Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 584/10

G r ü n d e

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 VwGO sind nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt bzw. liegen auf der Grundlage des fristgerechten Antragsvorbringens nicht vor.

Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Dies würde voraussetzen, dass das angegriffene Urteil von einer Entscheidung des (dem entscheidenden Gericht übergeordneten) Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Solches zeigt das Zulassungsvorbringen nicht auf.

Auf der Hand liegt dies, soweit die Beklagte eine Abweichung von dem Urteil des Verwaltungsgerichts Saarland vom 10. Februar 2009 – 2 K 567/08 – rügt, denn jenes Gericht zählt nicht zu den nach dem Vorstehenden von der Norm erfassten Divergenzgerichten.

Soweit mit dem Zulassungsantrag zudem eine Abweichung von dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (1. Wehrdienstsenat) vom 25. Juni 2008 – 1 WB 13.08 – gerügt wird, gilt Folgendes:

Eine die Berufung nach Maßgabe des hier in Rede stehenden Zulassungsgrundes eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem das vorinstanzliche Gericht einem in der Rechtsprechung des übergeordneten Oberverwaltungsgericht, des Bundesverwaltungsgerichts oder eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen abstrakten Rechtssatzes in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Hier fehlt es bereits an der Angabe desjenigen abstrakten Rechtssatzes in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, auf welchen sich die Prüfung des Zulassungsgrundes beziehen soll. Die bloße Nichtberücksichtigung eines etwaigen in der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts enthaltenen abstrakten Rechtssatzes durch das Verwaltungsgericht, wie sie die Beklagte der Sache nach geltend macht, vermag nicht auf den Zulassungsgrund der Divergenz zu führen. Davon abgesehen ist auch nicht ausreichend dargetan oder sonst ersichtlich, dass beide Entscheidungen die Anwendung derselben Rechtsvorschrift betreffen. So ging es in der von der Beklagten angesprochenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um eine in der Soldatenlaufbahnverordnung (§ 30 SLV a.F.) für die Einstellung oder Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der Sanitätsoffiziere normierte Höchstaltersgrenze von (seinerzeit) 25 Jahren, und nicht wie hier um die Anwendung des § 115 Satz 1 i.V.m. § 48 BH= bei Fehlen einer gesetzlich oder verordnungsrechtlich bestimmten Altersgrenze.

Eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache scheidet hier ebenfalls aus. Auch diesen Zulassungsgrund hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne der genannten Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht. Es fehlt schon daran, dass die Rechtsfrage(n), deren Beantwortung die Beklagte für rechtsgrundsätzlich hält, ausformuliert oder in anderer Weise eindeutig bezeichnet worden ist/sind. Es reicht in diesem Zusammenhang nicht, wie auf Seite 4 oben der Antragsbegründung geschehen, darauf hinzuweisen, dass vor dem Hintergrund einer zurzeit divergierenden Rechtsprechung "ein Interesse für die Klärung der Kriterien zu der Angemessenheit von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen und der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten besteht". Ebenso wenig genügt der Hinweis darauf, das Verwaltungsgericht Karlsruhe habe in seinem Urteil vom 7. Juli 2009 – 6 K 2426/05 – die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage zugelassen, ob die "beamtenrechtlichen 'Altersgrenzen' in Baden-Württemberg verfassungsgemäß sind". Denn damit wird keine für das Verwaltungsgericht entscheidungserheblich gewesene konkrete Rechtsfrage dargetan, sondern allenfalls allgemein eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der vorliegenden Angelegenheit geltend gemacht. Auf die in diesem Zusammenhang sinngemäß angesprochene Thematik einer gemessen am höherrangigen (nationalen und europäischen) Recht ausreichenden materiellen Rechtfertigung hinsichtlich einer bestimmten Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis hat das Verwaltungsgericht in dem Urteil für den Erfolg der Klage nicht abgestellt. Es hat vielmehr sogar angedeutet, dass Einiges für die materiell-rechtliche Vereinbarkeit einer Altersbegrenzung der hier in Rede stehenden Art mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht und mit dem deutschen Verfassungsrecht spricht (Seite 8 des amtl. Urteilsabdrucks). Entscheidungstragend hat es demgegenüber die Frage des Gesetzesvorbehalts behandelt. Daran hat die Beklagte aber nicht durch Aufwerfen einer konkreten Rechtsfrage angeknüpft.

Eine Zulassung der Berufung kann hier auch nicht wegen der von der Beklagten ferner geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfolgen.

Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen in Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb einer bestimmten – hier eingehaltenen – Frist die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE, Rn. 17 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 186, 194.

Hiervon ausgehend weckt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Richtigkeitszweifel in dem genannten Sinne.

a) Das gilt zunächst für den Vortrag, den die Beklagte unter Ziffer I. ihrer Antragsbegründungsschrift vom 31. März 2010 dem in Rede stehenden Zulassungsgrund unmittelbar zuordnet. Die Beklagte macht insoweit geltend, das Verwaltungsgericht sei bei seiner Entscheidung von fehlerhaften Feststellungen zum Sachverhalt ausgegangen. Entgegen den Ausführungen auf Seite 4 des Urteilsabdrucks habe die (Auswahl-)Konferenz 2008 die Übernahme von Offizieren des Geoinformationsdienstes im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten nicht deshalb abgelehnt, weil die Ernennung zum Berufsoffizier "nicht möglich" gewesen sei. Die Wendung "BO nicht möglich" sei in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht falsch interpretiert worden. Es gehe entgegen der Annahme dieses Gerichts nicht um ein materielles Ausschlusskriterium, sondern – unter laienhafter Kurzdarstellung des Sachverhalts – nur um eine interne Verfahrensanweisung.

Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Es zeigt schon die Erheblichkeit des angesprochenen Gesichtspunktes für die tragende Begründung des angefochtenen Urteils, darüber hinaus aber auch die angenommene Überschreitung des gerichtlichen Interpretationsspielraums nicht hinreichend auf. So hat das Verwaltungsgericht innerhalb der Entscheidungsgründe auf Seite 10 oben des Urteilsabdrucks ausgeführt, die in dem von der Auswahlkonferenz gefertigten Protokoll (unstreitig) enthaltene Wendung "BO nicht möglich" knüpfe erkennbar an die fehlende Einwilligung des BMF an die Übernahme des Klägers an. Von einem materiell-rechtlichen Ausschlusskriterium ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede, auch nicht davon, dass das Gericht dem (internen) Gremium Auswahlkommission ggf. fehlerhaft die Funktion eines Entscheiders im Außenrechtsverhältnis zuerkannt hätte. Auf den Seiten 7 unten/8 oben verdeutlicht das Verwaltungsgericht seine Sichtweise dahingehend, dass es bezogen auf die hier im Fokus stehende Vorschrift des § 48 BHO im rechtlichen Ausgangspunkt durchaus von einem Verfahrenserfordernis ausgegangen ist. Im Lichte von dessen Anwendung durch das Bundesministerium der Finanzen wirke sich dieses Erfordernis allerdings – faktisch – als (im Sinne von wie) eine materiell-rechtliche Einstellungsaltershöchstgrenze aus. Dies hat das Gericht weiter begründet, namentlich mit den nur wenigen verbleibenden und dabei von ihren Voraussetzungen her sehr engen Ausnahmen für die Berücksichtigung lebensälterer Soldaten. Diese der normativen Bestimmung einer Altersgrenze gleich- oder zumindest nahekommende Wirkungsweise des hier in Rede stehenden Zustimmungserfordernisses hat die Beklagte mit ihrem Zulassungsvorbringen in der Sache nicht entkräftet. Sie hat insbesondere nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass die Rückausnahme des Fehlens einer ausreichenden Anzahl von lebensjüngeren Bewerbern (von ggf. wenigen Einzelfällen abgesehen) überhaupt eine relevante praktische Bedeutung erlangt. Auch in ihrem Schriftsatz vom 4. Januar 2010, welchen das Zulassungsvorbringen als angeblich vom Verwaltungsgericht unzureichend berücksichtigt in Bezug nimmt, hat sie in diesem Zusammenhang nur von einer "zumindest theroretisch(en)" Berücksichtigungsmöglichkeit gesprochen (ebd., Seite 1). Dafür, dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Zusammenhang bezogen auf die tatsächliche Entscheidungsgrundlage verkannt hätte, dass die im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden rechtlichen Regelungen die Übernahme älterer Bewerber in das Berufssoldatenverhältnis nicht strikt und ausnahmslos ausschließen, ist auch im Übrigen nichts ersichtlich.

b) An dem mangelnden Erfolg des Zulassungsantrages ändert sich im Ergebnis nichts, wenn man Bestandteile des umfänglichen Vorbringens der Beklagten zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO im Rahmen der Prüfung der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, soweit sachliche Überschneidungen bestehen, mit würdigt. Insoweit wendet sich die Beklagte (jedenfalls im Ergebnis) vor allem dagegen, dass die Grundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – (BVerwGE 133, 143 = NVwZ 2009, 840 = ZBR 2009, 390 = juris) zu Altersgrenzen in Bezug auf die Einstellung bzw. Übernahme in eine Beamtenlaufbahn – gerade auch mit Blick auf die Geltung des Gesetzesvorbehalts – aufgestellt hat, auf die Situation der Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis übertragbar seien, wie dies das Verwaltungsgericht angenommen hat. Auch in diesem Zusammenhang fehlt es indes dem Zulassungsvorbringen schon an Argumenten von Gewicht, welche die Rechtsauffassung des vorinstanzlichen Gerichts schlüssig in Frage stellen könnten. Darüber hinaus hat der Senat bereits aufgrund einer summarischer Prüfung in der Sache keine Zweifel an der Richtigkeit der insoweit in dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts vertretenen Rechtsauffassung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der in Rede stehenden Entscheidung vom 19. Februar 2009 – unter ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung – Rechtsgrundsätze aufgestellt, deren Bedeutung ersichtlich über den unmittelbar betroffenen Sach- und Rechtsbereich (Einstellung bzw. Übernahme von Beamten in den Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen) hinausgeht. Es hat nämlich entschieden, dass die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches Amt einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Dies hat es überzeugend damit begründet, dass Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz einschränken, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird (Hervorhebung durch den hier beschließenden Senat). Das Alter könne in diesem Zusammenhang nur dann ein Eignungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügten, wenn sie ein bestimmtes Alter überschritten haben. Zwar kann der Leistungsgrundsatz im Ergebnis durch andere Verfassungsgrundsätze eingeschränkt werden, wie etwa durch das zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählende Lebenszeitprinzip, welches Altersgrenzen für die Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis der hier in Rede stehenden Art ggf. sachlich rechtfertigen kann. Die (in diesem Zusammenhang erforderliche) Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in der Festsetzung einer bestimmten Altersgrenze zum Ausdruck kommt, erfordert aber eine normative Regelung und darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden. Normativer Bestimmung bedarf dabei nicht allein die Festlegung der Altersgrenze selbst, sondern auch diejenige von ggf. zugelassenen Ausnahmetatbeständen.

Vgl. Rn. 9, 10 und 25 des angesprochenen BVerwG-Urteils (z.B. in der juris-Fassung).

Das Zulassungsvorbringen zeigt nicht schlüssig auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass diese allgemeinen Grundlagen für die Einstellung/Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis keine (entsprechende) Bedeutung haben würden. Namentlich spricht nichts Überzeugendes dafür, dass das vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene, notwendig durch den Gesetzgeber auszugleichende Spannungsverhältnis zwischen einerseits dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG und andererseits dem (u.a. auch die Angemessenheit des Verhältnisses zwischen Dienstleistung und Altersversorgung betreffenden) Lebenszeitprinzip nicht auch bezogen auf das Rechtsverhältnis eines Berufssoldaten in jedenfalls vergleichbarer Weise bestünde.

Vgl. zur Anwendung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG bei Ernennungs- und sonstigen Auswahlentscheidungen im Soldatenverhältnis allgemein etwa BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2010 – 1 WB 18.10 –, BVerwGE 138, 70 = DÖD 2011, 87 = juris, Rn. 30, m.w.N. (siehe insoweit auch bereits § 3 Abs. 1 des Soldatengesetzes); zur prinzipiellen Gleichgerichtetheit der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen für das Beamten- und das Soldatenverhältnis – dort die Dokumentationspflicht betreffend – BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08 –, BVerwGE 136, 36 = ZBR 2010, 414 = juris, Rn. 27, 28, m.w.N.

Auch die für Soldaten hinsichtlich des Eintretens in den Ruhestand geltenden besonderen Altersgrenzen vermögen an der Grundaussage der in Rede stehenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass für öffentliche Ämter aufgestellte Einstellungsaltersgrenzen gemessen an den oben genannten gegenläufigen Verfassungsprinzipien in einen angemessenen Ausgleich zu bringen sind, nichts zu ändern. Darum, dass es für die Anknüpfung an das Lebensalter bei Einstellungs-/Übernahmeentscheidungen gerade auch im Soldatenverhältnis triftige sachliche Gründe geben mag, geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht, auch nicht darum, inwiefern das Europäische Gemeinschaftsrecht oder das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bzw. das Soldatengleichbehandlungsgesetz insoweit geltenden bzw. praktizierten Altersbegrenzungen materiell entgegen stehen. Denn das Verwaltungsgericht hat die streitige Anknüpfung an das Lebensalter nicht in der Sache für rechtswidrig erachtet. Es hat vielmehr eindeutig nur den Weg dorthin – das Fehlen einer gesetzlichen Vorgabe – beanstandet. Bleibt die diesbezügliche Festlegung wie hier einer Entscheidung der Exekutive bzw. einer hierdurch determinierten Verwaltungspraxis überlassen, sind diese die Rechtmäßigkeit des Vorgehens mit bestimmenden Anforderungen aber nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob eine fixe Altersgrenze festgelegt wird oder ob (wie hier) die Einstellungs- oder Übernahmeentscheidung jedenfalls auch an das Merkmal Alter anknüpft, obwohl gewisse Ausnahmetatbestände für eine Berücksichtigungsmöglichkeit des betroffenen Soldaten bestehen bleiben. Denn auch die nähere Fixierung solcher Ausnahmetatbestände unterliegt nach dem oben Ausgeführten dem Gesetzesvorbehalt. Dessen Anforderungen, die wesentlichen Entscheidungen inhaltlich selbst zu treffen, genügt § 115 Satz 1 i.V.m. § 48 BHO ersichtlich nicht.

In Ansehung der vorstehenden Ausführungen kann die Berufung schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen werden. Denn eine Zulassung wegen (hier von der Beklagten angenommener) besonderer tatsächlicher und/oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache setzt voraus, dass der Ausgang des Rechtsstreits bei summarischer Prüfung offen erscheint. Dass heißt, es muss solche Zweifel bzw. Einschätzungsschwierigkeiten geben, welche sich nicht schon im Zulassungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden lassen.

Vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 19. April 2012 – 1 A 74/11 –, juris, Rn. 27 = NRWE, Rn. 28, und vom 16. August 2012 – 1 A 1878/11 –, juris, Rn. 27 = NRWE, Rn. 30.

Daran fehlt es hier, wozu zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen unter 3. (entsprechend) Bezug genommen wird. Dass das Verwaltungsgericht das Verfahren nicht auf den Einzelrichter übertragen hat, ist kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

Vgl. Senatsbeschluss vom 19. April 2012 – 1 A 74/11 –, juris, Rn. 30 = NRWE, Rn. 31; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 123, m.w.N.

Der zudem erfolgte Hinweis der Beklagten auf unterschiedliche Rechtsprechung in den einzelnen Bundesländern bleibt, soweit er überhaupt (teilweise) substantiiert wird, unergiebig. So problematisiert das von der Beklagten vor allem für den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichts Saarland vom 10. Februar 2009 – 2 K 567/08 – (abgedruckt bei juris) die sich hier nach dem Vorstehenden entscheidungserheblich stellende Frage der hinreichenden Beachtung des Gesetzesvorbehalts nicht ansatzweise. Mit dem insoweit im Blickpunkt stehenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 konnte sich das Gericht dabei schon aus zeitlichen Gründen nicht auseinandersetzen. Der von der Beklagten weiter zitierte Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. April 2008 – 5 LA 177/07 – (juris) betrifft nicht die hier in der Sache interessierende Thematik, sondern die abstrakten Voraussetzungen des Zulassungsgrundes. Der schließlich nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist zu den Gerichtsakten gereichte Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlands vom 14. April 2010 – 1 A 291/09 – ist auf die Rechtsproblematik der Auswirkungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 für die Frage, ob die bestehenden Altersregelungen für die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis (im Lichte dieser BVerwG-Entscheidung) den Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt genügen, in der Sache nicht näher eingegangen. Es hat den Berufungszulassungsantrag des dortigen Klägers vielmehr insoweit wegen fehlender fristgerechter Darlegung negativ beschieden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 47 Abs. 1 und 3, 40 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.