1

G r ü n d e :

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Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

An der Richtigkeit des Urteils erster Instanz bestehen keine ernstlichen Zweifel, die eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

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Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. statt vieler: Beschluss vom 27. Juni 2011 – 1 A 1177/09 –, juris, Rn. 9 m. w. N. = NRWE.

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Ist die angegriffene Entscheidung in jeweils selbstständig tragender Weise mehrfach begründet, muss im Hinblick auf jeden der Begründungsteile ein Zulassungsgrund dargelegt werden und gegeben sein.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2012 – 12 A 1874/11 –, juris, Rn. 3 f. m. w. N.

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1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils liegen nicht insoweit vor, als das Verwaltungsgericht das Recht des Klägers auf Fortsetzung des Verfahrens nach fingierter Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 2 VwGO als verwirkt angesehen hat. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von einer Verwirkung dieses Rechts ausgegangen.

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Die Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Sie bildet einen Anwendungsfall des "venire contra factum proprium" (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens) und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies gilt auch für prozessuale Befugnisse. Allein die Tatsache, dass sich der Berechtigte verspätet auf sein Recht beruft, führt noch nicht zur Verwirkung. Hinzukommen muss, dass der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst durch dieses Umstandsmoment wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 – 2 BvR 255/67 –, BVerfGE 32, 305 = juris, Rn. 18 ff.; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 7 A 8.09 –, juris, Rn. 26 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2010 – 1 A 3124/08 –, juris, Rn. 20 f. = NRWE, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2010 – 1 A 3124/08 –, juris, Rn. 20 f. = NRWE, m. w. N.

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Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 7 A 8.09 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2010 – 1 A 3124/08 –, a. a. O.

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Bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Verwirkung ist zu berücksichtigen, dass die zuletzt genannten Kriterien nur eine Umschreibung der besonderen Umstände sind, die zusätzlich zum bloßen Zeitablauf hinzutreten müssen. Sie beschreiben das Wesen der Verwirkung jedoch nicht erschöpfend, wie sich schon aus dem Wort "insbesondere" ergibt. Zudem würde, wenn man die Verwirkung als Rechtsfolge auf diese Merkmale festlegte, das so verengte Rechtsinstitut der Verwirkung nicht mehr sämtliche Sachverhalte des "Rechtsverlustes wegen verspäteter Geltendmachung" erfassen. Die Verspätung kann nämlich auch dann ein Hindernis sein, wenn das Geltendmachen eines Rechts aus anderen als aus jenen (Vertrauens-)Gründen Treu und Glauben widerspricht.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 1990 – 8 B 156.89 –, Buchholz 310 § 81 VwGO Nr. 13 = juris, Rn. 3; ebenso Stein, Die Sachentscheidungsvoraussetzungen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses im Verwaltungsprozess, 2000, S. 231 ff.

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Die besonderen Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, werden sich zwar regelmäßig aus einem bestimmten Tun ergeben. Sie können ausnahmsweise aber auch in einem qualifizierten Unterlassen liegen. Ein solches kann namentlich dann gegeben sein, wenn aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses eine Rechtspflicht zum Handeln besteht oder wenn der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen der Betroffene erwarten kann, dass vernünftigerweise Schritte zur Rechtswahrung unternommen werden.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 – 4 B 8.02 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 164 = juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2010 – 1 A 3124/08 –, juris, Rn. 22 f. = NRWE, m. w. N.

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Letzteres kann etwa bei einer Baugenehmigung für einen Nachbarn oder einer dienstlichen Beurteilung eines Beamten der Fall sein.

17

Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts gegen eine Baugenehmigung eines Nachbarn siehe BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 – 4 C 2.72 –, BVerwGE 44, 294 = juris, Rn. 23 ff., 28; zur Verwirkung des Rechts auf Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung siehe BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 – 2 C 16.72 –, BVerwGE 49, 351 = juris, Rn. 33 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 6 A 681/11 –, juris, Rn. 9 f. m. w. N. = NRWE;

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Ausgehend von diesen Maßstäben kann auch das Recht verwirkt werden, die Fortsetzung des Verfahrens nach einem Einstellungsbeschluss wegen einer fingierten Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 2 Satz 4 VwGO zu verlangen. Ein solcher Antrag ist zwar an keine Frist gebunden. Dies bedeutet aber nicht, dass er zeitlich unbefristet gestellt werden könnte. Auch er kann nach den allgemeinen Regeln über die Verwirkung unzulässig geworden sein, wenn der Kläger den Grund für den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens bereits längere Zeit kennt und trotzdem den Antrag ohne sachlichen Grund erst zu einem Zeitpunkt stellt, in dem der Beklagte nach den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht mehr damit rechnen musste bzw. darauf vertrauen durfte, dass der Antrag auch künftig unterbleibt, bzw. das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens es rechtfertigt, die Anrufung eines Gerichts nach langer Zeit als unzulässig anzusehen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 – 2 BvR 255/67 –, a. a. O., OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 13 A 3802/05.A –, InfAuslR 2006, 99 = NRWE, zu § 81 AsylVfG; VG Frankfurt, Urteil vom 21. März 2002 – 1 E 1285/00 –, juris, Rn. 35 ff., zu § 92 Abs. 2 VwGO, VG München, Urteil vom 6. November 2001 – M 12 K 00.4902 –, juris, Rn. 31, zu § 92 Abs. 2 VwGO; Clausing bzw. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Sept. 2011, § 92 Rn. 77 bzw. Vorb § 40 Rn. 103.

20

Gemessen daran hat der Kläger sein Recht auf Fortsetzung des Verfahrens verwirkt, weil er erst etwa zwei Jahre und vier Monate nach der Einstellung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht die Fortsetzung des Verfahrens beantragt hat, ohne besondere Gründe für die Verspätung vorzutragen.

21

Das Verwaltungsgericht hat das Gerichtsverfahren wegen Zahlung einer höheren Besoldung durch Beschluss vom 29. März 2007 eingestellt, weil der Kläger das Verfahren trotz der Betreibensaufforderung durch das Gericht länger als zwei Monate nicht betrieben habe. Nach den unbestrittenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist dieser Beschluss dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Laufe des Monats April 2007 zugegangen. Erst am 12. August 2009 hat der Kläger beantragt, das Verfahren fortzusetzen. Der Schriftsatz des Klägers vom 13. März 2007 geht auf die zu diesem Zeitpunkt bereits infolge der fingierten Klagerücknahme erfolgte Beendigung des Verfahrens mit keinem Wort ein und befasst sich insbesondere nicht damit, dass und aus welchen Gründen das Verfahren fortzusetzen sei, und war schon deshalb nicht als Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zu verstehen. Da der Kläger den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens erst nach über zwei Jahren und vier Monaten gestellt hat, hat er durch seine lange Untätigkeit den Eindruck erweckt, er nehme die Einstellung des Gerichtsverfahrens und damit letztlich die Erfolglosigkeit seiner Klage hin. Ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten muss er sich nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dieser hätte erkennen müssen, dass das Gericht aufgrund des Einstellungsbeschlusses vom März 2007 das Verfahren als beendet ansah und dass die Klage aus Sicht des Verwaltungsgerichtes nicht mehr erfolgreich sein konnte. Wenn er diese Auffassung nicht teilte, hätte er dies möglichst bald nach der Bekanntgabe des Einstellungsbeschlusses mitteilen und die Fortsetzung des Verfahrens beantragen müssen. Besondere Gründe, warum der Antrag erst so spät gestellt wurde, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

22

Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, die Rechtsprechung zu § 76 VwGO a. F. bilde keinen Maßstab für eine Verwirkung und ein Anspruch verwirke nur dann, wenn zu dem Zeitmoment ein Umstandsmoment hinzutrete. Das Verwaltungsgericht hat für die Annahme der Verwirkung zu Recht nicht nur auf den reinen Zeitablauf abgestellt. Es hat vielmehr ausgeführt, der Beklagte habe nach Ablauf von mehr als zwei Jahren nach dem Erlass eines Einstellungsbeschlusses nicht mehr damit rechnen müssen, dass der Kläger die Wirksamkeit dieses Beschlusses in Frage stelle. Das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden gehe in diesem Fall vor. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts stimmt insoweit mit der oben genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verwirkung überein.

23

Der Verwirkung des Rechts auf Fortsetzung des Verfahrens steht nicht entgegen, dass der Beklagten nach den Angaben des Klägers bekannt gewesen sei, dass im Grunde alle betroffenen Beamten parallel ihre Ansprüche auf Gewährung höherer familienbezogener Bezügebestandteile weiterverfolgt hätten. Denn hierauf kommt es vorliegend nicht an. In dem zu betrachtenden Einzelfall des Klägers lag es aus der Sicht der Beklagten nämlich unabhängig vom Verhalten sonstiger Kläger nahe, dass der Kläger sich der im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts geäußerten Rechtsauffassung zur Versäumung der Betreibensfrist gebeugt und deshalb von einer Weiterverfolgung seiner Klage abgesehen hatte. Hinzu kommt, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht zu erwarten ist, dass ein Prozessbevollmächtigter, der das Verfahren weiter betreiben möchte, einen gerichtlichen Einstellungsbeschluss über einen so langen Zeitraum wie hier ohne besonderen Grund ignoriert. Insoweit steht – worauf einmal mehr hinzuweisen ist – das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden einer Fortführung des Verfahrens entgegen.

24

2. Es kommt es nicht mehr darauf an, ob ernstliche Zweifel an der Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts bestehen, die Betreibensaufforderung sei rechtmäßig gewesen. Denn die Begründung des Verwaltungsgerichts, das Recht, die Fortsetzung des Verfahrens zu beantragen, sei verwirkt, trägt das Ergebnis des Urteils selbstständig und insoweit liegen keine Zulassungsgründe vor.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung bemisst sich nach den §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG.

26

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).