Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1938/10

T a t b e s t a n d

Der 1952 geborene Kläger steht im Dienst der Beklagten, und zwar seit dem 1. März 2001 als Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9vz). Seit 1990 ist er durchgängig in der Betrieblichen Sozialberatung tätig. Im vorliegenden Verfahren begehrt er die Verpflichtung der Beklagten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit Wirkung vom 1. Juli 2007 in eine Planstelle A 9vz mit Amtszulage befördert worden wäre. Zu dem genannten Zeitpunkt war er im Wege der Zuweisung bei der Deutschen Postbank Filialvertrieb AG im Betrieb "Management" eingesetzt.

Für die elf Betriebe der Deutschen Postbank Filialbetrieb AG richtete die Deutsche Postbank AG zum 1. Juli 2007 sechs neue Planstellen A 9 vz mit Amtszulage ein, erfasste intern als "sehr gut geeignet" vorgeschlagene Postbetriebsinspektoren (A 9vz) listenmäßig, wählte aus den 26 vorgeschlagenen Personen sechs Beamte aus und beförderte diese. Hiervon erfuhr der Kläger Ende August 2007.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. September 2007, das an die Deutsche Postbank AG – Personalmanagement – gerichtet war und den Betreff "Herrn Postbetriebsinspektor L. Beförderung in A 9 + AZ" aufwies, erklärte der Kläger sinngemäß: Er habe erfahren müssen, dass er trotz Erfüllung der Beförderungsvoraussetzungen im Rahmen der letzten Beförderungsaktion wieder nicht berücksichtigt worden sei. Dem widerspreche er. Er bitte um Darlegung der Gründe der Nichtberücksichtigung und beantrage, ihn in die Stelle A 9 + AZ zu befördern.

Auf dieses Schreiben reagierte die Deutsche Postbank AG mit Schreiben vom 21. September 2007. Unter dem Betreff "Herrn Postbetriebsinspektor L. ; Einweisung in eine Planstelle A 09 vz mit Amtszulage" führte sie aus: Der Kläger habe bei den Beförderungen zum Stichtag 1. Juli 2007 nicht berücksichtigt werden können, da besser geeignete "Mitbewerber/innen" vorhanden gewesen seien, die zudem noch über ein besseres "allgemeines Dienstalter" in der Besoldungsgruppe A 9 vz verfügt hätten. Im Übrigen habe ein Beamter keinen Anspruch auf Beförderung.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Oktober 2007 an die Deutsche Postbank AG führte der Kläger daraufhin aus: Gegen seine Nichtbeförderung in die Planstelle A 9 vz. mit Amtszulage zum Stichtag 1. Juli 2007 lege er "nochmals" Widerspruch ein. Er rügte, nicht rechtzeitig vor der Auswahlentscheidung und den Beförderungen informiert worden zu sein. Weiter machte er geltend: Auch das Schreiben vom 21. September 2007 sei nicht geeignet, die Auswahlentscheidung prüf- und nachvollziehbar zu begründen. Es verbleibe deshalb dabei, dass er zum Stichtag hätte befördert werden müssen. Soweit seine Einweisung in eine Planstelle A 9 vz mit Amtszulage nun wegen anderweitiger Besetzungen nicht mehr möglich sein sollte, stehe ihm ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhaft unterbliebener Beförderung zu. Diesen Schadensersatzanspruch mache er dem Grunde nach geltend. Er fordere die Deutschen Postbank AG auf, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er zum 1. Juli 2007 "in die Planstelle A 9 vz. mit Amtszulage" befördert worden. Um entsprechende Stellungnahme werde kurzfristig gebeten. Es sei eine Bürofrist bis zum 6. November 2007 notiert worden.

Mit Schreiben an den Kläger vom 5. November 2007 führte die Deutsche Postbank AG aus: Der Kläger habe unter Berücksichtigung der Eignungsvorteile der ausgewählten Beamten bei der Vergabe der sechs Beförderungsplanstellen A 9 vz mit Amtszulage nicht berücksichtigt werden können. In Anbetracht der Planstellenknappheit hätten nur "sehr gut geeignete" Beamte für eine Beförderung in Betracht gezogen werden können. Unter Berücksichtigung des Leistungsprinzips seien sechs Beamte auszuwählen gewesen, die bei der aus Anlass der Beförderungsmaßnahme abgegebene Leistungseinschätzung durch die Vorgesetzten eine "sehr gute" Eignungseinstufung erhalten hätten. Fünf der berücksichtigten Beamten seien auf besonders hervorgehobenen Positionen (Wertigkeit: Gehaltsgruppe 5; Beamtenbewertung A 9vz//A 9/A 11) erfolgreich tätig und nähmen von der Wertigkeit her sowohl Aufgaben des mittleren als auch des gehobenen Dienstes wahr. Die erfolgreiche Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben begründe u.a. einen Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger, der als Sozialberater Aufgaben erledige, die von der Wertigkeit her (Gehaltsgruppe 4; Beamtenbewertung A 7/A 9vz) ausschließlich der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes zugeordnet seien. Der sechste berücksichtigte Beamte sei zwar auf einem Arbeitsposten tätig, der wie der des Klägers nach der Gehaltsgruppe 4 bewertet sei; er verfüge aber – wie auch die übrigen Bewerber – über ein wesentlich höheres allgemeines Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9 vz. Während der Kläger erst am 1. März 2001 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9vz eingewiesen worden sei, sei dies bei dem Konkurrenten bereits am 1. März 1998 erfolgt.

Am 14. Dezember 2007 hat der Kläger die vorliegende, auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung gerichtete Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die Klage sei zulässig; insbesondere sei das Vorverfahren vollständig durchgeführt worden. An den Bescheid der Beklagten vom 21. September 2007 habe sich ein einheitliches Widerspruchsverfahren angeschlossen. Im Einzelnen stelle sich der Ablauf wie folgt dar: Der Beförderungsantrag ergebe sich aus dem Schreiben vom 7. September 2007. Mit Schreiben vom 21. September 2007 habe die Beklagte diesen Antrag abgelehnt und zudem auf die abgeschlossene Stellenvergabe hingewiesen. Hiergegen habe er mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 Widerspruch eingelegt und "(als Rechtsfolge) für den Fall des Abschlusses der fehlerhaften Stellenvergabe Schadensersatz geltend" gemacht. Mit Schreiben vom 5. November 2007 habe die Beklagte die Stellenvergabe unter näherer Darlegung der Gründe gerechtfertigt, ohne auf den Schadensersatzanspruch einzugehen. Im Ergebnis habe die Beklagte nochmals seine Beförderung abgelehnt und damit den Widerspruch vom 22. Oktober 2007 zurückgewiesen. Das letztgenannte Schreiben vom 5. November 2007 habe, auch wenn es nicht so bezeichnet gewesen sei, nach dem "objektiven Erklärungshorizont" nur als Widerspruchsbescheid aufgefasst werden können. Da das Schreiben nicht über den Regelungsgehalt des Bescheides vom 21. September 2007 hinausgehe, sondern lediglich dessen Begründung vertiefe, könne es nicht auch als Entscheidung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch verstanden werden. Dieser Anspruch habe (aus Sicht der Beklagten konsequent) nicht behandelt werden müssen, da er keine eigene Tatsachengrundlage bilde, sondern nur eine Rechtsfolge des Tatbestandes – der ermessensfehlerhaften Beförderungspraxis – darstelle. Dabei stehe der Schadensersatz nur an der Stelle der mit Blick auf die erfolgten Beförderungen nicht mehr möglichen Beförderung des Klägers. Angegriffen bleibe damit nach wie vor die Vergabe der Beförderungsstellen unter Übergehen des Klägers. Im Übrigen könne ein Widerspruchsverfahren auch noch während eines anhängigen Verwaltungsrechtsstreits nachgeholt werden. Ein förmliches Vorverfahren sei zudem entbehrlich, wenn sich in dem Klageverfahren die beklagte Behörde – auch nur hilfsweise – in der Sache einlasse, was hier geschehen sei. Die Klage sei auch begründet. Der beanspruchte, wegen der erfolgten Besetzung der Beförderungsstellen allein noch mögliche Schadensersatz stehe ihm zu. Das Auswahlverfahren und die Bewerberauswahl wiesen mehrere – im einzelnen benannte – Rechtsverstöße auf, die auch schuldhaft erfolgt seien und den nunmehr antragsgemäß zu kompensierenden Schaden herbeigeführt hätten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er am 1. Juli 2007 in eine Planstelle A 9 vz mit Amtszulage befördert worden,

hilfsweise, das Klageverfahren bis zum Abschluss eines Vorverfahrens auszusetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Klage sei mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Der Kläger habe den Schadensersatzanspruch erstmalig mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 geltend gemacht; gegen die Ablehnung der Gewährung von Schadensersatz habe er Widerspruch nicht erhoben. Der Schadensersatzanspruch sei ein von dem Beförderungsanspruch zu unterscheidender eigenständiger Anspruch und nicht eine bloße Rechtsfolge. Sie – die Beklagte – habe mit dem Schreiben vom 5. November 2007 auch über den Schadensersatzanspruch entschieden. Sie habe in diesem Schreiben nämlich dargelegt, dass über die Beförderungen in ermessensfehlerfreier Weise entschieden worden sei, weshalb der Kläger nicht für eine Beförderung in Betracht gekommen sei. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch sei, so die Klägerin weiter, dass ein Beamter aus ermessensfehlerhaften Erwägungen nicht befördert worden sei. Das Vorverfahren sei hier auch nicht mit Blick darauf entbehrlich, dass sich die Beklagte mit Schriftsatz der Deutschen Post AG im Klageverfahren "rein vorsorglich", also nur hilfsweise, zur Sache eingelassen habe. Gehe man vom Sinn und Zweck des Vorverfahrens aus, eine ergebnisoffene Prüfung der Behörde zu gewährleisten, könne dies nicht durch eine solche hilfsweise Einlassung erreicht werden. Auch treffe eine Behörde, die sich im Klageverfahren ausdrücklich auf das fehlende Vorverfahren berufe, keine entsprechende Disposition über das Vorverfahren, die zu dessen Entbehrlichkeit führen könne.

Ferner hat die Beklagte – wie ausgeführt – "rein vorsorglich" zu dem behaupteten Anspruch Stellung genommen und insoweit Auswahlverfahren und -entscheidung über ihr bisheriges Vorbringen hinausgehend noch näher erläutert.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Kern ausgeführt: Mit dem Hauptantrag sei die Klage unzulässig, weil das gemäß § 172 Abs. 1 BBG a.F., 126 Abs. 1 und 3 BRRG a.F., § 68 ff. VwGO durchzuführende Vorverfahren mit Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung nicht stattgefunden habe. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 5. November 2007 den vom Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 gestellten Antrag auf Gewährung von Schadensersatz abgelehnt; hiergegen habe der Kläger keinen Widerspruch erhoben. Dass der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs in dem Schreiben vom 22. Oktober 2007 bei der gebotenen Auslegung ein – erstmals gestellter – Antrag auf Gewährung von Schadensersatz zu entnehmen sei und nicht – wie der Kläger meine – die Einbeziehung eines Schadensersatzbegehrens in den gleichzeitig ("nochmals") erhobenen Widerspruch gegen die offenkundig dem Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 zu entnehmende Ablehnung seines Antrags auf Beförderung, beruhe auf folgenden Erwägungen: Würde sich das angesprochene – anwaltliche – Schreiben an die Beklagte vom 22. Oktober 2007 – wie der Kläger meint – an diese als Widerspruchsbehörde wenden, so wäre die darin im Anschluss an die Aufforderung zur Gewährung von Schadensersatz enthaltene Bitte um kurzfristige Stellungnahme sinnlos. Eine Widerspruchsbehörde habe in einem Vorverfahren die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts zu überprüfen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hingegen gehöre die Abgabe von Stellungnahmen insoweit nicht zu ihren Aufgaben. Es liege deshalb auf der Hand, dass das Schreiben vom 22. Oktober 2007 sich an die Beklagte als die für die Entscheidung über Beförderungen und die Gewährung von Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung zuständige Behörde richte. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass mit den im Schreiben vom 5. November 2007 gemachten Ausführungen zur Ermessensfehlerfreiheit der Beförderungsentscheidungen auf der Hand liegend auch das Nichtbestehen eines Anspruches des Klägers auf Schadensersatz dargetan gewesen sei, habe der Kläger dieses Schreiben als dessen Adressat nur so verstehen können, dass in erster Linie das Schadensersatzbegehren abschlägig beschieden werden sollte. Die Durchführung eines solchen Vorverfahrens sei hier auch nicht entbehrlich gewesen. Etwas anderes ergebe sich insbesondere auch nicht daraus, dass hier die Widerspruchsbehörde mit der Ausgangsbehörde identisch sei. Andernfalls wären nämlich die Zuständigkeitsregelungen in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO und in § 73 Abs. 1 Satz 3 VwGO überflüssig. Die Zuständigkeitsbestimmungen in den genannten Regelungen belegten daher, dass die Identität von Erlass – und Widerspruchsbehörde nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führe. Eine Entbehrlichkeit des Vorverfahrens lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass dem Bescheid der Beklagten vom 5. November 2007 eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt gewesen sei. Denn die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Rechtsbehelfsbelehrung seien in § 70 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO abschließend geregelt. Schließlich sei die Durchführung eines förmlichen Vorverfahrens auch nicht aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich. Denn eine solche Entbehrlichkeit könne jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn sich die beklagte Behörde – wie hier – ausdrücklich auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen und zur Sache nur hilfsweise eingelassen habe. Es sprächen nämlich gute Gründe dafür, das von der Verwaltungsgerichtsordnung zwingend vorgeschriebene Vorverfahren außerhalb der Ausnahmekonstellation einer unbedingten, also nicht nur hilfsweisen Einlassung zur Sache als verpflichtend anzusehen. Die zur Entscheidung über den Widerspruchsbescheid einerseits und zur Abfassung der Klageerwiderung andererseits zuständige Stelle sei nämlich vielfach nicht identisch, so dass dem Kläger andernfalls die Prüfung seitens einer weiteren, regelmäßig übergeordneten Behörde genommen würde. Auch werde eine ergebnisoffene Nachprüfung im Rahmen der Erwiderung auf eine schon anhängig gemachte Klage regelmäßig nicht mehr stattfinden, jedenfalls nicht mehr in der gleichen Weise wie in der noch von Prozesserwägungen unabhängigen, von den §§ 68 ff. VwGO vorgesehenen Station. Jedenfalls aber setze die im Hinblick auf die Disponibilität des Widerspruchsverfahrens angenommene Entbehrlichkeit eine entsprechende Disposition der Behörde voraus, an der es in Fallgestaltungen fehle, in denen – wie hier – in der Klageerwiderung ausdrücklich auf das fehlende Vorverfahren hingewiesen und deshalb Klageabweisung beantragt worden sei. Mit dem Hilfsantrag bleibe die Klage erfolglos, da die Voraussetzungen der insoweit begehrten Aussetzung nach § 94 VwGO nicht vorlägen.

Dem sinngemäß allein gegen die Abweisung des erstinstanzlich gestellten Hauptantrages gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das vorstehend wiedergegebene Urteil hat der Senat mit Beschluss vom 31. Juli 2012 entsprochen. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend im Wesentlichen geltend: Die Klage sei zulässig. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 5. November 2007 in erster Linie eine Entscheidung über das Schadensersatzbegehren getroffen, sei fehlerhaft. Denn die Beklagte gehe auf dieses Begehren dort mit keinem einzigen Wort ein. Das Schreiben beschränke sich vielmehr darauf, sich im Verhältnis zum Bescheid vom 21. September 2007 vertieft (wenn auch nicht ausreichend) mit dem zurückgewiesenen Beförderungsantrag zu befassen und den soeben genannten Bescheid zu rechtfertigen. Bereits der Antrag vom 22. Oktober 2007 genüge als auf Schadensersatz gerichtetes Leistungsbegehren nach der Rechtsprechung des OVG NRW den Anforderungen, die an ein Vorverfahren zu stellen seien. Denn danach setze § 126 Abs. 3 BRRG lediglich die Durchführung eines Vorverfahrens, nicht dagegen einen dem Widerspruchsverfahren vorgeschalteten Antrag an den Dienstherrn voraus. Schließlich führe die Auslegung des Bescheides vom 5. November 2007 als einen Widerspruchsbescheid in Bezug auf das Beförderungsbegehren und zugleich als eine mit einem Widerspruch anzugreifende Ablehnung des Schadensersatzbegehrens auch zu unhaltbaren Ergebnissen. Denn eine auf Beförderung gerichtete (Anfechtungs-)Klage, zu deren Erhebung er bei dieser Auslegung u.a. gezwungen gewesen wäre, wäre wegen der erfolgten Besetzung der Stellen nicht mehr möglich gewesen, und eine Feststellungsklage wäre unzulässig gewesen. Ferner stelle es eine Bevorzugung der Beklagten dar, deren Schreiben vom 5. November 2007, das nicht einmal die Mindestvoraussetzungen eines behördlichen Bescheides hinsichtlich Bestimmtheit, Transparenz und Rechtsfolgensicherheit erfülle, als konkludente Bescheidung des Schadensersatzbegehrens zu verstehen, welches dem Kläger ein ihm nicht erkennbares Tun (erneute Widerspruchserhebung) abverlange bzw. ohne dieses Tun nicht vorhersehbare Rechtsnachteile aufbürde. Angesichts dieser Bevorzugung müsse der gleiche Auslegungsmaßstab an das Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 angelegt werden. Dies beinhalte dann nicht nur die Ablehnung des Beförderungsantrages, sondern auch schon die Entscheidung darüber, dass dem Kläger keine Folgeansprüche zustünden. Dann aber müsse das Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2007 auch als Widerspruch in Bezug auf die konkludente Ablehnung des Schadensersatzbegehren durch Bescheid vom 21. September 2007 verstanden werden; der diesbezügliche Widerspruchsbescheid sei dann der Bescheid vom 5. November 2007. Gehe man mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei, so sei es hier jedenfalls entbehrlich. Denn die Behörde habe sich im Klageverfahren hilfsweise zur Sache eingelassen und nach Ansicht des Verwaltungsgerichts auch schon im Bescheid vom 5. November 2007 deutlich gemacht, einen Schadensersatzanspruch zu verneinen; dies führe aus Gründen der Prozessökonomie und im Einklang mit dem Regelungszweck des § 68 VwGO zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens. Die Klage sei auch begründet. Die von der Beklagten bei der Auswahlentscheidung statt aussagekräftiger Beurteilungen herangezogenen Auswahlkriterien der "Wertigkeit" des jeweils innegehabten Dienstpostens und des höheren Dienstalters seien nicht unmittelbar leistungsbezogen und verstießen damit gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Bei Anwendung zutreffender Auswahlkriterien hätte er hingegen befördert werden müssen. Dafür, dass er auch bei rechtsfehlerfreier Behandlung "seiner Bewerbung um ein Beförderungsamt" voraussichtlich nicht zum Zuge gekommen wäre, sei die Beklagte darlegungspflichtig und im Falle der Nichterweislichkeit der Tatsachen beweisbelastet.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem Hauptantrag I. Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Die Klage sei unzulässig. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe gegen die Bescheidung seines Schadensersatzbegehrens keinen Widerspruch erhoben, treffe zu. Sie – die Beklagte – habe mit ihren Ausführungen in dem Bescheid vom 5. November 2007 zur Ermessensfehlerfreiheit der Beförderungsentscheidungen klar zum Ausdruck gebracht, dass ein Schadensersatzanspruch abgelehnt werde. Es sei allgemein anerkannt, dass eine Regelung auch konkludent erfolgen könne. Der Schadensersatzanspruch unterliege anderen Voraussetzungen als ein Beförderungsanspruch und sei deshalb entgegen der Ansicht des Klägers ein vom Beförderungsanspruch zu unterscheidender eigenständiger Anspruch. Unerheblich sei hier die Frage, ob die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs eines dem Widerspruchsverfahren vorgeschalteten Antrags bedürfe oder nicht. Denn der vom Kläger angeführten Rechtsprechung lasse sich nicht entnehmen, dass ein vorgeschalteter Antrag ausgeschlossen sei; einen solchen Antrag habe der Kläger mit seinem Schreiben vom 22. Oktober 2007 aber erstmals und ausdrücklich gestellt. Mit den entsprechenden Formulierungen habe der Kläger auch deutlich gemacht, dass er einen eigenständigen Anspruch geltend mache. Dass er sich insoweit mit der Bitte um Stellungnahme nicht an die Beklagte als Widerspruchsbehörde, sondern als Ausgangsbehörde gewendet habe, habe bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Dass mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2007 in Bezug auf das Schadensersatzbegehren Widerspruch – zudem nur hilfsweise – erhoben werden sollte, hätten die Klägervertreter in keiner Weise deutlich gemacht; ihre "nochmalige" Widerspruchseinlegung habe sich vielmehr ausdrücklich nur auf die Nichtbeförderung bezogen. Die Annahme des Klägers, das Verwaltungsgericht sehe in dem Bescheid vom 5. November 2007 auch einen Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Ablehnung der Beförderung, treffe nicht zu. Im Übrigen könne ein Bescheid durchaus auch verschiedene materiell-rechtliche Regelungen enthalten, gegen die jeweils unterschiedliche Rechtsmittel einzulegen wären. Die Ausführungen des Klägers zur Unzulässigkeit einer Klage, mit welchen er die Auslegung des Bescheides vom 5. November 2007 durch das Verwaltungsgericht als unhaltbar darstellen wolle, gingen daher fehl. Abgesehen davon wäre lediglich eine Feststellungsklage, nicht aber eine (spätere) Klage auf Zahlung von Schadensersatz unzulässig gewesen. Das Verwaltungsgericht habe auch keine unterschiedlichen Maßstäbe an die Auslegung der Äußerungen der jeweiligen Parteien angelegt und dem Kläger ferner kein unkalkulierbares Risiko hinsichtlich des einzulegenden Rechtsmittels aufgebürdet. Der anwaltlich vertretene Kläger habe mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 ausdrücklich einen förmlichen Antrag auf Schadensersatz gestellt, so dass es für ihn habe deutlich sein müssen, dass sich das Schreiben der Beklagten vom 5. November 2007 auch auf diesen Antrag bezogen habe. Es habe ausreichend Gelegenheit bestanden, über das jeweils einzulegende Rechtsmittel zu entscheiden. Ferner beruhe die verwaltungsgerichtliche Auslegung des Bescheides vom 5. November 2007 auch nicht auf der Anlegung von zweierlei Maß. Denn es sei offensichtlich, dass sich das Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 allein auf den zuvor nur geltend gemachten Beförderungsanspruch bezogen habe. Die Durchführung eines Vorverfahrens sei hier auch nicht entbehrlich. Denn nach jüngerer Rechtsprechung halte das Bundesverwaltungsgericht eine solche Durchführung bei – auch hier vorliegender – nur hilfsweiser Sacheinlassung für erforderlich. Die Klage sei (bei hilfsweiser Betrachtung) auch unbegründet, weil dem Kläger der behauptete Anspruch nicht zustehe. Ihm sei nämlich unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens und einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die gerügten Verstöße kein adäquat kausaler Schaden entstanden. Denn die nunmehr vorgenommene – zulässige – Nachzeichnung der Konkurrenz des Klägers mit den anderen Bewerbern zeige, dass dieser in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren in jedem Fall ohne Erfolg geblieben wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist bereits unzulässig, weil es an der Sachentscheidungsvoraussetzung der (erfolglosen) Durchführung eines Vorverfahrens fehlt (nachfolgend 1.) und die Durchführung eines Vorverfahrens auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist (nachfolgend 2.).

1. In Bezug auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung hat der Kläger das prozessrechtliche Erfordernis, vor Erhebung der Klage (erfolglos) ein Vorverfahren durchzuführen, nicht erfüllt.

Das Erfordernis, vor der hier gegebenen, auf Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung gerichteten Verpflichtungsklage

– dazu, dass richtige Klageart insoweit die Verpflichtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO ist, vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 27, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 3 Rn. 79 und § 9 Rn. 66 –

ein Vorverfahren durchzuführen, folgt aus den im Zeitpunkt der Klageerhebung jeweils geltenden Fassungen der §§ 172 BBG, 126 Abs. 3 BRRG (vgl. seit dem 12. Februar 2009 entsprechend: § 126 Abs. 2 BBG) i.V.m. § 68 Abs. 1 und 2 VwGO. Nach § 172 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung (BBG a.F.) galt für Bundesbeamte für Klagen aus dem Beamtenverhältnis u.a. die Regelung des § 126 BRRG. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG in der genannten Fassung galten u.a. für alle Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung. Der damit vorbehaltlich abweichender – hier nicht ersichtlicher – gesetzlicher Regelung (§ 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG) u.a. angeordneten Nachprüfung des angegriffenen Verhaltens des Dienstherrn in einem vor der Klageerhebung durchzuführenden Vorverfahren bedurfte es dabei (anders als nach § 68 Abs.1 Satz 2 Nr.1 VwGO) auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden war (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG).

Diesem Erfordernis ist hier in Bezug auf den behaupteten Schadensersatzanspruch nicht genügt worden. Der Kläger hat nämlich gegen den Bescheid der Beklagten vom 5. November 2007, mit welchem sein (erstmals) mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 gestellter Antrag auf Schadensersatz der Sache nach abgelehnt worden ist, innerhalb der einjährigen Widerspruchsfrist (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) und im Übrigen bis heute keinen Widerspruch erhoben.

Dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 5. November 2007 den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz abgelehnt hat, folgt aus der erforderlichen und gebotenen Auslegung dieses Schreibens unter Einbeziehung des übrigen in dieser Angelegenheit zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftverkehrs. Im Einzelnen gilt Folgendes: Dem Kläger zuzugeben ist, dass das Schreiben vom 5. November 2007 als formloses Schreiben formuliert ist, weder einen Tenor noch eine Rechtsbehelfsbelehrung aufweist und vor allem keine solchen Ausführungen enthält, mit welchen ein Anspruch auf Schadensersatz ausdrücklich zurückgewiesen wird. Mit diesem Befund kann es indes schon deshalb nicht sein Bewenden haben, weil Verwaltungsakte nach allgemeiner Ansicht auch konkludent ergehen und konkludent (weitere) Regelungen enthalten können

– vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwGO, 13. Aufl. 2012, § 35 Rn. 61, und Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 35 Rn. 87, jeweils m.w.N. –

und die Beklagte insoweit geltend macht, den auf Schadensersatz gerichteten Antrag konkludent abgelehnt zu haben. Nicht eindeutige, d.h. auslegungsbedürftige Willenserklärungen der Verwaltung sind gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB auszulegen; dies gilt in Ansehung der vorstehenden Ausführungen auch für das Schreiben der Beklagten vom 5. November 2007. Nach der soeben genannten Vorschrift ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der "wirkliche Wille" zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist demnach nicht der innere, bloß subjektive Wille des Bearbeiters, sondern der objektive Gehalt der Erklärung, d.h. der in der Willenserklärung zum Ausdruck kommende erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte bzw. nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste ("Empfängerhorizont"). Um den Regelungsgehalt und umfang einer Willensäußerung durch Auslegung zu ermitteln, ist zunächst – zur Bestimmung des Auslegungsrahmens – vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Sodann sind alle von dem Adressaten erkannten oder ihm zumindest erkennbaren Umstände vor und bei dem Ergehen der behördlichen Maßnahme zu berücksichtigen. Hierzu zählt auch die Betrachtung, welche Interessen die erklärende Behörde erkennbar mit ihrer Maßnahme verfolgt hat, d.h. vor allem, welchen Sinn und Zweck die Maßnahme aus der Sicht des Adressaten hat. Nach erfolgter Auslegung etwa verbleibende Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des Erklärenden.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 802/08 –, juris, Rn. 39, m.w.N. in Rn. 40 f.

Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze führt hier zu dem Ergebnis, dass die Beklagte mit Ihrem Schreiben vom 5. November 2007 den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz abgelehnt hat. Maßgeblich für diese Einschätzung ist der dem Kläger ohne Weiteres erkennbare, durch den einschlägigen Schriftverkehr der Beteiligten geprägte Kontext, in welchem das Schreiben vom 5. November 2007 erfolgt ist, sowie dessen Inhalt selbst.

Mit anwaltlich formuliertem Schreiben vom 7. September 2007 hat der Kläger sich erstmals an die Beklagte gewendet, seine Nichtberücksichtigung in der letzten Beförderungsrunde bemängelt und ausdrücklich beantragt, ihn "in die Stelle A 9 + AZ zu befördern". Dass dieses Schreiben nicht als Beförderungsantrag, sondern – wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals geltend gemacht hat – allein als Antrag auf Gewährung von Schadensersatz zu verstehen gewesen sein könnte, ist abwegig. Einem solchen Verständnis des Schreibens vom 7. September 2007 nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont steht bereits entgegen, dass dieses – anwaltlich formulierte – Schreiben seinem klaren Wortlaut nach allein den wiedergegebenen Antrag auf Beförderung enthält und sich nicht einmal ansatzweise mit der Frage von Schadensersatz befasst. Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht aus der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von dem Kläger insoweit gegebenen Begründung. Dieser meint, sein Schreiben vom 7. September 2007 könne deshalb nur in der von ihm nunmehr behaupteten Weise verstanden werden, weil man nicht unterstellen könne, dass das darin formulierte Begehren auf ein nach den erfolgten Beförderungen der ausgewählten Beamten nicht mehr realisierbares Ziel – seine Beförderung – gerichtet gewesen sei; es sei deshalb allein als Schadensersatzbegehren auszulegen. Das überzeugt bereits deshalb nicht, weil es keinen Erfahrungssatz gibt, dass Anträge stets (von Anfang an) auf ein rechtlich erreichbares Ziel ausgerichtet formuliert werden. Hinzu kommt hier, dass der Kläger anders als nun in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ursprünglich in aller Klarheit (und zutreffend) ausgeführt hat, dass er mit dem Schreiben vom 7. September 2007 beantragt habe, ebenfalls befördert zu werden (vgl. den Schriftsatz vom 18. Juni 2010, Seite 2, oben). Das formlose, weder mit Tenor noch mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 stellt die Reaktion der Beklagten auf diesen Beförderungsantrag dar. Das ist unstreitig und ergibt sich auch aus dem engen zeitlichen Zusammenhang beider Schreiben sowie daraus, dass die Beklagte den vom Kläger verwendeten Betreff ("Herrn Postbetriebsinspektor L. Beförderung in A 9 + AZ") sinngemäß wiederholt hat ("Herrn Postbetriebsinspektor L. ; Einweisung in eine Planstelle A 09 vz mit Amtszulage"). Mit diesem Schreiben hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass er in der vergangenen Beförderungsrunde nach dem Leistungsgrundsatz nicht habe befördert werden können, und darauf hingewiesen, dass ein Beamter keinen Rechtsanspruch auf Beförderung habe. Hierin liegt ungeachtet der Formlosigkeit des Schreibens der Sache nach – für den Empfänger ohne Weiteres erkennbar – die Bescheidung des zuvor gestellten Beförderungsantrags. Der Kläger hat das Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 im Übrigen auch so verstanden. Das ergibt sich schon aus seinem folgenden, den von der Beklagten gewählten Betreff aufnehmenden anwaltlichen Schreiben vom 22. Oktober 2007. Denn mit diesem Schreiben, welches die allgemein geltende einmonatige Widerspruchsfrist gewahrt hat, hat der Kläger u.a. ausdrücklich Widerspruch gegen seine Nichtbeförderung eingelegt. Zwar wollte er dies der gewählten Formulierung nach "nochmals" tun; diese Wendung konnte allerdings aus der Sicht der Beklagten nicht auf einen schon früher eingelegten Widerspruch hindeuten, da der Kläger zuvor – wie bereits ausgeführt – der Sache nach mit Blick auf seine gerügte Nichtberücksichtigung im Beförderungsverfahren nur einen Beförderungsantrag gestellt hatte. Dass der Kläger das Schreiben der Beklagten vom 21. September 2007 als einen seinen Beförderungsantrag ablehnenden Bescheid verstanden hat, wird ferner durch den schon erwähnten Schriftsatz vom 18. Juni 2010 belegt. Denn auf dessen Seite 2 heißt es ausdrücklich: "Mit Schreiben vom 21. September 2007 lehnte die Beklagte den Antrag ab ...". Mit seinem bereits angesprochenen Schreiben vom 22. Oktober 2007 hat der Kläger neben dem (mit einer näheren Begründung versehenen) Widerspruch gegen seine Nichtbeförderung ferner – für den Fall der Unmöglichkeit der begehrten Einweisung in eine Planstelle A 09 vz mit Amtszulage – ausdrücklich einen "Schadensersatzanspruch wegen fehlerhaft unterbliebener Beförderung" dem Grunde nach "geltend gemacht" und die Beklagte wörtlich aufgefordert, ihn "im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er zum 01. Juli 2007 in die Planstelle A 09 vz mit Amtszulage befördert worden". Hierbei handelt es sich aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers, also aus der Sicht der Beklagten, um einen eigenständigen, neuen Antrag. Denn der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten haben das solchermaßen geltend gemachte Schadensersatzbegehren nicht etwa in Ihren zuvor in dem Schreiben formulierten Widerspruch einbezogen, sondern davon deutlich abgesetzt am Ende dieses Schreibens und als eigenständiges Begehren formuliert. Außerdem handelte es sich um ein erstmals geäußertes Begehren, während der Beförderungsantrag – wie schon ausgeführt – bereits mit Antrag vom 7. September 2007 gestellt und mit Schreiben vom 21. September 2007 beschieden worden war. Ferner und vor allem konnte und musste die Beklagte das Schadensersatzbegehren auch deshalb als einen neuen und eigenständigen Antrag verstehen, weil ein Beförderungsanspruch und ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung trotz teilweiser sachlicher Überschneidungen nicht den gleichen Voraussetzungen unterliegen; auch aus diesem Grund kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Rede davon sein, er habe den Schadensersatzanspruch (erkennbar) nur als bloße "Rechtsfolge" im Rahmen des Widerspruchs geltend gemacht. Schließlich greift insoweit das schon vom Verwaltungsgericht dargelegte Argument, welches die an die Formulierung des Schadensersatzbegehrens angeschlossene Bitte des Klägers "um entsprechende Stellungnahme" betrifft: Diese Bitte erlaubt auch nach Auffassung des Senats für den Empfänger nur den Schluss, dass das Begehren angesichts der sich aus § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergebenden Überprüfungsaufgaben der Widerspruchsbehörden ungeachtet der hier gegebenen Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nicht an die Behörde in ihrer Funktion als Widerspruchsbehörde, sondern in ihrer Funktion als Ausgangsbehörde gerichtet ist. Angesichts all dessen kann eine abweichende Bewertung nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Kläger seinem Schreiben vom 22. Oktober 2007 lediglich den Betreff "Herrn Postbetriebsinspektor L. , Einweisung in eine Planstelle A 09 vz mit Amtszulage" vorangestellt und das Schadensersatzbegehren mithin nicht gesondert im Betreff aufgeführt hat. Dies gilt umso mehr, als sich der verwendete, inhaltlich zu enge Betreff zwanglos daraus erklären lässt, dass er lediglich auf den bisherigen Schriftverkehr Bezug nimmt. Ebensowenig kann ein abweichendes Ergebnis auf die Erwägung gestützt werden, die neuere Rechtsprechung verlange seit einiger Zeit nicht mehr, dass der Schadensersatz begehrende Beamte einen eigens hierauf gerichteten – im Prozess nicht nachholbaren – Antrag an die zuständige Behörde zu stellen habe, sondern sein Begehren auch noch in einem Widerspruchsverfahren "konkretisieren" könne.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 – 2 C 48.00 –, BVerwGE 114, 350 = NVwZ 2002, 97 = ZBR 2002, 93 = juris; vgl. ferner etwa Schnellenbach, a.a.O., § 3 Rn. 87 mit Fn. 388 und § 9 Rn. 64, m.w.N.

Denn der Kläger hat nicht diesen Weg gewählt, sondern ausweislich der vorstehenden Ausführungen die nach wie vor bestehende Möglichkeit genutzt, das Verwaltungsverfahren durch einen eigenständigen Antrag zu eröffnen.

Vgl. insoweit klarstellend BVerwG, Beschluss vom 28. September 2006 – 2 B 14.06 –, juris, Rn. 3: "Auch wenn das Vorverfahren nach § 126 Abs. 3 BRRG kein besonderes Antragsverfahren voraussetzt (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 – BVerwG 2 C 48.00 – BVerwGE 114m 350 = Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 21), besagt dies nicht, dass ein solches Antragsverfahren, wie es der Kläger nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) ausdrücklich eingeleitet hat, dem Widerspruchsverfahren nicht vorgeschaltet werden darf"; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 B 27.10 –, juris, Rn. 5 f. und 14, sowie Urteil des erkennenden Senats vom 1. Oktober 2008 – 1 A 4543/06 –, juris, Rn. 47.

Der Inhalt des hier maßgeblichen Schreibens der Beklagten vom 5. November 2007 erschließt sich insbesondere im Lichte der soeben dargestellten und gewürdigten Vorkorrespondenz und dabei vor allem im Lichte des dargelegten Verständnisses des Schreibens des Klägers vom 22. Oktober 2007: Denn die Beklagte hat mit dem Schreiben vom 5. November 2007 unstreitig auf das Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2007 reagiert. Sie hat mit ihrem Schreiben ihre bisherigen Ausführungen dazu vertieft, aus welchen Gründen der Kläger bei der zum 1. Juli 2007 durchgeführten Beförderungsaktion "nicht berücksichtigt werden" "konnte". Diese Ausführungen konnte und musste der Kläger als Empfänger des Schreibens jedenfalls auch als Ablehnung seines Antrages auf Gewährung von Schadensersatz und nicht lediglich als vertiefende Ausführungen zur Frage eines Beförderungsanspruchs verstehen. Dass der Kläger das Schreiben vom 5. November 2007 ungeachtet dessen Formlosigkeit überhaupt als Bescheid auffassen konnte und musste, ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte bereits zuvor in gleicher Form seinen Beförderungsantrag beschieden hatte. Im Übrigen hat der Kläger das Schreiben vom 5. November 2007 auch als Bescheid verstanden. In seinem Schriftsatz vom 18. Juni 2010 hat er nämlich insoweit (lediglich unter Verkennung des Regelungsgehaltes) ausgeführt, dass die Beklagte mit diesem Schreiben seinen Widerspruch "vom 22. Oktober 2007 abgelehnt" habe. Dass die Beklagte mit diesem Bescheid der Sache nach, also konkludent, hingegen für den Adressaten erkennbar die Gewährung von Schadensersatz abgelehnt hat, ergibt sich aus Folgendem: Bereits der Umstand, dass der Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 die Frage des Schadensersatzes neu in die Korrespondenz eingeführt hatte und insoweit eine Reaktion der Beklagten erforderlich war, legt es nahe, die Ausführungen der Beklagten als Ablehnung eines solchen Anspruches zu verstehen. Bestärkt wird diese Annahme durch den für den Kläger ohne Weiteres erkennbaren Umstand, dass dieser selbst insoweit um eine kurzfristige Stellungnahme gebeten, dabei der Beklagten eine Frist bis zum 6. November 2007 gesetzt und diese dadurch zu dem schon unter dem 5. November 2007 abgefassten Schreiben veranlasst hatte. Eine Würdigung des Inhalts des Schreibens vom 5. November 2007 führt schließlich unter Mitberücksichtigung der vorgenannten Umstände zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Beklagte mit diesem Schreiben – für den Adressaten erkennbar – den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz abgelehnt hat. Das Schreiben befasst sich nämlich nicht mehr mit der (unter dem 7. und 21. September 2007 erörterten) Frage eines gegenwärtigen oder künftigen Beförderungsanspruchs, sondern beschränkt sich auf die retrospektive Betrachtung, weshalb der Kläger bei der vergangenen Beförderungsaktion nicht habe berücksichtigt werden können. Die Beklagte hat also – erkennbar auf der Grundlage der vom Kläger (später) geteilten Rechtsauffassung, seine Beförderung auf eine der vergebenen Stellen müsse angesichts der vorgenommenen Beförderungen ausscheiden – nicht mehr die Frage angesprochen, ob der Kläger eine der vergebenen Stellen erhalten und befördert werden könne. Sie hat vielmehr ihre Beförderungsentscheidung vertiefend begründet und damit ausdrücklich das Vorliegen einer der Tatbestandsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruches und folglich konkludent diesen selbst verneint. Konnte der Kläger danach nämlich in der in Rede stehenden Beförderungsaktion aus Leistungsgesichtspunkten heraus von vornherein nicht berücksichtigt werden, so war die Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs nicht erfüllt, nach welcher der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des betroffenen Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt haben muss.

Zu den Voraussetzungen des Anspruches auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = ZBR 2006, 89 = juris, Rn. 16, m.w.N., und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 –, NVwZ 2009, 787 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, a.a.O. = juris, Rn. 29.

Das vorstehende Auslegungsergebnis führt entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht zu unhaltbaren Ergebnissen. Unterschiedliche Regelungen, welche zum einen zur Klage und zum anderen zur Erhebung eines Widerspruchs Veranlassung geben könnten, enthält der Bescheid vom 5. November 2007 nicht. Denn es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 5. November 2007 auch den Widerspruch des Klägers vom 22. Oktober 2007 gegen seine Nichtbeförderung beschieden hat; solches hat auch das Verwaltungsgericht nicht angenommen. Eine solche Bescheidung war auch nicht mehr zu erwarten, wenn die Beklagte, wie bereits ausgeführt, erkennbar der Rechtsauffassung war, das Beförderungsbegehren habe sich bereits mit Blick auf die Vergabe der in Rede stehenden Beförderungsstellen erledigt, was zur Folge habe, dass allein noch ein Schadensersatzanspruch bestehen könne. Abgesehen davon erschließt sich auch nicht, aus welchen Gründen es rechtswidrig sein könnte, in einem Verwaltungsakt sowohl einen Widerspruch zu bescheiden als auch eine Regelung zu treffen, gegen die erst noch Widerspruch erhoben werden muss. Außerdem ist dieser Argumentation des Klägers entgegenzuhalten, dass ihm bei dem hier vertretenen Verständnis des Bescheides vom 5. November 2007 zumindest die auf Gewährung von Schadensersatz gerichtete Verpflichtungsklage offen gestanden hätte, wenn er zunächst fristgerecht Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung vom 5. November 2007 erhoben und die Beklagte diesen sodann mit weiterem Bescheid zurückgewiesen hätte. Schließlich greift auch die Argumentation Klägers nicht durch, bei Anlegung gleicher Auslegungsmaßstäbe müsse schon der Bescheid vom 21. September 2007 auch als Entscheidung über Folgeansprüche wie den Schadensersatzanspruch begriffen werden, weshalb dann sein Schreiben vom 22. Oktober 2007 auch insoweit als durch den Bescheid vom 5. November 2007 zurückgewiesener Widerspruch zu werten sei. Dem steht nämlich schon die ohne Weiteres einleuchtende Erwägung entgegen, dass eine Entscheidung über die Frage von Schadensersatz im Bescheid vom 21. September 2007 für den Kläger als Adressaten leicht ersichtlich schon deswegen nicht veranlasst war, weil dieser ein solches Begehren zuvor noch nicht an die Beklagte herangetragen hatte.

2. Die Durchführung des Vorverfahrens ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Der insoweit allein in Rede stehende Umstand, dass die Beklagte zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, sich aber "rein vorsorglich" zur Sache eingelassen hat, rechtfertigt die gegenteilige Annahme nicht.

Die Entbehrlichkeit der Durchführung eines Vorverfahrens kann sich hier nicht schon aus dem Gesetz ergeben. Denn dieses sieht mit seiner auch für Verpflichtungsklagen entsprechend geltenden (§ 68 Abs. 2 VwGO) Regelung des § 68 Abs. 1 VwGO zwingend vor, dass vor Erhebung der Klage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind (Satz 1), und einer der geregelten Fälle, in denen es einer solchen Nachprüfung ausnahmsweise nicht bedarf (Satz 2), ist vorliegend ersichtlich nicht gegeben.

Allerdings hält das Bundesverwaltungsgericht die erfolglose vorherige Durchführung eines Vorverfahren über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinausgehend unter Hinweis auf Gründe der Prozessökonomie sowie auf den Regelungszweck des § 68 VwGO in bestimmten Fallgruppen für ausnahmsweise entbehrlich.

Vgl. insoweit etwa die Darstellung der Fallgruppen bei Deiseroth, Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 –, jurisPR-BVerwG 25/2010 Anm. 6 = jurisPR extra 2011, 45 – 48, dort unter C.

Nach der hier allein in Betracht kommenden Fallgruppe der sachlichen Einlassung ist die Durchführung eines Vorverfahrens dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Beklagte sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen und, ohne das Fehlen der Vorverfahrens zu rügen, die Abweisung der Klage beantragt hat.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, ZBR 1981, 220 = juris, Rn. 20, vom 20. April 1994 – 11 C 2.93 –, BVerwGE 95, 321 = NVwZ-RR 1995, 90 = juris, Rn. 18, und vom 19. Februar 2009 – 2 C 56.07 –, NVwZ 2009, 924 = juris, Rn. 11 a.E., jeweils m.w.N.; Vgl. auch die weiteren Nachweise dieser Rechtsprechung bei Dolde/Porsch, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 68 Rn. 28 mit Fn. 92 und 93 (dort zu einschränkenden Tendenzen: Keine Entbehrlichkeit trotz rügeloser Einlassung bei besonderen Beteiligungserfordernissen Dritter, Verzicht nur bei gebundenen Verwaltungsakten oder vergleichbaren Fallgestaltungen).

Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil die Beklagte bereits mit ihrer Klageerwiderung ausdrücklich das Fehlen des Vorverfahrens beanstandet, die Zulässigkeit der Klage dementsprechend verneint und sich nur "rein vorsorglich", also lediglich hilfsweise zur Sache eingelassen hat. Von dieser Position ist die Beklagte im weiteren Verlauf des Verfahrens auch nicht abgerückt. Dies gilt namentlich auch für die im Berufungsverfahren vorgelegte Erwiderung der Beklagten, in der diese erkennbar auf die ausführlichen Darlegungen des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift zur Frage der Begründetheit der Klage reagiert und einen Anspruch auf Schadensersatz nunmehr jedenfalls wegen des Fehlens eines adäquat kausalen Schadens verneint. Denn ein Abrücken von der vorgenannten, für die Beklagte tendenziell günstigen Position könnte nur dann angenommen werden, wenn dies deutlich verlautbart worden wäre; das ist aber nicht der Fall. Außerdem hat die Beklagte noch im Zulassungsverfahren ausdrücklich die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen der fehlenden Durchführung des Vorverfahrens bereits unzulässig. Eine Änderung dieser Auffassung war auch nicht etwa durch die später erfolgte Zulassung der Berufung veranlasst. Denn diese war lediglich darauf gestützt, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Rechtsauffassung, eine nur hilfsweise Sacheinlassung führe nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens, von einer die gegenteilige Ansicht vertretenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht abgewichen war.

Allerdings hat, wie soeben schon angesprochen, das Bundesverwaltungsgericht – über seinen vorgenannten Ansatz zur rügelosen Sacheinlassung noch hinausgehend – wiederholt angenommen, die Durchführung des nach §§ 68 ff. VwGO gebotenen Vorverfahrens sei als Sachentscheidungsvoraussetzung aus Gründen der Prozessökonomie auch dann entbehrlich, wenn der Beklagte zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, sich aber hilfsweise auf die Sache eingelassen und – ebenfalls hilfsweise – die Klageabweisung aus Sachgründen beantragt hat.

Vgl. BVerwG; Urteile vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, a.a.O., juris, Rn. 20, vom 2. September 1983 – 7 C 97.81 –, NVwZ 1984, 507 = juris, Rn. 8 ff., und vom 9. Mai 1985 – 2 C 16.83 –, DVBl. 1985, 1233 = juris, Rn. 21; insoweit ablehnend: BVerwG, Urteil vom 26. September 1989 – 8 B 39/89 –, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35 = juris, Rn. 4.

Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden.

Ebenso gerade (auch) in Bezug auf diese Fallkonstellation: Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 68 Rn. 16; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl. 2012, Rn. 664, Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 68 Rn. 29, Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 68 Rn. 33 ("indiskutabel"), und Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68 Rn. 162; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2007 – 9 B 651/06 –, n.v., und Urteil vom 1. Oktober 2008 – 1 A 4543/06 –, juris, Rn. 55.

Dabei mag hier offen bleiben, ob dem Bundesverwaltungsgericht zumindest insoweit gefolgt werden kann, als es Ausnahmen von dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Vorverfahren, soweit sie gesetzlich nicht bestimmt sind, überhaupt in bestimmten Fallkonstellationen und insbesondere in den Fällen rügeloser Sacheinlassung für zulässig hält.

Zur grundlegenden Kritik an diesem generellen Ansatz vgl. etwa Dolde/Porsch, a.a.O., § 68 Rn. 29, Geis, a.a.O., § 68 Rn. 162, sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. März 2009 – 9 S 371/08 –, RBeistand 2009, 16 = juris, Rn. 35.

Denn der Ansicht, schon eine nur hilfsweise Sacheinlassung des Beklagten führe bereits zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens, stehen solche Argumente entgegen, die bereits für sich genommen, d.h. auch dann eingreifen, wenn der Grundannahme des Bundesverwaltungsgerichts gefolgt wird, das Vorverfahren sei auch in gesetzlich nicht geregelten Fällen und namentlich dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte vorbehaltlos zur Sache eingelassen hat. Hält man nämlich mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (unausgesprochen)

– insoweit deutlich: Deiseroth, a.a.O.; scheinbar anders hingegen BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 –, BVerwGE 138, 1 = NVwZ 2011, 501 = juris, Rn. 27 ("Aus dem Normtext des § 68 Abs. 1 VwGO ... folgt nur, dass die Durchführung eines Vorverfahrens für die Beteiligten nicht disponibel ist"), das mit seiner weiteren (nicht fallbezogenen, sondern offensichtlich als prinzipielle Rechtfertigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens angelegten) Argumentation, es komme maßgeblich auf die nach einem "objektivierten Beurteilungsmaßstab" zu beurteilende Frage der Funktionslosigkeit des Vorverfahrens an, es für die Fälle einer sachlichen Einlassung im Klageverfahren letztlich doch dem Beklagten überlässt, ob er die Funktionslosigkeit des Vorverfahrens durch eine solche Einlassung herbeiführen will oder nicht –

die in Rede stehende Sachentscheidungsvoraussetzung überhaupt für disponibel, räumt man also dem Beklagten insoweit Dispositionsfreiheit ein, so fehlt es in den hier in Rede stehenden Fällen gerade an der dann doch erforderlichen Disposition des Beklagten. Denn der ausdrücklichen Rüge im Prozess, das erforderliche Vorverfahren sei nicht durchgeführt worden, und der folgerichtig nur hilfsweisen Sacheinlassung des Beklagten kann bei objektiver Betrachtung schlechterdings nicht entnommen werden, dass dieser auf die Durchführung eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung verzichten wolle.

So schon VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. März 2009 – 9 S 371/08 –, a.a.O. = juris, Rn. 35.

Darüberhinaus führt die in Rede stehende Ansicht zu einer nicht vertretbaren Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten.

So bereits Schenke, a.a.O., Rn. 664.

Will sich der Beklagte nämlich auf das Fehlen des Vorverfahrens und damit auf die Unzulässigkeit der Klage berufen, so kann er dies bei Zugrundelegung dieser Ansicht mit Erfolg grundsätzlich nur tun, wenn er auf jegliche (hilfsweisen) Ausführungen zur Begründetheit der Klage verzichtet. Dies ist angesichts der Unsicherheit, ob auch das Gericht die Unzulässigkeit der Klage wegen der fehlenden Durchführung eines Vorverfahrens annehmen oder doch eine Sachentscheidung treffen wird, nicht zumutbar. Als Ausweg bliebe insofern nur, eine Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit der Klage (Einhaltung des Vorverfahrens) durch Zwischenurteil vorab zu beantragen (§ 109 VwGO). Dies dürfte allerdings eine vorherige Klarstellung des Gerichts verlangen, von der Zulässigkeit der Klage auszugehen, und weiter voraussetzen, dass das Gericht sein Ermessen sodann dahin ausübt, ein Zwischenurteil zu erlassen. Aus welchen Gründen dies der anderweitig, nämlich zur Begründung der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens bemühten Prozessökonomie dienen können soll, ist unerfindlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil das Urteil mit dem entscheidungstragenden Rechtssatz, nach welchem die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn der Beklagte das Fehlen des Vorverfahrens gerügt und sich nur hilfsweise auf die Sache eingelassen hat, von dem in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, a.a.O., juris, Rn. 20, vom 2. September 1983 – 7 C 97.81 –, a.a.O., juris, Rn. 8 ff., und vom 9. Mai 1985 – 2 C 16.83 –, a.a.O., juris, Rn. 21, aufgestellten, ebenfalls jeweils entscheidungstragenden entgegenstehenden Rechtssatz abweicht, die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens nach den §§ 68 ff. VwGO sei ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Beklagte zwar das Fehlen des Vorverfahrens gerügt, aber sich zumindest hilfsweise auf die Sache eingelassen habe (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Ferner ist die Revision auch deshalb zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat. Denn die angesprochene Rechtsfrage wird, wie bereits oben dargelegt, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts uneinheitlich beantwortet.