1

Tatbestand

2

Der Kläger wurde mit Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2005 – damals noch im Amte eines Baudirektors (Besoldungsgruppe A 15) – vom Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung in den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes abgeordnet, damit ihm von dort die Aufgaben des wehrtechnischen Attachés an der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Paris zugeteilt werden konnten. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, der angesprochene Dienstposten sei mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertet.

3

Nachdem der Kläger mit Bescheid des Auswärtigen Amtes vom 12. Oktober 2005 der Deutschen Botschaft Q.     ab dem 2. November 2005 zugeteilt worden war, mietete er zum 1. November 2005 eine Wohnung in T.      , O.       zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 4.050,00 Euro zuzüglich eines PKW-Stellplatzes zu 270,00 Euro an. Die Wohnung bezog er zunächst allein am 3. November 2005, nachdem er vom 1. auf den 3. November 2005 in einem Hotel in Q.     übernachtet hatte.

4

Auf seinen Antrag hin wurde dem Kläger mit Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung (BAWv) vom 20. Dezember 2005 Mietzuschuss gemäß § 57 BBesG (in der seinerzeit geltenden Fassung) bewilligt. In dem Bescheid wurde u. a. ausgeführt, er habe die günstigste Möglichkeit der Wohnraumbeschaffung nicht genutzt, weshalb für die Berechnung des Mietzuschusses eine monatliche Leerraummiete in Höhe von 3.930,00 Euro zugrunde zu legen sei. Werde die Familienwohnung vor dem Eintreffen des Ehegatten/der Familie am ausländischen Dienstort bezogen, könne als notwendig nur der Bedarf eines Alleinstehenden in Höhe von 2.865,00 Euro anerkannt werden.

5

Mit Bescheid vom 9. Januar 2006 bewilligte das BAWv dem Kläger Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung nach § 6 ATGV sowie Abschnitt VI AER wegen Wohnungsmangels für den Zeitraum vom 2. bis 15. November 2005.

6

Unter dem 24. Januar 2006 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2005, den er damit begründete, unverzüglich nach der Personalverfügung vom 19. September 2005 die Wohnungsbesichtigung in Q.     eingeleitet zu haben. Ihm seien über 15 Wohnungen angeboten worden, von denen er im Rahmen einer Besichtigungsreise am 23./24. September 2005 neun besichtigt habe. Alle Makleragenturen hätten Wert auf eine Anmietung ab Oktober, spätestens aber ab November 2005 gelegt, so dass eine spätere Anmietung als zum 1. November 2005 nicht möglich gewesen sei. Die Wohnung entspreche in Größe, Sicherheitsanforderung und Repräsentationsanspruch dem Standard der Botschaft. Dies sei durch den Kanzler persönlich festgestellt worden. Der Widerspruch richte sich in der Sache gegen die Festlegung des Zuschusses auf die Mietobergrenze eines Alleinstehenden. Ein früherer Umzug seiner Ehefrau sei durch die sehr späte Personalverfügung verhindert worden, da die Kündigungsfristen am Arbeitsplatz von sechs Wochen zum Quartalsende eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum 31. Dezember 2005 zugelassen hätten. Letzter Arbeitstag seiner Ehefrau sei der 30. Dezember 2005 gewesen, der Hausstand sei am 19./20. Januar 2006 verladen und am 23./24. Januar 2006 eingeräumt worden. Seine Ehefrau sei am 21. Januar 2006 in O.       angekommen. Die Reduktion des Mietzuschusses stelle eine unzumutbare Härte dar, da die Kosten zweifelsfrei entstanden seien, im ursächlichen Zusammenhang mit der kurzfristigen Personalmaßnahme stünden und nicht auf sein schuldhaftes Verhalten zurückzuführen seien.

7

Mit Widerspruchsbescheid des BAWv vom 16. Februar 2006 wurde der Widerspruch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, für den Kläger sei als Angehöriger der Besoldungsgruppe A 15 unter Berücksichtigung seiner Ehefrau und einem Kind, für das Auslandskinderzuschlag gewährt werde, die Mietobergrenze bei 3.930,00 Euro festgesetzt worden. Gemäß Nr. 57.1.3 der Verwaltungsvorschriften zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesGVwV) dürfe nur der Bedarf eines Alleinstehenden als notwendig anerkannt werden, wenn die Familienwohnung vor dem Eintreffen der Familie am ausländischen Dienstort bezogen werde.

8

Hiergegen erhob der Kläger am 23. März 2006 vor dem Verwaltungsgericht Köln die Klage 15 K 1640/06, mit welcher er die Verpflichtung der Beklagten anstrebte, ihm Mietzuschuss auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis zum 21. Januar 2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro zu gewähren.

9

Während des Verfahrens 15 K 1640/06 erließ das BAWv unter dem 2. August 2006 einen Änderungsbescheid, mit welchem der Bescheid vom 20. Dezember 2005 mit Ablauf des 28. Februar 2006 aufgehoben wurde.

10

Mit einem weiteren Bescheid des BAWv vom 29. Juni 2007 wurden die Bescheide vom 20. Dezember 2005 und 2. August 2006 aufgehoben. Der Mietzuschuss wurde neu bewilligt. Es sei eine monatliche Leerraummiete in Höhe von 3.288,00 Euro und für die Garage von 250,00 Euro zugrunde gelegt worden. Ab dem 1. März 2006 (Beförderung des Klägers zum Leitenden Baudirektor – A 16) sei als berücksichtigungsfähige Miete 3.930,00 Euro und für die Garage 250,00 Euro anzusetzen. Werde die Familienwohnung vor dem Eintreffen der Ehegattin bezogen, könne als notwendig nur der Bedarf für Alleinstehende, mithin 2.865,00 Euro, anerkannt werden.

11

Angesichts der Aufhebung der streitbefangenen Bescheide wurde das Verfahren 15 K 1640/06 sodann seitens der Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und mit Beschluss vom 5. November 2007 eingestellt.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. August 2007 wurde der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 29. Juni 2007 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Mietobergrenze für die Besoldungsgruppe A 15, verheiratet (2 Personen) entspreche zum Anmietungszeitpunkt 3.288,00 Euro. Nach Einweisung in die Planstelle A 16 zum 1. März 2006 habe sich der Zimmeranspruch des Klägers um ein Zimmer (Arbeitszimmer) erhöht, weshalb ab diesem Zeitpunkt eine Mietobergrenze von 3.930,00 Euro gelte. Vor dem Eintreffen der Ehefrau am 21. Januar 2006 könne nur die Mietobergrenze für Alleinstehende in Ansatz gebracht werden. Nach Nr. 57.2.2 BBesGVwV gehörten zu den berücksichtigungsfähigen Personen die Ehegattin, soweit dem Besoldungsempfänger der Auslandszuschlag nach der Anlage VI a oder VI f zu § 55 BBesG gewährt werde, und die Kinder, soweit für sie Auslandskinderzuschlag nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BBesG gewährt werde. Der Kläger erhalte aber nur für seine Ehefrau und für diese auch erst ab dem 22. Januar 2006 den Auslandszuschlag.

13

Der Kläger hat am 4. September 2007 Klage erhoben und ergänzend zu seinen Ausführungen im (erledigten) Verfahren 15 K 1640/06 vorgetragen, was das Auslandstrennungsgeld anbetreffe, habe die Beklagte am 30. November 2006 den Erstattungssatz mit einem Tagessatz von 10,03 Euro festgesetzt und im März 2006 insgesamt 120,36 Euro als Auslandstrennungsgeld für den Zeitraum vom 2. bis 14. November 2005 ausgezahlt.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

den Bescheid vom 29. Juni 2007 sowie den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 2. August 2007 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Mietzuschuss nach § 57 BBesG auch für die Zeit vom 2. November 2005 bis zum 1. März 2006 auf der Basis einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro zu gewähren.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, neben dem Auslandstrennungsgeld werde nach § 6 der Auslandstrennungsgeldverordnung auch eine Aufwandsentschädigung nach der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen u. a. vom Inland ins Ausland gezahlt.

19

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

20

Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 2. Dezember 2011 zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus:

21

Der Mietzuschuss sei für die Zeit, bevor die Ehefrau in die gemeinsame Wohnung eingezogen sei, zu reduzieren. Die Behörde sei an die entsprechende Verwaltungsvorschrift gebunden. Es handele sich auch nicht um einen atypischen Fall; es sei vielmehr der Regelfall, dass der Besoldungsempfänger zunächst allein an den ausländischen Dienstort ziehe, und die Familie zeitlich versetzt nachfolge. Die Mietobergrenze richte sich im Übrigen nach dem statusrechtlichen Amt des Besoldungsempfängers, nicht nach der Wertigkeit des Dienstpostens, auf dem er verwendet werde. Ansonsten würde er die allgemeine Besoldung nach dem Statusamt, den Mietzuschuss aber nach dem (höher bewerteten) Dienstposten erhalten. Der Kläger habe neben den 120,36 Euro Auslandstrennungsgeld auch Aufwandsentschädigung in Höhe von 799,83 Euro erhalten.

22

Mit Einwilligung der Beklagten hat der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insoweit zurückgenommen, als sie Mietzuschuss für den 2. November 2005 betrifft.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

25

Der Kläger beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

28

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der im Verfahren gleichen Rubrums 1 A 2629/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge (4 Beiakten) Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe

30

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, §§ 92 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 ZPO).

31

Im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen.

32

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur die durch den Bescheid vom 29. Juni 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 2. August 2007 erfolgte Neuregelung des Mietzuschusses. Nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens – und schon nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens – ist hingegen die in den genannten Bescheiden verfügte Aufhebung der Bescheide vom 20. Dezember 2005 und vom 2. August 2006. Das folgt aus der Auslegung des den Streitgegenstand maßgeblich bestimmenden erstinstanzlich gestellten Antrags. Dieser war schon seinem Wortlaut nach nicht auf die Aufhebung der Bescheide vom 29. Juni 2007 und vom 2. August 2007 gerichtet, sondern auf deren Abänderung. Inhalt der Abänderung sollte nach dem weiteren Wortlaut des Antrags aber nur die Gewährung von Mietzuschuss – in größerem Umfang als bis dahin bewilligt – sein. Die begehrte Änderung sollte sich nicht auf die Aufhebung der Bescheide vom 20. Dezember 2005 und vom 2. August 2006 beziehen.

33

Der erstinstanzliche Antrag war auch nicht im Interesse des Klägers weitergehend, also auch die Aufhebung der Bescheide vom 20. Dezember 2005 und vom 2. August 2006 umfassend, zu verstehen. Denn dies wäre für den Kläger nicht vorteilhaft. Der Sache nach strebt der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum (3. November 2005 bis 28. Februar 2006 – vgl. zum genauen Zeitraum unten) einen Mietzuschuss auf Grundlage einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro an. Würde – entgegen dem Wortlaut seines erstinstanzlichen Antrags – auch die in den Bescheiden vom 29. Juni und 2. August 2007 enthaltene Aufhebung der früheren Bescheide kassiert, lebten diese früheren Bescheide wieder auf, und zwar nach der Erledigung des Verfahrens 15 K 1640/06 als bestandskräftige Bescheide. Während der Bescheid vom 2. August 2006 sich mit der Rechtslage ab März 2006 befasste und im Übrigen die Regelung im Bescheid vom 20. Dezember 2005 unberührt ließ, wurde im Bescheid vom 20. Dezember 2005 aber eine Regelung zu Lasten des Klägers insoweit getroffen, als für die Zeit vor dem Eintreffen seiner Ehefrau eine Mietobergrenze von 2.865,00 Euro gelten sollte. Hieran wäre der Senat gebunden.

34

Diesem Verständnis des erstinstanzlichen Antrags und damit der Bestimmung des Streitgegenstandes steht auch nicht die Einlassung des Klägers im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 21. Juni 2012 entgegen, wonach das Verwaltungsgericht seinen Antrag richtig dahingehend ausgelegt habe, dass auch die Aufhebung der älteren Bescheide Gegenstand seines Klagebegehrens sei. Denn zu diesem Zeitpunkt konnte eine nachträgliche Änderung des erstinstanzlichen Streitgegenstandes durch Uminterpretation des eigenen Antrags nicht mehr vorgenommen werden. Die Ausführungen wurden zudem deutlich im Lichte der erstinstanzlichen Entscheidung getätigt und dienten allein dazu, das als günstig angesehene Ergebnis dieser Entscheidung zu bewahren. Wie gezeigt, führte eine solche Auslegung aber nicht zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis.

35

In zeitlicher Hinsicht ist der Gegenstand des Berufungsverfahrens auf den Zeitraum vom 3. November 2005 bis zum 28. Februar 2006 beschränkt. Im Hinblick auf den Anfangszeitpunkt folgt dies aus der in der mündlichen Verhandlung erfolgten teilweisen Klagerücknahme betreffend den 2. November 2005. Im Hinblick auf den Endzeitpunkt dieses Zeitraums folgt dies aus der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Klarstellung des Klägers. Bei verständiger Würdigung konnten schon der erstinstanzliche Antrag sowie der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung nur so verstanden werden, dass die Formulierung "bis zum 1. März 2006" allein den Ablauf des 28. Februars 2006 meinen konnte. Denn ab dem 1. März 2006 stand dem Kläger aufgrund des Bescheides vom 29. Juni 2007 unzweifelhaft Mietzuschuss in der begehrten Höhe zu. Den 1. März 2006 gleichwohl zum Klagegegenstand zu machen ergäbe keinen Sinn.

36

Die so verstandene Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid vom 29. Juni 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 2. August 2007 sind insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, als sie ihm für den Zeitraum vom 3. November 2005 bis zum 28. Februar 2006 einen Mietzuschuss auf Grundlage einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro verweigern, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

37

Der Anspruch des Klägers auf Mietzuschuss auf Basis einer Mietobergrenze von 3.930,00 Euro für den Zeitraum vom 3. November 2005 bis zum 28. Februar 2006 ergibt sich aus § 57 BBesG in der zum streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020), welche inhaltlich § 54 BBesG n. F. entspricht. Nach dessen Satz 1 wird Mietzuschuss gewährt, wenn die Miete für den als notwendig anerkannten leeren Wohnraum 18 vom Hundert der Summe aus Grundgehalt, Familienzuschlag der Stufe 1, Amts- Stellen-, Ausgleichs- und Überleitungszulagen mit Ausnahme des Kaufkraftausgleichs übersteigt, und zwar nach Satz 2 in Höhe von 90 vom Hundert des Mehrbetrages. Nach Satz 3 dieser Vorschrift wird u. a. bei Beamten der Besoldungsgruppen A 9 und höher der volle Mehrbetrag als Mietzuschuss erstattet, wenn die Mieteigenbelastung 22 vom Hundert der Bezüge nach Satz 1 der Vorschrift beträgt. Der Mietzuschuss bildet dabei gemäß § 52 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BBesG a. F. einen Teil der Auslandsdienstbezüge, die gemäß § 53 BBesG a. F. bei einer Versetzung oder Abordnung zwischen dem Inland und dem Ausland vom Tage nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort gezahlt werden. Zweck der Vorschrift ist es, die durch die Wohnungsmiete im Ausland entstehenden Mehrbelastungen des Beamten aufzufangen.

38

Schinkel/Seifert, in: Fürst, GKÖD, § 57 BBesG, Rn. 7.

39

Der Mietzuschuss als Teil der Auslandsdienstbezüge bildet einen Teil der Alimentation, auf die der Beamte einen Anspruch hat. Das folgt bereits aus der Zugehörigkeit des Mietzuschusses zu den Auslandsdienstbezügen nach § 52 Abs. 1 BBesG a. F. Ausgefüllt wird dieser Anspruch in der Praxis der Beklagten durch die Verwaltungsvorschrift zu § 57 BBesG a. F.,

40

vgl. Urteil des Senats vom 9. Dezember 1991 – 1 A 914.89 –, NWVBl. 1992, 253 = juris, Rn. 26,

41

welcher allerdings kein normkonkretisierender, sondern nur norminterpretierender Charakter zukommt.

42

Vgl. Beschluss des Senats vom 27. März 2007 – 1 A 1093/06 –, n.v.

43

Zentrale Voraussetzung für den Anspruch auf Mietzuschuss ist nach der Vorschrift des § 57 Abs. 1 BBesG a. F., dass der Wohnraum als notwendig anerkannt ist. Das Kriterium der Notwendigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im Grundsatz der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Indem der Gesetzgeber zudem die Anerkennung der Notwendigkeit zum Tatbestandsmerkmal macht, räumt er dem Dienstherrn durch den Akt der Anerkennung einen gewissen Beurteilungsspielraum ein. Da es sich allerdings beim Mietzuschuss um einen Bestandteil der Besoldung handelt, und diese nach § 2 Abs. 1 BBesG, der insoweit einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG wiedergibt, durch das Gesetz selbst abschließend bestimmt ist, kann dieser Beurteilungsspielraum nur auf das unvermeidbar Erforderliche begrenzt sein. Dieser Beurteilungsspielraum betrifft etwa die Frage, welche Eigenschaften, also beispielsweise welche Größe, Ausstattung und Lage eine als notwendig anzuerkennende Privatwohnung aus dienstlichen Gründen haben muss, wenn diese auch dienstlichen Zwecken zu dienen bestimmt sein soll. Es liegt allein im – gerichtlich nicht zu überprüfenden – Organisationsermessen des Dienstherrn, über die Erforderlichkeit und die Eigenschaften des dienstlichen Zwecken bestimmten Wohnraums zu entscheiden.

44

Vgl. Urteil des Senats vom heutigen Tage im Verfahren gleichen Rubrums – 1 A 2629/09 –, demnächst in NRWE und juris.

45

Ebenso erscheint es sinnvoll, in Abhängigkeit des sich hieraus ergebenden Bedarfs an Wohnraum dem Dienstherrn einen gewissen Spielraum zur Festlegung der zur Beschaffung dieses Wohnraums erforderlichen finanziellen Mittel zu bestimmen. Dies findet ggf. seinen Ausdruck in der Festlegung von Mietobergrenzen auf Grundlage einer aktuell zu haltenden Marktanalyse.

46

Vgl. Urteil des Senats vom 9. Dezember 1991 – 1 A 914.89 –, NWVBl. 1992, 253 = juris, Rn. 26 ff.

47

Umgesetzt wird dieses Bedürfnis in Nr. 57.1.8 BBesGVwV. Danach können in einem bestimmten, hier mangels Relevanz nicht näher zu beschreibenden Verfahren Mietobergrenzen für dienststellungs- und familiengerechten Wohnraum festgelegt werden, die vorbehaltlich begründeter Einzelfälle (hierzu Absatz 6 der genannten Nr. sowie unten, I. 1.) eine obere Begrenzung der zur Berechnung des Mietzuschusses anzusetzenden Miete bestimmen. Ohne dass es hier darauf ankommt, sind die dieser Festlegung zugrunde liegenden Tatsachen allerdings prinzipiell gerichtlich überprüfbar.

48

Im Übrigen bildet den Maßstab für den im Sinne des § 57 Abs. 1 BBesG a. F. anzuerkennenden Wohnraum die dort formulierte "Notwendigkeit".

49

Vgl. Urteil des Senats vom 9. Dezember 1991 – 1 A 914.89 –, NWVBl. 1992, 253 = juris, Rn. 26.

50

Diese umfasst neben den zuvor genannten Kriterien auch die Fragen der Familiengerechtigkeit sowie der Funktionsangemessenheit.

51

Vgl. zum Ganzen sowie mit weiteren Ausführungen zum "Hineinwachsen in die Mietobergrenze" Urteil des Senats vom heutigen Tage im Verfahren gleichen Rubrums – 1 A 2629/09 –, demnächst bei NRWE und juris.

52

Das Auswärtige Amt hat die Mietobergrenzen im streitgegenständlichen Zeitraum durch den Mietspiegel vom 1. April 2005 für Q.     soweit hier von Bedeutung wie folgt festgelegt:

53

Besoldungsgruppe	Alleinstehend	Verheiratete/Alleinstehende mit 1 Kind	Verheiratete mit 1 Kind
A 13 – A 16	2.865,00	3.288,00	3.930,00

54

Für den Zeitraum vom 3. November 2005 bis zum 28. Februar 2006 hat die Beklagte auf dieser Grundlage die Mietobergrenze zu Unrecht unterhalb der vom Kläger erstrebten Höhe von 3.930,00 Euro festgesetzt.

55

I.

56

Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte die Mietobergrenze auf Grundlage einer Einstufung des Klägers in die zweite Kategorie (Verheiratete) mit 3.288,00 Euro festgelegt hat. Dem Wortlaut des Mietspiegels folgend ist dieser Betrag für Verheiratete der hier in Rede stehenden Besoldungsgruppen A 15 und A 16 gleichermaßen festgelegt. Nach der Praxis der Beklagten wird bei Angehörigen der Besoldungsgruppe A 16 aber ein Mehrbedarf als notwendig anerkannt, was durch eine an den Mietspiegel für Verheiratete mit einem Kind angelehnte Mietobergrenze berücksichtigt wird (1.). Der notwendige Wohnraum ist für den Kläger im hier streitgegenständlichen Zeitraum auf der Grundlage einer Besoldung nach A 16 zu ermitteln (2.).

57

1.

58

Die Anerkennung eines Mehrbedarfs bei Beamten der Besoldungsstufe A 16 in der Praxis der Beklagten entspricht dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten. So hat der Kläger unwidersprochen ausgeführt, dass er in der Funktion des wehrtechnischen Attachés, welche in der Botschaft in Q.     mit A 16 bewertet sei, in gewissem Umfang Repräsentationspflichten wahrnehme, die gestiegene Anforderungen auch an die private Wohnung stellten, weil diese im Hinblick auf Größe, Lage und Sicherheitsanforderungen Gelegenheit bieten müsse, in angemessenem Rahmen ausländische Gäste zu empfangen.

59

Vgl. zu einem ähnlichen Fall eines Verteidigungsattachés VG Köln, Urteil vom 10. Februar 2011 – 27 K 6888/08 –, juris.

60

Auch die Beklagte geht bei Beamten der Besoldungsgruppe A 16 von der Anwendung der Mietobergrenze für Verheiratete mit einem Kind aus, auch wenn diese (nur) verheiratet ohne Kind sind bzw. kein Kind zum gemeinsamen Haushalt gehört. Dies hat sie im Bescheid vom 29. Juni 2007 zum Ausdruck gebracht, in dem sie anlässlich der Beförderung des Klägers zum 1. März 2006 nach A 16 ab diesem Tag die Mietobergrenze von 3.930,00 Euro zugesteht. Entsprechend hat sie im Widerspruchsbescheid vom 2. August 2007 ausgeführt, dass nach der Einweisung in die Planstelle A 16 sich der Zimmeranspruch um ein Zimmer (Arbeitszimmer) erhöhe. Dies steht auch in Einklang mit der vom Kläger zitierten Broschüre des Auswärtigen Amtes (Informationen für Auslandsumzüge, dort S. 42), welcher zwar keine Bindungswirkung zukommt, die aber das sich bereits aus den konkreten Fallumständen ergebende Bild für den in der Praxis der Beklagten als notwendig anzuerkennenden Wohnraum abrundet. Danach ist bei Angehörigen der Besoldungsgruppe A 16 entsprechend ein häusliches Arbeitszimmer zu der notwendigen Wohnungsgröße hinzuzurechnen. Die so beschriebene, am gesetzlichen Maßstab der Notwendigkeit des Wohnraums ausgerichtete Verwaltungspraxis ergibt in Verbindung mit dem auch im Besoldungsrecht anzuwendenden allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine Bindung der Beklagten dahingehend, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Beamte entsprechend zu behandeln.

61

2.

62

Im Hinblick auf die Ermittlung des notwendigen Wohnraums ist der Kläger schon ab dem Eintreffen in Q.     wie ein Angehöriger der Besoldungsgruppe A 16 zu behandeln. Denn der erhöhte Bedarf an Wohnraum knüpft nicht an das höhere Statusamt als solches an. Das widerspräche schon der im Mietspiegel vorgenommenen Grundentscheidung, Beamte der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 im Hinblick auf den notwendigen Wohnraum gleich zu behandeln. Der Grund für die Annahme eines erhöhten Bedarfs an Wohnraum ist vielmehr in einer ggf. herausgehobenen dienstlichen Funktion zu sehen, die der Beamte wahrnimmt. Diese ergibt sich unmittelbar aus den unwidersprochenen Schilderungen des Klägers zur Wahrnehmung von Repräsentationspflichten in seiner privaten Wohnung.

63

Vgl. oben, 1., sowie VG Köln, Urteil vom 10. Februar 2011 – 27 K 6888/08 –, juris.

64

Die Broschüre "Informationen für Auslandsumzüge" lässt erkennen, dass der erhöhte Bedarf bei Angehörigen der Besoldungsgruppe A 16 seinen Grund in der dienstlichen Funktion findet. Nur so lässt sich die Annahme eines Bedarfs gerade für ein Arbeitszimmer erklären. Auch die dortige, im Hinblick auf diesen Bedarf erfolgende Gleichstellung von Angehörigen der Besoldungsgruppe A 16 mit Militärgeistlichen und Lehrern spricht dafür. Denn bei beiden Berufsgruppen gehört häusliche Arbeit zum typischen Berufsbild; der zusätzliche Bedarf beruht entsprechend auf den Anforderungen der konkreten dienstlichen Funktion. Dieses Prinzip erkennt letztlich auch die Beklagte durch die einschlägige Verwaltungsvorschrift an. In Nr. 57.1.8 Abs. 6 BBesGVwV heißt es nämlich u. a., dass im Einzelfall die festgelegte Mietobergrenze überschritten werden kann, wenn der Besoldungsempfänger besonders herausgehobene dienstliche Funktionen wahrzunehmen hat (Hervorhebung durch den Senat). Vor diesem Hintergrund leuchtet es ein, dass die allgemeine Besoldung des Beamten und die Ermittlung des notwendigen Wohnraums für den Besoldungsbestandteil Mietzuschuss an unterschiedliche Kriterien anknüpfen können. Während bei der allgemeinen Besoldung die Amtsangemessenheit und als Bezugspunkt das Statusamt im Vordergrund stehen, geht es bei der Höhe des Mietzuschusses – soweit hier von Interesse – ausschließlich darum, einen tatsächlichen, dienstlich bedingten Mehraufwand aufzufangen. Demzufolge kann nicht – wie jedoch die Beklagte meint – die Rede davon sein, dass der Beamte der Besoldungsgruppe A 15, der Aufgaben eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 unter Einsatz der Räumlichkeiten seiner Wohnung wahrnimmt, seine Besoldung aus zwei unterschiedlichen Besoldungsgruppen (A 15 und A 16) erhalte. Der Beamte erhält vielmehr neben seiner dem Statusamt entsprechenden allgemeinen Alimentation den Mietzuschuss unter Berücksichtigung des für seine dienstlichen Verpflichtungen notwendigen Wohnraums. Die Auffassung der Beklagten rührt daher, dass sie einem Beamten der Besoldungsgruppe A 16 allgemein einen mit Blick auf dienstliche Belange höheren Wohnraumbedarf zubilligt. Anknüpfungspunkt hierfür ist jedoch – wie gezeigt – nicht das Statusamt, sondern der hiermit nach der Verwaltungspraxis der Beklagten regelmäßig einhergehende dienstliche Bedarf an mehr Wohnraum.

65

Im Hinblick auf die gesteigerten, durch den Dienstposten bedingten Anforderungen an die Beschaffenheit der Wohnung verstieße es auch im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegen Treu und Glauben, wollte er einerseits von dem Beamten (Statusamt A 15) verlangen, gesteigerte dienstliche Aufgaben unter Einsatz von privaten Räumlichkeiten, die zu diesem Zweck vorzuhalten sind, wahrzunehmen, und andererseits die Übernahme der hierdurch entstehenden Kosten unter Hinweis auf die noch fehlende Beförderung trotz des Einsatzes auf einem gegenüber seinem Statusamt höher bewerteten Dienstposten zu verweigern. Denn dies liefe letztlich darauf hinaus, dass der Beamte einen Teil der für seine dienstlichen Aufgaben benötigten Arbeitsmittel aus seiner allgemeinen Alimentation aufbringen müsste, die er jedoch nicht zu diesem Zweck, sondern deshalb erhält, damit sein eigener Lebensunterhalt und der seiner Familie angemessen gesichert ist, und er sich voll und ganz seinen dienstlichen Aufgaben widmen kann.

66

Vgl. zum Grundsatz von Treu und Glauben im Rahmen der Fürsorgepflicht bei dienstlich veranlassten Ausgaben eines Beamten Urteil des Senats vom 14. November 2012 – 1 A 1579/10 –, juris, Rn. 39 ff. = NRWE, Rn. 40 ff.

67

Der erhöhte dienstliche Bedarf an mehr Wohnraum bestand auch bei dem Kläger. Ungeachtet seines Statusamtes nach Besoldungsgruppe A 15 nahm er vom ersten Tage seiner Tätigkeit in Q.     Aufgaben auf einem nach A 16 bewerteten Dienstposten wahr und sollte genau dies auch tun. Es wäre widersinnig anzunehmen, er hätte seine dienstliche Tätigkeit in vollem Umfang seiner Aufgaben erst im Anschluss an seine Beförderung nach A 16 wahrnehmen sollen. Dementsprechend hat der Kläger auch unwidersprochen zu seinen repräsentativen Verpflichtungen innerhalb seiner Privatwohnung vorgetragen. Auch die Vertreterin der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, dass im Hinblick auf den Kläger sowohl seine Repräsentationspflichten als auch der Bedarf eines Arbeitszimmers anerkannt worden seien.

68

II.

69

Zu Unrecht ist die Beklagte auch davon ausgegangen, dass die Mietobergrenze bis zum Eintreffen der Ehefrau des Klägers am 21. Januar 2006 in Höhe der geltenden Mietobergrenze für einen Alleinstehenden (2.865,00 Euro) anzusetzen gewesen ist. Auch insoweit ist bei der Auslegung des Begriffs der Notwendigkeit in den Blick zu nehmen, dass es sich beim Mietzuschuss um einen Teil der gesetzlich vorgesehenen Besoldung des Klägers handelt. Die verfassungsrechtliche Basis der Besoldung bildet das Alimentationsprinzip. Dieses verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren.

70

Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 –, BGBl. I S. 459 = NVwZ 2012, 357 = juris, Rn. 143 ff.

71

Entsprechend versteht Nr. 57.1.3 Abs. 1 Satz 1 BBesGVwV den notwendigen Wohnraum auch in Abhängigkeit von der Zahl der in der Wohnung unterzubringenden unterhaltsberechtigten Familienangehörigen des Beamten. Die Berücksichtigung des Familienstandes des Beamten bei der Alimentation hat im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mietzuschuss aber noch eine weitere Komponente: Der Mietzuschuss soll die für den Beamten tatsächlich entstehende Mietkosten berücksichtigen. Das heißt aber auch in zeitlicher Hinsicht, dass derjenige Wohnraum mit der auf ihn tatsächlich entfallenden Miete als notwendig anzusehen ist, dessen Anmietung bei vernünftiger Betrachtungsweise erfolgen durfte. Mit anderen Worten: Ist der Zuzug des Ehepartners (oder von Kindern) innerhalb eines Zeitraums zu erwarten, innerhalb dessen jemand vernünftigerweise schon eine auf die größere Personenzahl ausgelegte Wohnung anmieten und vorhalten würde, erscheint es unzumutbar, ihn über die der Berechnung des Mietzuschusses zu Grunde gelegten Mietobergrenze der Sache nach darauf zu verweisen, dass er zunächst hätte eine kleinere Wohnung anmieten können. Hiervon ausgehend erfasst Nr. 57.1. 3 Abs. 1 Satz 4 BBesGVwV, wonach nur der Bedarf eines Alleinstehenden als notwendig anerkannt werden kann, wenn der Besoldungsempfänger eine Familienwohnung bezieht, bevor die Familie am ausländischen Dienstort eingetroffen ist, nicht jeden Fall adäquat. Da es sich hierbei um eine nur die Verwaltung intern bindende Verwaltungsvorschrift handelt, die überdies mit der gebotenen Auslegung der Ausgangsnorm des Bundesbesoldungsgesetzes nicht in Einklang steht, ist sie vom Senat unangewendet zu lassen.

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Die vorstehend genannten Voraussetzungen für die Anmietung der Familienwohnung sind hier erfüllt. Es wäre für den Kläger schlechterdings unzumutbar gewesen, zum 1. November 2005 eine Wohnung für einen Alleinstehenden, die aber die Eignung zur Erfüllung seiner schon damals bestehenden Repräsentationspflichten mit sich brachte, anzumieten und zu beziehen, um dann schon nach gut zweieinhalb Monaten erneut umzuziehen, dann in die gemeinsame Familienwohnung mit seiner Ehefrau. Dies hat die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch zugestanden.

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Ohne dass es vor diesem Hintergrund noch darauf ankommt, ist zudem zu berücksichtigen, dass die Umstände, die zum zeitlich versetzten, wenn auch alsbaldigen Umzug der Ehefrau der Klägers führten, aus der Sphäre der Beklagten kamen, die erst sehr kurzfristig die Abordnung des Klägers verfügt hatte.

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Dieses Ergebnis steht – anders als von Nr. 57.1.3 Abs. 1 Satz 3 BBesGVwV angenommen – auch nicht in Widerspruch zu den Zahlungen von Auslandstrennungsgeld nach der Auslandstrennungsgeldverordnung (ATGV) sowie von Aufwandsentschädigung gemäß der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen vom Inland ins Ausland, im Ausland und vom Ausland ins Inland (AER) vom 15. Dezember 1997 in der Fassung der Änderung vom 29. März 2000. Beide Leistungen haben nämlich zum Ziel, notwendige Auslagen für getrennte Haushaltsführung am bisherigen Wohnort/Dienstort abzugelten (Hervorhebung durch den Senat), § 1 Abs. 2 ATGV, Nr. II Abs. 2 AER. Mietzuschuss deckt hingegen einen Teil der Mietkosten am ausländischen Wohnort/Dienstort ab (s.o.).

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Auch der von der Beklagten vorgenommene Verweis auf Nr. 57.2.2 BBesGVwV trägt kein anderes Ergebnis. Dort ist zwar der Ehegatte als berücksichtigungsfähige Person bezeichnet, "soweit dem Besoldungsempfänger der Auslandszuschlag nach der Anlage VI a oder VI f zu § 55 gewährt wird". Diese Verwaltungsvorschrift befasst sich jedoch mit einem anderen Sachverhalt, nämlich dem Erwerb eines Eigenheims oder einer Eigentumswohnung. Im Übrigen müsste dieser Teil der BBesGVwV aus den zuvor geschilderten Gründen ebenfalls unangewendet bleiben, wenn er sich auch auf Mietverhältnisse bezöge.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO sowie der entsprechenden Anwendung von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO betreffend die Kosten, die auf die teilweise Klagerücknahme entfallen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird zugelassen, weil die Fragen, ob der notwendige Wohnraum bei der Berechnung des Mietzuschusses anhand des Statusamtes oder anhand der besonderen durch den Dienstposten bestimmten Funktion zu bestimmen ist und ob nach erfolgtem Umzug des Besoldungsberechtigten in die Familienwohnung am ausländischen Dienstort solange nur der Bedarf eines Alleinstehenden zu berücksichtigen ist, bis die übrigen Familienmitglieder am ausländischen Dienstort eintreffen, grundsätzliche Bedeutung haben. Sie stellen sich auch nach der neuen Rechtslage (§ 54 BBesG n. F.) gleichermaßen.