Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1684/10

G r ü n d e

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die von der Beklagten geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 5 VwGO liegen auf der Grundlage der Darlegungen zur Stützung des Antrags nicht vor.

1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Beruht dabei das angefochtene Urteil wie hier tragend auf einer Doppel- bzw. Mehrfachbegründung, müssen allerdings sämtliche selbständigen Begründungen in der genannten Weise erschüttert werden, damit im Ergebnis die Berufung zugelassen werden kann. Daran fehlt es hier.

Das Verwaltungsgericht hat der auf Aufhebung einer dienstlichen Beurteilung und Neubeurteilung gerichteten Klage – selbstständig tragend – unter anderem deswegen stattgegeben, weil die Vergleichsgruppen der Beamten in der Besoldungsgruppe des Klägers (A 14) durch die Beklagte sachwidrig und ermessensfehlerhaft gebildet worden seien. Die Oberregierungsräte seien in zwei unterschiedlichen Vergleichsgruppen beurteilt worden: Einerseits als Referenten nach ihrem statusrechtlichen Amt, andererseits (funktionsbezogen) als Referatsleiter/Fachbereichsleiter. Das widerspreche der Zielsetzung von Regelbeurteilungen als Instrument der Personalauswahl namentlich unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit. Würden für eine Besoldungsgruppe unterschiedliche Vergleichsgruppen und Bewertungsmaßstäbe innerhalb einer Behörde eingerichtet, so müssten hierfür (jedenfalls) sachliche Gründe vorliegen. Solche Grunde seien hier weder dargetan noch erkennbar. Dass die Funktion der Referatsleiter/Fachbereichsleiter gegenüber derjenigen der Referenten herausgehoben sei und höhere Anforderungen stelle, rechtfertige noch nicht die Einführung eines strengeren Beurteilungsmaßstabs. So könnten und müssten sich Unterschiede in der Bedeutung und Schwierigkeit von Arbeitsposten in der Leistungsbewertung der Beurteilung niederschlagen. Die Bildung unterschiedlicher Vergleichsgruppen sei hierfür regelmäßig nicht erforderlich. Das gelte ohne Weiteres auch dann, wenn das statusrechtliche Amt als Maßstab der Leistungsanforderungen gewählt werde. Die durch § 50 Abs. 2 BLV eröffnete Möglichkeit der Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene sei im Zusammenhang mit der Erfüllung der (dort geregelten) Richtwertevorgaben zu sehen. Mit dieser Zielsetzung seien die Vergleichsgruppen vorliegend aber nicht gebildet worden. Ganz im Gegenteil sei die ohnehin nicht große Gruppe der Oberregierungsräte weiter in zwei Untergruppen unterteilt worden, von denen eine (die Referatsleiter/Fachbereichsleiter) nur zwei Beamte umfasst habe. Damit sei diese Gruppe jedenfalls viel zu klein bemessen.

Das Zulassungsvorbringen stellt diese Begründungselemente nicht (allesamt) schlüssig in Frage. Dabei setzt es sich mit ihnen zumindest zum Teil schon nicht ausreichend auseinander. Im Einzelnen:

Die Beklagte hält die Maßstabsbildung nach dem statusrechtlichen Amt mit der Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene, also den Leistungsanforderungen des Dienstpostens, für "grundsätzlich gleichwertig" (Seite 6 unten der Antragsbegründungsschrift). Hergeleitet wird dies aus § 41a BLV a.F. bzw. § 50 Abs. 2 BLV n.F. in Verbindung mit darauf bezogener – also die Einhaltung der Richtwerte betreffender – Rechtsprechung. Unmittelbar nachfolgend verweist die Beklagte allerdings auf Rechtsprechung des beschließenden Gerichts, welche sie sich offenbar ebenfalls zu eigen machen will. In jener Rechtsprechung (Urteil vom 20. November 2002 – 6 A 5645/00 – und vom 8. November 2005 – 6 A 1474/04 –) ist den inhaltlich wiedergegebenen Passagen zufolge davon die Rede, dass dienstliche Beurteilungen an den Anforderungen des Statusamtes auszurichten sind und insofern eine Zusammenfassung von Beamten mit gleichartigen Dienstaufgaben, also von Beamten einer Funktionsebene, nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen ("unverzichtbar", "sich aufdrängende(s) Bedürfnis") in Betracht kommt.

Vgl. dazu, dass Maßstab für die in dienstlichen Beurteilungen zugrunde zu legenden Leistungs-anforderungen jedenfalls in erster Linie das innegehabte statusrechtliche Amt des Beamten ist, im Übrigen auch BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2006 – 2 B 2.06 –, IÖD 2006, 254 = juris, Rn. 6, und vom 6. Juni 2006 – 2 B 5.06 –, juris, Rn. 6.

Sinngemäß ist dies aber derjenige rechtliche Ansatz, von welchem (zu Recht) auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausgegangen ist. Dabei hat es die ggf. bestehende Möglichkeit der Anknüpfung auch an eine Funktionsgruppe nicht etwa aus grundsätzlichen Erwägungen generell ausgeschieden. Es hat vielmehr vor allem beanstandet, dass sich die hier in Rede stehende Vergleichsgruppenbildung nicht auf ausreichende sachliche Gründe stützen könne.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang der Auffassung des Verwaltungsgerichts, Unterschiede im Anforderungsprofil von Dienstposten könnten im Regelfall schon bei der Leistungsbewertung im Rahmen einer am Statusamt ausgerichteten dienstlichen Beurteilung angemessen berücksichtigt werden, nachfolgend ebenfalls entgegentritt, weicht sie einer sachlichen Auseinandersetzung mit dieser Argumentation eher aus. Die Beklagte vertieft in diesem Zusammenhang vielmehr lediglich ihre im Grundsatz vom Verwaltungsgericht bereits gewürdigte Auffassung, dass die Referatsleiter/Fachbereichsleiter im Verhältnis zu den Referenten grundlegend anders geartete Aufgaben wahrzunehmen hätten. Einerseits handele es sich fast ausschließlich um Führungsaufgaben, andererseits um herausgehobene Sachbearbeitertätigkeiten. Das gehe über sonst vorkommende Unterschiede in Bezug auf die Bedeutung und den Schwierigkeit einzelner Dienstposten hinaus und stehe der Annahme einer noch hinreichend homogen zusammengesetzten Vergleichsgruppe, wie sie die Rechtsprechung verlange, entgegen. Darauf, ob nicht auch in solchen Fällen die hinsichtlich der dienstposten-/funktionsbezogenen Anforderungen bestehenden Unterschiede im Rahmen eines auf das Statusamt bezogenen Beurteilungsverfahrens noch angemessen aufgefangen werden könnten, geht die Antragsbegründung jedenfalls nicht explizit ein.

Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Beklagte in dem zuvor behandelten Zusammenhang insgesamt noch ausreichende Gegenargumente vorgebracht hat, um diesbezüglich die Auffassung des Verwaltungsgerichts in einem Maße in Frage zu stellen, welches eine nähere Prüfung durch das Berufungsgericht angezeigt erscheinen ließe. Denn das Verwaltungsgericht hat die Vergleichsgruppenbildung in dem betreffenden Begründungszusammenhang – wenn auch etwas am Rande – noch aus einem weiteren, rechtlich selbstständig tragenden Grund beanstandet. Jedenfalls dieser Begründungsansatz, auf den nachfolgend eingegangen wird, führt im Ergebnis dazu, dass hier letztlich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen:

Die Vergleichsgruppe des Klägers ist zu klein. Dies hatte der Kläger im Übrigen schon im Verwaltungsverfahren gerügt (Beiakte Heft 1, Blatt 34). Die Vergleichsgruppe der Referatsleiter/Sachgebietsleiter der Besoldungsgruppe A 14 hat in der in Rede stehenden Beurteilungsrunde unstreitig (einschließlich des Klägers) nur zwei Beamte umfasst. Das erfüllt die nach der Rechtsprechung an die Bildung funktionsbezogener Vergleichsgruppen zu stellenden (besonderen) Anforderungen ersichtlich nicht. Danach muss die Gruppe nicht nur homogen, also hinsichtlich der Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung wesentlich vergleichbar sein. Sie muss vielmehr auch hinreichend groß sein.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 – 1 WB 51.10 –, Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 18 = juris, Rn. 40, 44, und vom 26. Mai 2009 – 1 WB 48.07 –, BVerwGE 134, 59 = juris, Rn. 53, sowie Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, BVerwGE 124, 356 = NVwZ 2006, 465 = juris, Rn. 15 ff.

Eine hinreichende Gruppengröße ist erforderlich, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Um dies zu gewährleisten, dürfte sich eine Zahl von etwa 20 Personen in einer Vergleichsgruppe am unteren Rand der noch akzeptablen Gruppengröße bewegen; geht es wie hier sogar um (deutlich) weniger als 10 Personen, dürfte damit in jedem Falle eine zu kleine Gruppe gebildet worden sein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 1 WB 51.10 –, a.a.O., Rn. 44 f.: Eine Vergleichsgruppe von vier Offizieren ist offensichtlich zu klein; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblatt (Stand: September 2012), Rn. 414 bei und in Fn. 170a, m.w.N.

Die auf die Bildung der Vergleichsgruppen bezogenen rechtlichen (Mindest-)Anforderungen sind zwar im Zusammenhang mit den im Laufbahnrecht enthaltenen Richtwertvorgaben entwickelt worden. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass sie nur in Bezug auf die Einhaltung dieser Richtwerte gälten und keine Anwendung fänden, wenn es wie hier unmittelbar darum geht, an welchem Vergleichsmaßstab sich dienstliche Beurteilungen auszurichten haben. Man könnte nämlich allenfalls in Zweifel ziehen, ob die zu den Richtwerten ergangene höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung es überhaupt gestattet, unter den gleichen Voraussetzungen auch den Maßstab für die Beurteilung selbst von den insoweit prinzipiell maßstabbildenden Anforderungen des Statusamtes zu lösen und statt dessen an den Anforderungen einer Funktionsebene, also einer Gruppe von Dienstposten mit gleichartigen und gleichwertigen Tätigkeiten, zu orientieren. Es spricht aber jedenfalls nicht das Geringste dafür, dass eine solche – allenfalls ausnahmsweise anzuerkennende – Möglichkeit der Wahl eines anderen Anknüpfungspunktes geringeren rechtlichen Anforderungen unterliegen würde, als sie (diese Möglichkeit eingrenzend) mit Blick auf die Einhaltung der Richtwerte im Sinne des § 50 Abs. 2 BLV bzw. § 41a BLV a.F. anerkannt und zugleich hinreichend geklärt sind. Das ist letztlich Ausfluss des Grundsatzes der Statusorientierung von Leistungsbeurteilungen (sei es mit oder ohne Richtwertvorgaben).

Vgl. zu den insoweit bestehenden Bezügen auch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 414 ff.

Es kann ferner offen bleiben, ob das gesamte System der Vergleichsgruppenbildung für den höheren Dienst im Bundeskriminalamt rechtswidrig war. Entscheidend ist hier nur, dass im konkreten Fall die Vergleichsgruppe, welcher der Kläger zugeordnet wurde, viel zu klein war. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte auch nicht schlüssig aufgezeigt hat, dass hier ein "Ausreißerfall" vorgelegen hätte und die geübte Praxis im Übrigen den rechtlichen Vorgaben entsprechen würde. Denn auch in den anderen beispielhaft angeführten Beurteilungsrunden betrug die Zahl der der Vergleichsgruppe der Referatsleiter angehörenden Beamten zum Teil weniger als 10 und im Übrigen weniger als 20 Personen. Werden – wie hier innerhalb einer Besoldungsgruppe – mehrere Vergleichsgruppen gebildet, so müssen selbstverständlich sämtliche dieser Vergleichsgruppen die erforderliche Mindestgröße haben. Ob allein die Gruppe der Referenten (mitunter) ausreichend groß gewesen sein mag, ist daher unerheblich.

Schließlich verfängt in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang auch die Argumentation des Beklagten nicht, nach Ziffer 4.5 der Ausführungsbestimmungen und Hinweise des BKA zu den Beurteilungsrichtlinien vom 5. August 2004 seien im Einzelfall auch kleinere Vergleichsgruppen als 10 Personen möglich, wenn bei der Bildung der Gesamtnoten eine Differenzierung angestrebt werde, die – soweit möglich – der Festlegung der Richtwerte entspreche. Denn zum einen müssen sich die in Bezug genommenen Ausführungsbestimmungen inhaltlich an dem orientieren, was durch die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung vorgegeben worden ist. Zum anderen geht es hier – wie schon an anderer Stelle betont – jedenfalls nicht unmittelbar um die Bildung bestimmter Gesamtnoten unter Einhaltung ggf. bestehender Richtwerte bzw. um Benachteiligungen, die dadurch verursacht werden. Es geht vielmehr um die Gewährleistung eines geeigneten, dabei auch nach der Größe der Vergleichsgruppe ausreichenden Maßstabs für eine dienstliche Beurteilung, die sich nicht ausschließlich an den Anforderungen des Statusamtes, sondern – wie gesagt nur ausnahmsweise zulässige – an der wahrgenommenen Funktion bzw. der ausgeübten Tätigkeit orientiert.

2. Die Berufung kann ferner nicht wegen der von der Beklagten geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzugeben, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich (klärungsfähig) gehalten wird und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. So wurde innerhalb der Antragsbegründungsfrist die für klärungsbedürftig angesehene Frage nicht ausformuliert; sinngemäß wurde die "Frage der fehlerhaften bzw. fehlerhaften Vergleichsgruppenbildung" aufgeworfen (Seite 5 Mitte der Antragsbegründungsschrift vom 1. September 2010). Erst in dem Schriftsatz vom 30. Dezember 2010 hat die Beklagte dann die Frage formuliert, "ob es zulässig ist, innerhalb einer Besoldungsgruppe unterschiedliche Vergleichsgruppen anhand der Funktion zu bilden, konkret innerhalb der Besoldungsgruppe A 14 unterschiedliche Vergleichsgruppen für Referenten und Referatsleiter". Selbst wenn man dies als eine noch statthafte nachträgliche Präzisierung der im Kern bereits fristgerecht aufgeworfenen Frage ansähe, wäre hierdurch der Weg zu einer Berufungszulassung nicht eröffnet. Denn es ist nicht schlüssig dargetan – und auch nicht objektiv ersichtlich –, dass es auf eine grundsätzliche Klärung dieser Frage (in ihrem gesamten Umfang) in dem angestrebtem Berufungsverfahren ankäme. Denn selbst wenn die Bildung der angesprochenen Vergleichsgruppen nicht aus grundsätzlichen Erwägungen heraus ausgeschlossen wäre, ist sie im konkreten Fall gleichwohl rechtswidrig, weil es aus tatsächlichen Gründen an der zu fordernden Mindestgröße für die Bildung einer Vergleichsgruppe gefehlt hat; auf die obigen Ausführungen unter Abschnitt 1. der Gründe wird hierzu Bezug genommen. Eine die Größe der Vergleichsgruppe betreffende Grundsatzfrage hat die Beklagte in diesem Zusammenhang aber weder ausdrücklich noch sinngemäß aufgeworfen. Dass sich durch den von der Beklagten im Rahmen der Ausführungen zur grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache angeführten Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. September 2007 – 1 UZ 1158/07 – aus Gründen der Rechtseinheit ein insoweit entscheidungserheblicher Klärungsbedarf ergäbe, wird ebenfalls nicht deutlich.

Dies zugrunde gelegt, reicht die von der Beklagten nachvollziehbar betonte große praktische Bedeutung der Frage, ob die im Streit stehende Beurteilungspraxis im Bundeskriminalamt den rechtlichen Vorgaben entspricht, für sich genommen nicht aus, um die Berufung zuzulassen. Denn dieses Vorbringen "bedient" allein die Voraussetzung des Zulassungsgrundes, dass die Rechtsfrage Bedeutung über den Einzelfall hinaus hat. Sie verhält sich dagegen nicht zu den weiteren Voraussetzungen der Klärungsbedürftigkeit und (hier insbesondere im Blick stehend) der Klärungsfähigkeit.

3. Die Berufung ist weiter auch nicht wegen einer Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Das Antragsvorbringen arbeitet zum einen nicht schlüssig heraus, mit welchem in dem angefochtenen Urteil enthaltenen abstrakten Rechtssatz das Verwaltungsgericht von einem ebensolchen Rechtssatz des angeführten Divergenzgerichts (hier: OVG NRW, 6. Senat) in Anwendung derselben Rechtsnorm abgewichen sein soll. Insoweit ist das Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe die Auffassung vertreten, dass die Bildung von Vergleichsgruppen innerhalb einer Besoldungsgruppe grundsätzlich unzulässig sei, nicht nachvollziehbar (siehe auch die obigen Ausführungen unter Abschnitt 1. dieses Beschlusses). Zum anderen hat die Beklagte auch keinen abstrakten Rechtssatz, der sich in den angeführten Divergenzentscheidungen finden soll, ausreichend bezeichnet. Sie hat vielmehr lediglich ausgeführt, dort sei die Bildung mehrerer Vergleichsgruppen innerhalb einer Besoldungsgruppe "vorausgesetzt" worden.

4. Eine Zulassung wegen eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO kann hier schon deshalb nicht erfolgen, weil der insoweit gerügte Mangel unzureichender Sachaufklärung nur eine der tragenden Begründungen des angefochtenen Urteils (unzureichende Plausibilisierung der Bewertung) betrifft, auf die es in einem Berufungsverfahren für das Ergebnis der Entscheidung voraussichtlich nicht ankäme.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.