der Bauvoranfrage (in beiden Fassungen) erkennbar um die Errichtung eines Baumarkts geht und sie sich mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 5. Januar 2012 ausdrücklich auf die sog. „L. Liste“ bezogen sowie in der mündlichen Verhandlung das Vorhaben als „Baumarkt nach Maßgabe der im Einzelhandelskonzept der Stadt S. auf Seite 163 enthaltenen Liste“ konkretisiert hat. Ob im Hinblick darauf - jedenfalls was die Konkretisierung der Art der Einzelhandelsnutzung betrifft - von einer bescheidungsfähigen Bauvoranfrage ausgegangen werden kann, bedarf aber keiner Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat nämlich ungeachtet der insoweit angenommenen Bescheidungsunfähigkeit die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens in der Sache geprüft und damit sein Urteil im Ergebnis nicht auf die fehlende Bescheidungsfähigkeit gestützt.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht aber jedenfalls hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung konkretisierten Bauvoranfrage davon ausgegangen, dass diese unbestimmt ist, soweit ein Bauvorbescheid für einen Baumarkt „mit einer Verkaufsfläche von 2.000 qm, hilfsweise auch darunter“ beantragt wird. Es ist nämlich Aufgabe des Bauherrn, das Vorhaben so konkret zu beschreiben, dass eine Beurteilung der - hier: planungsrechtlichen - Genehmigungsfähigkeit möglich ist. Zur Beurteilung der Frage, ob es sich noch um einen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1968 zulässigen Einzelhandelsbetrieb oder um einen im Gewerbegebiet (unzulässigen) Verbrauchermarkt im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 handelt, gehört aber auch die Angabe einer konkreten Verkaufsfläche. Ein solcher Verbrauchermarkt zeichnet sich nämlich gegenüber dem auch in einem Gewerbegebiet allgemein zulässigen Einzelhandelsbetrieb durch eine weiträumige Verkaufsfläche aus.

Vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2003 ‑ 4 C 5.02 -, BRS 66 Nr. 85 = juris Rn. 6.

Die Verkaufsfläche ist maßgebliches Kriterium für die Beurteilung, ob der Verbrauchermarkt „nach Lage, Umfang und Zweckbestimmung vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung dienen soll.“

Gemessen daran hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nur hinsichtlich der Fläche von 2.000 qm ein Vorhaben mit einer konkreten Verkaufsfläche zulässigerweise zur Genehmigung gestellt. Soweit sie hilfsweise einen Bauvorbescheid für ein Vorhaben mit einer geringeren Verkaufsfläche zur Vorbescheidung stellt, wird nicht ein konkretes Vorhaben vorgegeben, sondern eine Vielzahl verschiedener Vorhaben, von denen das Gericht dasjenige ermitteln soll, welches der Größe nach noch genehmigungsfähig ist. Dies ist aber nicht Aufgabe des gerichtlichen Rechtsschutzes, sondern des ein konkretes Vorhaben zur Genehmigung stellenden Bauherrn.

1.2 Aus dem Zulassungsantrag ergibt sich nicht, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Vorhaben sei als Verbrauchermarkt im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 in dem festgesetzten Gewerbegebiet unzulässig, ernstlichen Zweifeln unterliegt.

Soweit die Klägerin einwendet, sie sei bei Antragstellung gerade nicht von einem Verbrauchermarkt, sondern von einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1968 zulässigen Gewerbebetrieb in Form eines Handelsbetriebs, betrifft dies allein die rechtliche Beurteilung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens. Diese zur Frage der Genehmigungsfähigkeit vorzunehmende Beurteilung kann die Klägerin aber nicht dadurch umgehen, dass sie ein Vorhaben, welches die Voraussetzungen eines Verbrauchermarkts erfüllt, als Gewerbebetrieb im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1968 bezeichnet.

Die rechtliche Einordnung eines Baumarkts (mit mindestens 2.000 qm Verkaufsfläche) als Verbrauchermarkt wird durch die Klägerin auch nicht durch den Einwand durchgreifend in Zweifel gezogen, das Verwaltungsgericht weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2003 - 4 C 5.02 - ab, welches sich gerade nicht mit der Frage befasst habe, ob auch ein Baumarkt ein Verbrauchermarkt sein könne. Die Klägerin zeigt damit nämlich bereits nicht auf, dass die von dem Verwaltungsgericht verwendete Definition des Verbrauchermarkts unrichtig ist. Zudem ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, auch bei einem Baumarkt könne es sich nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um einen Verbrauchermarkt im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 handeln, zutreffend. Das Bundesverwaltungsgericht legt in seinem Urteil vom 18. Juni 2003 ‑ 4 C 5.02 - (BRS 66 Nr. 85, juris Rn. 6 ff.) im Einzelnen dar, dass der Verordnungsgeber der BauNVO 1968 nicht nur auf einen Verbrauchermarkt mit einem auf Lebensmittel und verwandte Waren ausgerichteten oder insgesamt warenhausähnlichen Sortiment abgestellt hat. Vielmehr ist auch die Einbeziehung von Fachmärkten, also von solchen Einzelhandelsbetrieben, die nur das Sortiment einer bestimmten Warengruppe auf großer Fläche anbieten, in den Regelungsbereich des § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 geboten. Darunter fallen aber ohne Weiteres auch Baumärkte als eine Form des Fachmarkts.

Des Weiteren wird der Annahme des Verwaltungsgerichts, der zur Vorbescheidung gestellte Baumarkt diene vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 mit dem Zulassungsantrag nichts an Substanz entgegengehalten. Für diese Beurteilung kommt es - wie gesagt - auf „Lage, Umfang und Zweckbestimmung“ des Verbrauchermarkts an. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zum einen zutreffend auf die Lage des Vorhabens im S1. Stadtgebiet und dessen verkehrliche Anbindung abgestellt. Im Weiteren hat es die Zweckbestimmung des Vorhabens unter Berücksichtigung des nach dem Einzelhandelskonzept der Beklagten vom Februar 2008 bestehenden Bedarfs für einen Baumarkt am Sonderstandort X. ermittelt und ist dabei aufgrund der Lage des Vorhabens von einer übergemeindlichen Versorgung ausgegangen. Diese Bewertung wird durch den pauschalen und sich letztlich nicht auf das konkrete Vorhaben beziehenden Hinweis darauf, in S. sei der Bedarf an Baumaterialien und Werkzeugen bei der Bevölkerung und dem ortsansässigen Handwerk sehr groß und zudem gebe es Baumärkte in nahezu jeder umliegenden Gemeinde, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Der Bewertung des Verwaltungsgerichts zur Frage der übergemeindlichen Versorgung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dem Einzelhandelskonzept keine bindende Wirkung zukomme. Von einer solchen bindenden Wirkung ist das Verwaltungsgericht nicht ausgegangen. Es hat zwar das im Einzelhandelskonzept (dort S. 95) für die Warengruppe Baumarkt ermittelte absatzwirtschaftliche Verkaufsflächenpotential von 15.000 qm berücksichtigt. Dieser Bedarf wird aber auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Sie zieht daraus lediglich den Schluss, dass ausgehend von diesem Bedarf das Vorhaben mit einer Verkaufsfläche von 2.000 qm erst recht genehmigungsfähig sein müsse, ohne dabei aber - wie von § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 gefordert - die Lage des Vorhabens zu berücksichtigen.

Zudem handelt es sich bei der Frage, ob ein Verbrauchermarkt vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung dient, um eine rechtliche Frage, die das Gericht aufgrund Lage, Umfang und Zweckbestimmung des Vorhabens, wie es sich aus dem Bauantrag ergibt, anhand eine bauplanungsrechtlichten Gesamtwürdigung selbständig zu beantworten hat. Ein markt- oder standortbezogenes Gutachten ist hierfür regelmäßig nicht erforderlich. Das und warum dies hier anders sein soll, wird von der Klägerin nicht dargelegt.

2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreits in dem vorgenannten Sinn offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens aus den unter 1.1 genannten Gründen nicht feststellen. Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem Vorhaben um einen vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung dienenden Verbrauchermarkt handelt. Da es vorliegend - wie die Klägerin selbst hervorhebt - auf den Umstand, dass der Bebauungsplan Nr. E 145a von der Beklagten derzeit überarbeitet wird, nicht ankommt, kann sich daraus ebenfalls nicht die besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Rechtssache ergeben.

3. Die Berufung ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Die von der Klägerin aufgeworfene Frage,

„ob ein Geschäft des Einzelhandels, wie es von ihr in ihrem Antrag beschrieben worden ist, grundsätzlich möglich ist, ohne hierzu bereits Detailfeststellungen zu treffen“,

würde sich in einem Berufungsverfahrens nicht stellen. Aus den Ausführungen zu 1. ergibt sich, dass die im Hinblick auf die Nichtvorlage einer Sortimentsliste möglicherweise fehlende Bescheidungsfähigkeit der Bauvoranfrage nicht entscheidungserheblich ist.

Aus dem von der Klägerin weiter genannten Umstand der Überarbeitung des Bebauungsplans Nr. E 145a ergibt sich ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Hierauf kommt es für die Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens derzeit nicht an.

4. Die Klägerin legt auch den Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht dar.

Hierzu muss ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht.

Die Klägerin benennt weder einen solchen Rechtssatz noch besteht - wie sich aus den Ausführungen zu 1.1 ergibt - in der Sache eine Divergenz zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2003 - 4 C 5.02 -.

5. Es liegt kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

Wie sich aus den Ausführungen zu 1.1 ergibt, war die Einholung eines markt- und standortbezogenen Gutachtens von Amts wegen weder geboten noch erforderlich, so dass sich insoweit kein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht (vgl. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ergeben kann. Zudem hat die Klägerin entsprechende Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 1536/11

Gründe: