1

Tatbestand:

2

Der am 00. Januar 2006 geborene Kläger ist das einzige Kind des am 00. März 2010 im Alter von 42 Jahren bei einem Skiunfall in V.       /G.       tödlich verunglückten Dr. Felix Rudolf T.  . Dieser war am 26. Februar 2010 gemeinsam mit seinem Vater Dr. Rudolf T.  , seinem Bruder Stephan T.   und seinem Halbbruder Florian T.   in den Skiurlaub gereist.

3

Dr. Felix Rudolf T.   war seit 2005 rechtskräftig von der polnischen Staatsangehörigen Dominika T.  , geb. S.  , geschieden. Das Bischöfliche Offizialat zu M.   stellte mit Urteil vom 16. November 2007 die Nichtigkeit seiner kirchlichen Eheschließung mit Dominika T.   „wegen Eheschließungsunfähigkeit aufgrund schweren Mangels an Urteilsvermögen auf Seiten des Ehemannes“ fest. Seit 1999 arbeitete er als kaufmännischer Angestellter bei einer Großbank in Frankfurt/Main. Die Vaterschaft für den Kläger erkannte er mit Urkunde vom 21. August 2006 mit Zustimmung der Mutter vor dem Standesamt P.   an. Bis zu seinem Tod war er mit seiner Hauptwohnung in Bad I.   gemeldet. Ihm gehörte neben weiteren Immobilien auch das Reihenhaus in P.  -C.   im X.  -Kreis in Hessen, in dem der Kläger mit seiner Mutter lebt. In seinem eigenhändigen Testament vom 23. Dezember 2008 setzte er den Kläger als Alleinerben ein. Als Testamentsvollstrecker und ‑verwalter bestimmte er bis zur Volljährigkeit des Klägers den Steuerberater Dr. H.   D., M.        . Am 25. Februar 2010 schrieb er auf einen Notizzettel:

4

„Ich werde in C.   beerdigtFelix T.   25.2.2010“

5

und übergab diesen der Mutter des Klägers.

6

Die Beigeladene ist die Großmutter des Klägers und Mutter des Verstorbenen. Sie ist seit dem 1. August 1999 Nutzungsberechtigte des 5-stelligen Familienwahlgrabs Feld VI, Reihe 7, Nr. 1‑5 auf dem städtischen Friedhof E.   der Beklagten. Die Grabstätte steht seit dem 25. August 1886 im Nutzungsrecht der Familie. Der Urgroßvater der Beigeladenen gründete 1867 in E.   ein Verlagshaus, welches Stephan T.   seit 2000 in fünfter Generation als Familienunternehmen fortführt. Die Beigeladene leitete es zuvor seit 1994. Ihre 1996 und 1999 verstorbenen Eltern ließ sie in den Grabstellen 4 und 5 des Familiengrabs bestatten. Die Grabstätte ist mit einem Metallgitterzaun von einem Meter Höhe eingefriedet; die Genehmigung der Beklagten hierfür datiert vom 20. November 1996.

7

Nach dem tödlichen Unfall vom 1. März 2010 benachrichtigte die Beigeladene die Mutter des Klägers am Vormittag des 2. März 2010 telefonisch über den Todesfall und teilte ihr mit, sie werde ihren Sohn in E.   beerdigen lassen. Am Abend desselben Tages rief Frau Angelika T.  , die zweite Ehefrau Dr. Rudolf T.  s, den Großvater mütterlicherseits des Klägers, Erwin Z.  , an und teilte mit, die Überführung nach E.   solle am 4. März 2010 erfolgen.

8

Auf Antrag des Klägers vom 3. März 2010 untersagte das Landgericht N.   mit am 5. März 2010 zugestellter einstweiliger Verfügung 10 O 82/10 vom 4. März 2010 seiner Großmutter, den Verstorbenen in E.   beerdigen zu lassen und drohte ihr für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten an. In dem Beschluss heißt es, es sei das ausschließliche Recht des Klägers als des nächsten Angehörigen, vertreten durch seine Mutter, über den Ort der Beerdigung seines Vaters zu entscheiden. Das Gericht habe noch am Abend des 3. März 2010 versucht, die Mutter des Verstorbenen mündlich anzuhören. An ihrem Telefonanschluss habe sich jedoch nur eine weibliche Person gemeldet, die nicht bereit gewesen sei, ihre Identität anzugeben. Mit seinem Antrag hatte der Kläger dem Landgericht eine Kopie des Notizzettels seines Vaters sowie eine eidesstattliche Versicherung seiner Mutter vom 3. März 2010 vorgelegt. Darin gab sie an, ihr verstorbener Lebensgefährte habe den Notizzettel am Abend vor seiner Abreise geschrieben, nachdem sie ihn zum wiederholten Mal darauf angesprochen habe, was denn sei, wenn er entweder einen Unfall habe oder an medizinische Geräte angeschlossen werden müsse oder er versterben würde.

9

Am 5. März 2010 telefonierten der Vater des Verstorbenen und der Prozessbevollmächtigte des Klägers. Um 20.04 Uhr übermittelte der Prozessbevollmächtigte einen Schriftsatz per Fax an die Beigeladene, in dem es unter anderem heißt:

10

„Wir nehmen Bezug auf das heute mit Herrn Dr. T.   geführte Telefonat und bestätigen schriftlich kurz folgende Vereinbarung:

11

1.              Die Trauerfeier für Ihren Sohn Felix findet am Montag, dem 8.03.2010 um 9:30 Uhr in E.   statt. ...

12

2.              Ich bestätige die mit Ihnen mündlich besprochene Vereinbarung, dass Frau Bettina Z.   an der Trauerfeier teilnimmt.

13

3.              Unter dieser Voraussetzung bestätigen wir Ihnen hiermit gegenüber, dass wir aus dem Beschluss des Landgerichts N.   Az.: 10 O 82/10 keine Rechte mehr herleiten werden.

14

4.              Diese Vereinbarung beinhaltet auch, dass meine Mandantin von sämtlichen Kosten freizustellen ist und die Kosten von Ihrer Familie übernommen werden.

15

5.              Diese Vereinbarung wird wirksam, wenn Sie von Ihnen mittels Unterschrift bestätigt wird. ...“

16

...

17

Der Vater des Verstorbenen faxte den Schriftsatz um 20.34 Uhr mit dem handschriftlichen Zusatz an den Prozessbevollmächtigten des Klägers zurück:

18

„Ich gehe davon aus, daß mit Ziffer 3 auch auf alle Rechte auf späteres Umbetten des Verstorbenen verzichtet wird.Wenn ich nichts gegenteiliges von Ihnen höre gehe ich davon aus, daß dieser Zusatz von Ihnen akzeptiert ist.Rudolf T.  05.03.2010Trauerfeier St. K.  -Kirche, L.  gasse städtischer Friedhof E.   (zu Fuß von der Kirche zu erreichen)“

19

Die Beigeladene ließ ihren verstorbenen Sohn am 8. März 2010 in der Grabstelle Nr. 1 des Familienwahlgrabs bestatten. Die Rechnungen u. a. für die Rettungsaktion und die Überführung von Frankreich, die Bestattung einschließlich Friedhofsgebühren (2.463,60 Euro) sowie für die Trauerfeier, Bewirtung und einen Grabstein in Höhe von insgesamt mehr als 23.000 Euro übersandten die Beigeladene und Dr. Rudolf T.   dem Testamentsvollstrecker zur Begleichung.

20

Im April 2010 besuchten der Kläger und seine Mutter das Grab und stellten einen weißen Schutzengel aus Porzellan sowie ein emailliertes Bild auf, welches der Kläger gemalt hatte. Die beigeladene Großmutter ließ diese Gegenstände entfernen und teilte dem Testamentsvollstrecker telefonisch mit, sie erlaube derartiges nicht. Bei einem Friedhofsbesuch am 6. Januar 2012 stellte der Kläger fest, dass zwei von ihm und seiner Mutter Ende November 2011 aufgestellte Steine mit Gravur („Jeder Tag mit Dir war ein Geschenk“) und ein Trockengesteck vom Grab entfernt worden waren.

21

Mit Schriftsatz vom 23. April 2010 bat der Kläger seine beigeladene Großmutter um die Erlaubnis, auf dem Grab seines Vaters einen Grabstein errichten und Blumen oder Grabpflanzen oder auch Bilder oder Spielzeug aufstellen zu dürfen. Ihm sei unverständlich, dass sie das Bild, das er für seinen Vater gemalt habe, wieder vom Zaun an der Grabstätte habe entfernen lassen. Er fügte ein Foto aus dem gemeinsamen Urlaub auf Sylt im September 2009 bei.

22

Die Beigeladene schrieb unter dem 3. Mai 2010 zurück:

23

„...dass eine Grabplatte für unseren verstorbenen Sohn bei einem Steinmetz in Auftrag gegeben wurde. Da genaue Vorstellungen bezüglich der Gestaltung vorliegen, wird die Ausführung einige Zeit in Anspruch nehmen.Ihre Mandantin, Frau Bettina Z.  , kann wie jeder Friedhofsbesucher am Grab trauern, sie kann Blumen und eine Kerze am Grab aufstellen. Da das Grab seit Generationen die Ruhestätte unserer Familie ist, sind andere Betätigungen jeglicher Art ihr nicht gestattet. ...(Unterschrift)P.S. Ferner möchte ich Sie bitten, in Zukunft keine Fotographien mir zu schicken. Sie sind kein Mittel, die Wünsche von Frau Bettina Z.   leichter zu realisieren.“

24

Einen Antrag des Klägers an die Beigeladene, einer Umbettung nach P.  -C.   zuzustimmen, ließ die Beigeladene anwaltlich zurückweisen. Zugleich ließ sie eine Schutzschrift an die Beklagte senden, um einer anderslautenden Entscheidung der Friedhofsverwaltung vorzubeugen.

25

Mit Schriftsatz vom 4. August 2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten sinngemäß die Zustimmung zur Umbettung. Es sei der ausdrückliche Wunsch des Verstorbenen gewesen, in P.  -C.   bestattet zu werden. Die Beigeladene nehme ihm die Möglichkeit der Grabgestaltung und habe auch über seinen Kopf hinweg die Trauerfeier bestimmt, allerdings dem Testamentsvollstrecker die Kostenrechnungen zur Begleichung übersandt und auch die Grabplatte ohne Rücksprache mit seiner Mutter ausgesucht.

26

Nach vorheriger Anhörung lehnte die Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 23. August 2010 ab. Antragsberechtigt sei bei Umbettungen aus Wahlgräbern der jeweilige Nutzungsberechtigte, hier also die Beigeladene. Diese habe einer Umbettung nicht zugestimmt. Ein mutmaßliches Einverständnis des Verstorbenen mit einer Umbettung liege nicht vor. Die Mutter des Klägers habe der Bestattung in E.   zugestimmt und sich verpflichtet, aus dem Beschluss des Landgerichts keine Rechte mehr herzuleiten. Dieses habe auch ausdrücklich dahinstehen lassen, ob der handgeschriebene Notizzettel tatsächlich vom Verstorbenen stamme. Die Grabpflege sei durch die Beigeladene sichergestellt. Ein wichtiger Grund ergebe sich auch nicht aus dem Fehlen der Möglichkeit der Grabgestaltung für die Mutter des Klägers, weil die Grabgestaltung allein der Nutzungsberechtigten obliege.

27

Mit der am 22. September 2010 erhobenen Klage hat der Kläger ergänzend geltend gemacht, auf seine Rechte aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts N.   habe seine Mutter nur verzichtet, um eine wochenlange Aufbewahrung der Leiche in einem Kühlhaus zu verhindern. Es sei naheliegend, dass die Beigeladene anderenfalls mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln gegen den Beschluss des Landgerichts vorgegangen wäre. Bis zum Ergehen dieses Beschlusses habe die Beigeladene seiner Mutter den Zeitpunkt und Ort der Beerdigung verschwiegen. Er legte die Bescheinigung der Heilpraktikerin (Psychotherapie) C.  A.   vom 12. Oktober 2010 vor, in der es heißt, das Grab seines Vaters befinde sich hinter einem Zackeneisenzaun, der durch ein Schloss abgesperrt sei. Für die Umbettung spreche auch, dass das Verhältnis des Verstorbenen zur Beigeladenen nicht ungetrübt gewesen sei.

28

Der Kläger hat beantragt,

29

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 23. August 2010 zu verpflichten, einer Umbettung des verstorbenen Dr. Felix Rudolf T.   aus dem Familienwahlgrab Feld VI, Reihe 7, Nr. 1 auf dem städtischen Friedhof E.  , E.  , auf den städtischen Friedhof C.   in P.  -C.   zuzustimmen.

30

Die Beklagte hat beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Sie hat im Wesentlichen die Gründe ihres Ablehnungsbescheides wiederholt.

33

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger sei klagebefugt, obwohl er nicht zu den Antragsberechtigten im Sinne der Friedhofssatzung gehöre. Möglicherweise vermittele ihm das Totenfürsorgerecht als höherrangiges Recht eine unmittelbare Antragsberechtigung. Dieses Recht sei gegenwärtig weder unmöglich gemacht noch in unzumutbarer Weise erschwert. Auf sein Recht aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts N.   habe er im Vergleichswege verzichtet. Bislang habe er noch nicht versucht, Eigenmächtigkeiten seiner Großmutter bei der Grabgestaltung auf dem Zivilrechtsweg abzuwenden.

34

Das Amtsgericht E.   hat die Beigeladene mit Urteil 15 C 141/11 vom 16. November 2011 zur Herausgabe des Kondolenzbuches verurteilt, welches die Beigeladene anlässlich der Bestattung hatte auslegen lassen. Die Beigeladene hatte die Herausgabe zuvor unter Berufung auf ihr Eigentum abgelehnt und angeboten, dem Kläger eine hochwertige Kopie zu übermitteln, wenn er das Alter und die sittliche Reife habe, die Kommentare und die schriftlichen Beileidswünsche zu begreifen und zu verstehen. Das Amtsgericht führte aus, das Kondolenzbuch sei vom originären Totenfürsorgerecht des Klägers umfasst. Der Kläger habe die gesamte Beerdigung und somit auch das Kondolenzbuch bezahlt, da er „auch wohl nach Auffassung der Beklagten“ (also der Beigeladenen) Inhaber der Totenfürsorge sei.

35

Ein weitere Klage des Klägers auf Feststellung seines ausschließlichen Grabgestaltungsrechts hat das Amtsgericht E.   rechtskräftig abgewiesen (Urteil vom 17. Februar 2012 ‑ 15 C 250/11 ‑, LG N.  , Beschluss vom 28. September 2012 ‑ 6 S 52/12 ‑).

36

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung erklärt der Kläger, er kündige vorsorglich die Vereinbarung vom 5. März 2010. Er habe inzwischen eine Abtrennung des Grabes seines Vaters mit eigenem Eingang bei der Beigeladenen begehrt.

37

Der Kläger beantragt,

38

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

39

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Beklagte wiederholt ihr bisheriges Vorbringen.

42

Die Beigeladene vertritt die Auffassung, für den Rechtsstreit seien die Zivilgerichte zuständig. Bei diversen Untersuchungen des Verstorbenen habe sich herausgestellt, dass er zeugungsunfähig gewesen sei. Deshalb habe sich seine erste Ehefrau im Guten von ihm getrennt. Schuldgefühle ihr gegenüber hätten ihn veranlasst, auch die kirchliche Nichtigkeit der Ehe zu beantragen. Die Mutter des Klägers sei nie die Lebensgefährtin des Verstorbenen gewesen. Ihre eidesstattliche Versicherung sei falsch. Sie leide an einer Persönlichkeitsstörung (Borderline-Syndrom). Schon während ihrer Schwangerschaft habe sie dem Verstorbenen mit Abtreibung gedroht. Er habe abgöttisch an dem Kind gehangen. Mit dem Zugang zum Kind habe sie ihn jederzeit und in erheblichem Maße erpressen können. Dr. Felix Rudolf T.   sei in sein Reihenhaus in P.  -C.   nie eingezogen. Lediglich mittwochs und an den Wochenenden habe er den Kläger dort besucht. Einen gemeinsamen Freundes- und Bekanntenkreis hätten er und Frau Z.   nicht gehabt.

43

Es bestünden Zweifel daran, dass die Erklärung des Verstorbenen vom 25. Februar 2010 tatsächlich dessen reflektiertem Willen entsprochen habe. Die Umstände, unter denen die Erklärung zustande gekommen sei, ließen vielmehr den Eindruck entstehen, auf den Verstorbenen sei bei der Abfassung der Erklärung Druck ausgeübt worden. Die Vereinbarung vom 5. März 2010 sei wirksam und „aus völlig freiem Willen und ohne Drucksituation für die gesetzliche Vertreterin des Klägers über die Initiative ihres Anwalts zustande gekommen“. Die Forderungen des Klägers hinsichtlich der Umgestaltung des Grabes seien im Übrigen „eindeutig die Forderungen von Frau Z.   und nicht die eines 5-jährigen Kindes“. Selbstverständlich gestehe sie ihrem Enkel das Recht zu, an dem Grab seines Vaters in angemessener kindlicher Weise trauern zu können. Das sei ihm bislang auch nicht verwehrt worden. Spielsachen, Briefe und Papier litten jedoch unter dem Wetter und hätten nach Auffassung der Friedhofsverwaltung irgendwann entfernt werden müssen, genauso wie welke Blumen und verblühte Gestecke oder abgebrannte Kerzen zu entfernen seien. Da dem Kläger ein Mitspracherecht an der Grabgestaltung und Grabpflege zugestanden werde, werde sein Recht auf Totenfürsorge nicht in unzumutbarer Weise erschwert.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 15 C 37/10 und 15 C 250/11, 10 O 81/10 und 10 O 82/10 Landgericht N.  , 4b IV 206/10 und 4b VI 295/10 Amtsgericht Bad I.   sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (3 Hefte) Bezug genommen.

45

Entscheidungsgründe:

46

Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Denn sie ist zulässig (A.) und begründet (B.). Das vorliegende Verpflichtungsurteil bindet unmittelbar auch die Beigeladene (C.).

47

A. Die Klage ist zulässig. Die Beigeladene dringt nicht mit ihrem Einwand durch, für den Rechtsstreit sei der Zivilrechtsweg eröffnet (I.). Der Kläger ist auch klagebefugt (II.).

48

I. Der Einwand der Beigeladenen, für den Rechtsstreit sei der Zivilrechtsweg eröffnet, bleibt ohne Erfolg. Nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 5 GVG prüft das Rechtsmittelgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht (mehr). Der Zweck der Regelung in § 17a Abs. 5 GVG besteht darin, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs zu belasten.

49

BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 2009 ‑ 5 B 2.09 ‑, juris, Rdn. 7 m. w. N.

50

Der Senat kann offenlassen, ob die Anwendung des § 17a Abs. 5 GVG hier ausgeschlossen ist, weil das Verwaltungsgericht der Beigeladenen durch das Unterlassen ihrer schon erstinstanzlich zwingend gebotenen Beiladung die entsprechende Rügemöglichkeit genommen hat. Denn unabhängig von § 17a Abs. 5 GVG hat das Verwaltungsgericht den Verwaltungsrechtsweg der Sache nach zu Recht als eröffnet angesehen. Er ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Der vorliegende Rechtsstreit ist öffentlich-rechtlich in diesem Sinn. Sein Streitgegenstand ist nicht die Zustimmung der Beigeladenen zu der begehrten Umbettung, sondern diejenige der Beklagten als Friedhofsträgerin nach Maßgabe der §§ 1 Abs. 2, 4 des Gesetzes über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz – BestG NRW) vom 17. Juni 2003 (GV. NRW. S. 313) und des § 11 Abs. 2 der Friedhofssatzung (FS) der Beklagten vom 16. Dezember 2004 (Amtsbl. 10/2004 vom 22. Dezember 2004). Diese Vorschriften sind öffentlich-rechtlich. Die begehrte Zustimmung der Beklagten richtet sich ausschließlich nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FS, auch wenn im Rahmen des danach maßgebenden Tatbestandsmerkmals des wichtigen Grundes regelmäßig zivilrechtliche Vorfragen zu beantworten sind. Diese sind eben nur Vorfragen, nicht aber selbst Streitgegenstand.

51

In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit von zivilgerichtlichen Streitigkeiten, welche die Beigeladene mit ihrem Berufungsvorbringen offenbar im Blick hat. Sie betreffen den Streit ausschließlich von Angehörigen des Verstorbenen untereinander um die Art oder den Ort der Bestattung oder die Grabpflege oder den Rang oder die Reichweite ihres jeweiligen Totenfürsorgerechts. Auch der Kläger und die Beigeladene haben im vorliegenden Fall solche Zivilrechtsstreite umfänglich geführt. Für den vorliegenden Streitgegenstand hingegen hat gerade die Beigeladene den Kläger in ihrem Schriftsatz vom 20. Mai 2010 ausdrücklich und zutreffend darauf hingewiesen, dass für „die Frage, ob eine Umbettung vorgenommen werden kann, ... ausschließlich das öffentliche Bestattungsrecht maßgeblich [ist]“. Mit ihrem im Berufungsverfahren schriftsätzlich und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen anderslautenden Rechtsstandpunkt setzt sie sich in offenkundigen Widerspruch zu diesem früheren eigenen Vorbringen.

52

II. Für die Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO ist der Kläger nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist er antragsberechtigt im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 FS. Nach dieser Vorschrift sind antragsberechtigt bei Umbettungen aus Reihengrabstätten verfügungsberechtigte Angehörige der/des Verstorbenen, bei Umbettungen aus Wahlgrabstätten die jeweiligen Nutzungsberechtigten. Der Kläger ist hiernach antragsberechtigt, weil er verfügungsberechtigter Angehöriger seines verstorbenen Vaters ist. Besteht bei einer Umbettung aus einer Wahlgrabstätte Personenverschiedenheit zwischen dem Nutzungsberechtigten und dem verfügungsberechtigten Angehörigen, so sind beide unabhängig voneinander nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FS antragsberechtigt. Die zweite Alternative der Vorschrift ist so zu lesen, dass bei Umbettungen aus Wahlgrabstätten „auch“ die jeweiligen Nutzungsberechtigten antragsberechtigt sind. Wenn die Vorschrift dem verfügungsberechtigten Angehörigen die Antragsberechtigung für eine Umbettung aus einer Reihengrabstätte zuspricht, so muss dasselbe auch für eine Umbettung aus einer Wahlgrabstätte gelten. Es ist kein rechtfertigender Grund ersichtlich, ihm die Antragsberechtigung in diesem Sonderfall vorzuenthalten.

53

Insbesondere liegt ein solcher Grund nicht in dem Eingriff in das Grabnutzungsrecht des Dritten, der mit der Umbettung verbunden ist. Anderenfalls würde dem Totenfürsorgeberechtigten ein wesentlicher Teil seines Fürsorgerechts auch dann entzogen werden können, wenn der grabnutzungsberechtigte Dritte den Verstorbenen ohne oder gegen dessen Willen in der Wahlgrabstätte bestattet. Das Nutzungsrecht des Dritten muss die Friedhofsverwaltung bei ihrer Umbettungsentscheidung prüfen, gewichten und zu den sonstigen relevanten Belangen des Einzelfalls in Beziehung setzen. Aus ihm folgt jedoch nicht, dass der verfügungsberechtigte Angehörige ein Antragsverfahren auf Zustimmung zur Umbettung gar nicht erst einleiten darf. Denn erst dieses Verfahren ermöglicht der Friedhofsverwaltung diese Prüfung und Gewichtung.

54

B. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die beantragte Zustimmung der Beklagten zur Umbettung des Leichnams seines Vaters (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 23. August 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

55

Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 11 Abs. 2 Satz 2 FS. Nach dieser Vorschrift kann die nach Satz 1 erforderliche vorherige Zustimmung der Friedhofsverwaltung zu Umbettungen von Leichen nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erteilt werden. Im vorliegenden Fall ist das Tatbestandsmerkmal eines wichtigen Grundes im Sinne dieser Vorschrift erfüllt (I.). Das daran anknüpfende Ermessen der Beklagten über die Erteilung der Zustimmung ist auf eine Entscheidung zu Gunsten des Klägers reduziert (II.).

56

I. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 2 FS liegt vor, wenn das Interesse an der Umbettung ausnahmsweise die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Totenruhe überwiegt. Im Konflikt mit dem Recht der Angehörigen des Verstorbenen auf Totenfürsorge kommt dem Schutz der Totenruhe regelmäßig Vorrang zu. Die mit der Umbettung verbundene Störung der Totenruhe kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn ‑ erstens ‑ der Verstorbene zu Lebzeiten sein ausdrückliches Einverständnis mit der Umbettung erklärt hat, wenn ‑ zweitens ‑ aus Tatsachen mit hinreichender Sicherheit auf seinen entsprechenden mutmaßlichen Willen zu schließen ist oder wenn ‑ drittens ‑ das Interesse des Totenfürsorgeberechtigten an der Umbettung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nach allgemeiner Verkehrsauffassung schutzwürdig ist und seine Gründe so gewichtig sind, dass die Achtung der Totenruhe zurücktreten muss. Ein wichtiger Grund kann dann im Einzelfall auch vorliegen, wenn das Recht auf Totenfürsorge in unzumutbarer Weise erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.

57

OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‑ 19 A 957/09 ‑, NVwZ-RR 2010, 281, juris, Rdn. 26; Urteil vom 29. April 2008 ‑ 19 A 2896/07 ‑, NWVBl. 2008, 471, juris, Rdn. 21 m. w. N.

58

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger im vorliegenden Fall einen Umbettungsanspruch nach der dritten Fallgruppe. Sein Interesse an der Umbettung seines verstorbenen Vaters ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nach allgemeiner Verkehrsauffassung schutzwürdig (1.). Seine Gründe sind ausnahmsweise auch so gewichtig, dass die Achtung der Totenruhe dahinter zurücktreten muss (2.).

59

1. Die Schutzwürdigkeit des Interesses des Klägers an der Umbettung des verstorbenen Dr. Felix Rudolf T.   ergibt sich daraus, dass dieser sein Vater war (a) und ihm als einzigem Kind das vorrangige, andere Berechtigte verdrängende Totenfürsorgerecht für seinen verstorbenen Vater zusteht (b). Zudem entspricht es dessen ausdrücklichem Wunsch, in P.  -C.   bestattet zu sein (c). Der Kläger hat auch nicht rechtswirksam auf eine Bestattung seines Vaters in P.  -C.   „verzichtet“ (d).

60

a) Der Kläger ist das einzige Kind des verstorbenen Dr. Felix Rudolf T.  . Nach § 1592 Nr. 2 BGB ist Vater eines Kindes der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat. Der Verstorbene hat die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter nach den §§ 1594, 1595 BGB anerkannt, als der Kläger etwa ein halbes Jahr alt war. Dadurch ist der Verstorbene im Rechtssinne Vater des Klägers geworden. Das gewohnheitsrechtlich anerkannte Totenfürsorgerecht der nächsten Angehörigen knüpft an das familienrechtliche Verhältnis an, welches den Verstorbenen zu Lebzeiten mit ihnen verbunden hat und das über den Tod hinaus fortdauernd gegenüber dem verstorbenen Familienmitglied Pietät und Pflege seines Andenkens gebietet.

61

BGH, Urteil vom 17. November 2011 ‑ III ZR 53/11 ‑, BGHZ 191, 325, juris, Rdn. 11 m. w. Nachw.; NdsOVG, Beschluss vom 18. Dezember 2006 ‑ 8 LA 131/06 ‑, NdsVBl. 2007, 109, juris, Rdn. 3.

62

Das familienrechtliche Abstammungsverhältnis bestand zwischen dem Kläger und Dr. Felix Rudolf T.   kraft seiner Vaterschaftsanerkennung. Darüber hinaus sind anfängliche Zweifel am Vorliegen auch seiner leiblichen Vaterschaft inzwischen ausgeräumt. Die früheren ärztlichen Feststellungen seiner Zeugungsunfähigkeit haben sich als Fehldiagnosen herausgestellt, als die Mutter des Klägers mit diesem schwanger wurde. Das ergibt sich aus der allseits unbestritten gebliebenen Schilderung der Beigeladenen, die „kurze Affäre“ mit der Mutter des Klägers habe die von Dr. Felix Rudolf T.   bis dahin für unmöglich gehaltene Schwangerschaft erzeugt, was für ihn nach den diversen ärztlichen Attesten nahezu ein Wunder gewesen sei.

63

Auch wenn man für das gewohnheitsrechtliche Totenfürsorgerecht maßgeblich zusätzlich auf das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung abstellt, war diese im vorliegenden Fall gegeben. Unstreitig hatte Dr. Felix Rudolf T.   bis zu seinem Skiunfall regelmäßigen Umgang mit dem Kläger, an dem er auch nach Angaben der Beigeladenen „abgöttisch hing“ und den er in dem für ihn und seine Mutter erworbenen Reihenhaus jeweils mittwochs und an den Wochenenden besucht habe. Als Beleg für die ausgeprägte emotionale Bindung auch des Klägers an seinen Vater während dieser Zeit wertet der Senat ferner die Angaben der psychotherapeutischen Heilpraktikerin C.  A.   in ihrer Stellungnahme vom 12. Oktober 2010 (etwa: „Häufig erzählt er, dass er den Papa in Bad I.   besuchen will.“). Sie finden eindrucksvolle Bestätigung insbesondere in der am 10. März 2012 angelegten virtuellen Traueranzeige auf der Internetseite http://.../Traueranzeige/ Felix-T.  , welche der Senat mit Berichterstatterverfügung vom 10. Dezember 2012 in das Verfahren eingeführt hat („Papa, ich vermisse Dich so sehr!“).

64

Unerheblich ist demgegenüber im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang, dass der Verstorbene mit Hauptwohnung in Bad I.   gemeldet war und möglicherweise auch überwiegend dort übernachtet hat. Diese Umstände stellen die sozial-familiäre Beziehung zwischen Vater und Sohn ebenso wenig in Frage wie die Behauptung der Beigeladenen, zwischen den Eltern habe lediglich eine „kurze Affäre“ bestanden. Auch nach ihren Angaben hatte der Verstorbene in seinem Reihenhaus in P.  -C.   ein eigenes Zimmer zur Verfügung, das er ausnahmsweise benutzte, um auf seinen Sohn aufzupassen oder ihm nahe zu sein. Die zitierte Bemerkung von Frau A.   lässt ferner darauf schließen, dass Dr. Felix Rudolf T.   den Kläger vor seinem Tod zumindest gelegentlich auch in seine Wohnung in Bad I.   mitgenommen hatte.

65

b) Dem Kläger steht als einzigem Kind das vorrangige Totenfürsorgerecht für seinen verstorbenen Vater zu, das seine Mutter während seiner Minderjährigkeit für ihn wahrnimmt. Kraft der Befugnisse aus dem Totenfürsorgerecht darf der Kläger, vertreten durch seine Mutter, insbesondere auch gegenüber der Beigeladenen und den sonstigen Angehörigen der Familie T.   verbindlich bestimmen, in welcher Weise die Totenfürsorge für den verstorbenen Dr. Felix Rudolf T.   auszuüben ist. Sein Totenfürsorgerecht hat Vorrang gegenüber demjenigen der jeweiligen Mitglieder der Herkunftsfamilie des Verstorbenen, insbesondere auch dessen Eltern. Dieser Vorrang verdrängt im vorliegenden Fall das gewohnheitsrechtlich grundsätzlich auch den Eltern zustehende Totenfürsorgerecht. Insoweit besteht Anlass zur Klarstellung der in diesem Punkt verkürzten Formulierung des Landgerichts N.   im Beschluss 10 O 82/10 vom 4. März 2010 („steht ... ausschließlich zu“).

66

Für die Reihenfolge der totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten nächsten Angehörigen ist zunächst der Wille des Verstorbenen maßgebend. Dieser kann nicht nur die Art und Weise seiner Beerdigung, sondern auch diejenige Person bestimmen, die er mit der Wahrnehmung dieser Belange betraut, selbst wenn sie nicht unmittelbar zum Kreis der sonst berufenen Angehörigen zählt. Bei der Ermittlung des für die Wahrnehmung der Totenfürsorge maßgebenden Willens des Verstorbenen kommt es nicht nur auf dessen ausdrückliche Willensbekundungen, etwa in einer letztwilligen Verfügung, an. Es genügt, wenn der Wille aus den Umständen mit Sicherheit geschlossen werden kann.

67

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 ‑ IV ZR 132/11 ‑, FamRZ 2012, 633, juris, Rdn. 14 f.

68

Hier lässt sich aus den Umständen mit Sicherheit auf den Willen des Verstorbenen schließen, dass der Kläger die Totenfürsorge wahrnimmt. Ihn hat Dr. Felix Rudolf T.   als seinen „nächsten“ Angehörigen bestimmt, indem er den handgeschriebenen Notizzettel vom 25. Februar 2010 mit der Aufschrift: „Ich werde in C.   beerdigt“ verfasst hat. Damit hat Dr. Felix Rudolf T.   sinngemäß den Kläger als vorrangig Totenfürsorgeberechtigten bestimmt (aa). Das Schriftstück stammt unzweifelhaft vom Verstorbenen (bb). Seine Willenserklärung ist formgültig (cc). Ihr haften auch keine Willensmängel an (dd). Unzweifelhaft war Dr. Felix Rudolf T.   am genannten Tag auch geschäftsfähig (ee). Selbst bei Fehlen eines ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willens seines Vaters stünde das Totenfürsorgerecht vorrangig dem Kläger zu (ff).

69

aa) In der ausdrücklich nur als Entscheidung über den Ort seiner Bestattung formulierten Erklärung liegt zugleich die sinngemäße Bestimmung des Klägers als derjenigen Person, die für den Fall seines Ablebens totenfürsorgeberechtigt sein sollte. Die bereits beschriebene ausgeprägte und auf Gegenseitigkeit beruhende emotionale Bindung zwischen Vater und Sohn lässt den Schluss zu, dass sie auch der maßgebliche Grund war, aus dem Dr. Felix Rudolf T.   P.  -C.   als seinen Bestattungsort bestimmt hat. Diese Bestimmung ermöglichte ihm, seinem Sohn im Tod auch im räumlichen Sinn „nah“ zu sein und umgekehrt auch diesem einen Trauerort in dessen unmittelbarer Nähe zu verschaffen. Denn der Kläger war der einzige der nächsten Angehörigen des Verstorbenen, der in P.  -C.   wohnte und wohnt. Dr. Felix Rudolf T.   konnte am 25. Februar 2010 auch annehmen, dass sein Sohn in P.  -C.   wohnen bleiben und deshalb dauerhaft in der Lage sein werde, an seinem Grab Totengedenken zu halten und dessen Pflege wahrzunehmen oder wahrnehmen zu lassen. Denn er hatte das vom Kläger und seiner Mutter bewohnte Reihenhaus in P.  -C.   erworben und damit die Möglichkeit für seinen Sohn, sich selbst und für dessen Mutter geschaffen, dort dauerhaft zu wohnen. Er hatte das Haus, auch wenn man in Bezug auf das Verhältnis zur Mutter des Klägers die Sachverhaltsschilderung der Beigeladenen zugrunde legt, gleichsam für seinen Sohn erworben. Zudem hatte er diesen testamentarisch als Alleinerben (auch des Hauses) eingesetzt.

70

Kehrseite dieser Bestimmung des Klägers als Totenfürsorgeberechtigter durch Dr. Felix Rudolf T.   ist die Verdrängung der Angehörigen seiner Herkunftsfamilie von diesem Recht. Diese hatten und haben zu dem Ort P.  -C.   keine Verbindung, sondern wohnen jeweils mehrere hundert Kilometer entfernt. Indem er P.  -C.   gleichwohl als seinen Bestattungsort bestimmt hat, hat er auch im Tod eine erhebliche räumliche Trennung von den Angehörigen seiner Herkunftsfamilie in Kauf genommen. Zugleich hat er ihnen damit diese räumliche Entfernung gerade auch für den Fall seines Ablebens dauerhaft zugemutet und sie insbesondere auch darauf verwiesen, für Trauerbekundungen an seinem Grab eine entsprechend weite Anreise auf sich zu nehmen.

71

bb) Der Senat ist im Sinne des § 108 Abs. 1 VwGO davon überzeugt, dass Dr. Felix Rudolf T.   den Notizzettel vom 25. Februar 2010 selbst verfasst hat. Auch ohne graphologisches Gutachten lässt sich feststellen, dass die Handschrift, mit der er geschrieben ist, auffällige Übereinstimmungen mit seinen sonstigen handschriftlichen Aufzeichnungen aufweist, die dem Senat vorliegen (z. B. Testamente, Unterschriften auf Personalausweis und Scheckkarten). Zudem hat die Beigeladene, seine Mutter, mitgeteilt, aus Sicht der Familie bestünden keine Zweifel daran, dass die Schrift auf dem Zettel die des Verstorbenen sei. Die Mutter des Klägers hat weiter unter dem 3. März 2010 an Eides Statt versichert, der Zettel stamme vom Verstorbenen, und die näheren Umstände, unter denen der Verstorbene den Zettel geschrieben hat, nachvollziehbar und lebensnah geschildert. Auch der Umstand schließlich, dass sie selbst die Einholung eines graphologischen Gutachtens beantragt hat, spricht für die Richtigkeit ihrer an Eides Statt versicherten Angaben.

72

Diejenigen Zweifel, welche sowohl das Landgericht N.   in seiner einstweiligen Verfügung 10 O 82/10 vom 4. März 2010 als auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch an der Authentizität des Notizzettels haben erkennen lassen, sind durch die vorgenannten nachträglich bekannt gewordenen Umstände ausgeräumt (handschriftliche Dokumente vom Verstorbenen, Stellungnahme der Beigeladenen). Dass das Landgericht diese Zweifel damals hatte, erklärt sich ohne Weiteres daraus, dass es seine Eilentscheidung nur einseitig auf den Vortrag des Klägers stützen konnte.

73

cc) Die Willenserklärung des Dr. Felix Rudolf T.   im Notizzettel vom 25. Februar 2010, den Kläger als Totenfürsorgeberechtigten und als Ort seiner Bestattung „C.  “ zu bestimmen, ist formgültig im Sinne des § 125 Satz 1 BGB. Weder § 12 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW noch die Vorschriften des BGB enthalten bestimmte Formanforderungen für die Bestimmung eines Totenfürsorgeberechtigten oder für eine Bestattungsentscheidung. Gleichwohl entspricht der Notizzettel den Formanforderungen des § 2247 Abs. 1 und 2 BGB an ein Testament. Er ist eigenhändig geschrieben und unterschrieben und enthält das Datum seiner Niederschrift. Die Angabe des Ortes der Niederschrift ist nach § 2247 Abs. 2 BGB nicht zwingend („soll“). Die Verwendung eines einfachen Notizzettels steht der Formgültigkeit nicht entgegen.

74

dd) Die genannte Willenserklärung leidet auch nicht an einem rechtserheblichen Willensmangel des Verstorbenen im Sinne der §§ 116 ff. BGB. Insbesondere hat die Mutter des Klägers Dr. Felix Rudolf T.   nicht im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe dieser Erklärung bestimmt, was ohnehin nur ihre Anfechtbarkeit, nicht aber ihre Nichtigkeit zur Folge hätte. Die sinngemäß in Richtung des § 123 Abs. 1 BGB gehende pauschale Behauptung der Beigeladenen, die Mutter des Klägers habe „wieder mal Druck auf den Verstorbenen ausgeübt“, entbehrt in Bezug auf die Ereignisse am genannten Tag jeglicher Tatsachensubstanz. Sie beruht letztlich nur auf dem wiedergegebenen „Eindruck“ der Beigeladenen, also auf ihrer subjektiven Interpretation der ihr und weiteren Familienangehörigen von ihrem Sohn mitgeteilten allgemeinen Umstände seiner Beziehung zur Mutter des Klägers und auf Mutmaßungen hinsichtlich des Zustandekommens des Notizzettels.

75

Demgegenüber zeugt die nachvollziehbare und lebensnahe Schilderung der Mutter des Klägers in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 3. März 2010 von einem ausgeprägten Verantwortungsbewusstsein gegenüber ihrem Sohn und von einer ernstgemeinten Sorge um das Wohlergehen seines Vaters. Für die Annahme, sie könne Dr. Felix Rudolf T.   im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB zur Abgabe der Willenserklärung widerrechtlich durch Drohung bestimmt haben, bietet die genannte pauschale Behauptung unabhängig davon auch in rechtlicher Hinsicht keine Grundlage. Denn auch wenn Dr. Felix Rudolf T.   den Notizzettel tatsächlich nur geschrieben haben sollte, um einem Streit und weiteren Auseinandersetzungen mit der Mutter des Klägers vor der Abreise in den Skiurlaub aus dem Weg zu gehen, liegt darin allein noch keine von § 123 Abs. 1 BGB erfasste Bedrohungssituation.

76

Erst recht lässt sich diese nicht als widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB qualifizieren. Vielmehr entsprach es einem berechtigten Anliegen der Mutter des Klägers, Dr. Felix Rudolf T.   anzuhalten, vor seiner Abreise im Interesse der Zukunft seines Sohnes Vorsorge für den Fall eines ernst zu nehmenden Unfalls zu treffen. Eine Vorsorgevollmacht hatte er nicht erteilt. Auch in seinem letzten Testament hatte er nur letztwillige Verfügungen betreffend sein Vermögen getroffen. Abgesehen davon kannte die Mutter des Klägers nach ihren Angaben in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 3. März 2010 lediglich die Existenz dieses Testaments, nicht aber auch dessen Inhalt. Ihre Äußerungen lassen insbesondere darauf schließen, dass sie von der Erbeinsetzung ihres gemeinsamen Sohnes damals noch nichts wusste. Dass ihr diese damals schon bekannt war oder bekannt sein musste, ergibt sich auch nicht aus den vom Senat beigezogenen Akten und auch nicht aus den Schilderungen der Beigeladenen.

77

Der Senat bewertet die genannte eidesstattliche Versicherung der Mutter des Klägers als glaubhaft. Dagegen spricht nicht der Vorwurf der Beigeladenen, die Mutter des Klägers habe mit der darin enthaltenen Behauptung, sie sei „seit 9 Jahren Lebensgefährtin von Herrn Felix T.  “ die Unwahrheit gesagt. Die Tatsachen, auf welche die Beigeladene diesen Vorwurf stützt, schließen nicht aus, dass der Verstorbene seit etwa 2001 eine außereheliche Beziehung zur Mutter des Klägers unterhielt, die diese aus der subjektiv erlebten Intensität heraus als Beziehung zu einem Lebensgefährten verstanden hat.

78

Auf einen Willensmangel des Verstorbenen im Sinne der §§ 116 ff. BGB führt weiter nicht der von der Beigeladenen mitgeteilte „Eindruck“, dass die auf den Zettel geschriebenen Worte nicht „tatsächlich dem reflektierten Willen des Verstorbenen entsprachen“. Mit dieser eingeschränkten Formulierung räumt die Beigeladene zunächst einmal ein, dass die Erklärung dem Willen ihres Sohnes entsprach, dass also auch ihr keinerlei Anhaltspunkte etwa für einen Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB vorliegen. Mit ihren Zweifeln an einem „reflektierten“ Willen Dr. Felix Rudolf T.  s deutet sie allenfalls einen für § 119 Abs. 1 BGB unerheblichen Motivirrtum an, dem der Senat deshalb nicht weiter nachgehen muss. Nichtig war die Willenserklärung ferner weder wegen eines geheimen Vorbehalts nach § 116 Satz 2 BGB noch als ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB. Beide Nichtigkeitsgründe greifen nur bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ein („einem anderen gegenüber abzugeben“), zu denen letztwillige Verfügungen nicht zählen. Abgesehen davon ist sowohl eine Kenntnis der Mutter des Klägers von einem geheimen Vorbehalt des Dr. Felix Rudolf T.   nach § 116 Satz 2 BGB als auch ihr Einverständnis mit einer Scheinerklärung nach § 117 Abs. 1 BGB nach Lage des vorliegenden Falles auszuschließen.

79

Maßgeblich und ausreichend ist die einfache Äußerung des Wunsches oder Willens des Verstorbenen über einen bestimmten Bestattungsort. Die Äußerung eines „reflektierten“ Willens des Verstorbenen, an einem bestimmten Ort beerdigt zu werden, ist nicht erforderlich. Der Wille braucht nicht einmal ausdrücklich geäußert zu sein; es genügen vielmehr Tatsachen und Umstände, aus denen der Wille des Verstorbenen hinsichtlich seiner Bestattung mit Sicherheit gefolgert werden kann. Demgemäß ist auch eine "beiläufige Äußerung" als eine ausreichende Willensäußerung anzusehen, wenn sie nur inhaltlich eindeutig ist.

80

BGH, Urteil vom 26. Oktober 1977 ‑ IV ZR 151/76 ‑, FamRZ 1978, 3, juris, Rdn. 7 m. w. N.

81

Schließlich ist die Willenserklärung auch nicht wegen Mangels der Ernstlichkeit nach § 118 BGB nichtig. Nach dieser Vorschrift ist eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nichtig, die in der Erwartung abgegeben wird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden. Nach den hier gegebenen Umständen hat Dr. Felix Rudolf T.   den Inhalt des Notizzettels ernst gemeint. Entgegen der Annahme der Beigeladenen stellt insbesondere die Verwendung eines einfachen Notizzettels die Ernsthaftigkeit seiner Bestattungsentscheidung nicht in Frage. Sie erklärt sich ohne Weiteres aus dem Zeitdruck, in dem er sich vor der Abreise in den Skiurlaub nach den glaubhaften Angaben der Mutter des Klägers befand. Hinzu kommt, dass ihm die Formanforderungen des § 2247 BGB an Testamente geläufig waren. Seine beiden Testamente vom 27. Januar 2006 und vom 23. Dezember 2008 hatte er ebenfalls eigenhändig geschrieben und unterschrieben. Ohnehin hatte er als promovierter und geschäftserfahrener Betriebswirt sowohl beruflich als auch privat des Öfteren mit formbedürftigen Rechtsgeschäften zu tun. Weiter bestätigt würde diese Annahme zudem, wenn er am Abend des 25. Februar 2010 der Mutter des Klägers gegenüber geäußert haben sollte, er kenne sich „damit“ (d. h. mit der Rechtswirksamkeit eines solchen Zettels) aus, wie es diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat.

82

Abgesehen davon fehlte auch die zweite Nichtigkeitsvoraussetzung des § 118 BGB, nämlich die Erwartung des Dr. Felix Rudolf T.  , seine Lebensgefährtin werde den Mangel an Ernstlichkeit nicht verkennen. Trifft die Äußerung der Mutter des Klägers zu, so hatte er vielmehr genau umgekehrt die Erwartung, dass sie seine Erklärung als rechtsverbindlich akzeptiere, obwohl sie Zweifel daran geäußert hatte.

83

Der Senat folgt nicht der Beweisanregung der Beigeladenen, die angeheiratete Tante des Verstorbenen und Psychologin im Ruhestand, Frau J.  T.   , Frankfurt/ Main, als Zeugin zu vernehmen. Auf die in ihr Wissen gestellten pauschalen Tatsachen und Wertungen kommt es nicht an. Sie betreffen Verhaltensweisen der Mutter des Klägers, welche die Beigeladene pauschal als Drohungen und „Terrorisieren“ wertet. Der Senat kann diese Verhaltensweisen, soweit die Beigeladene sie konkret beschrieben hat, als wahr unterstellen, weil sie die Annahme eines Willensmangels der am 25. Februar 2010 getroffenen Bestattungsentscheidung nach dem oben Ausgeführten aus Rechtsgründen nicht rechtfertigen.

84

ee) Die Erklärung im Notizzettel vom 25. Februar 2010 ist auch nicht nach den §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB wegen einer bei Dr. Felix Rudolf T.   an diesem Tag bestehenden Geschäftsunfähigkeit nichtig. Der Verstorbene war ohne jeden Zweifel geschäftsfähig im Sinne dieser Vorschriften, als er diesen Notizzettel verfasste. Er war als promovierter Betriebswirt seit 1999 kaufmännischer Angestellter einer Großbank in Frankfurt/Main und als solcher über viele Jahre hinweg in vielfältiger Weise beruflich und auch privat rechtsgeschäftlich tätig, wie seine Vermögensverhältnisse zeigen. Die kirchengerichtliche Feststellung der „Eheschließungsunfähigkeit aufgrund schweren Mangels an Urteilsvermögen auf Seiten des Ehemannes“ im Urteil des Bischöflichen Offizialats zu M.   vom 16. November 2007 beruhte auf bewusst wahrheitswidrigen und zuvor untereinander abgesprochenen Angaben des Verstorbenen, seines Vaters und seines Bruders Stephan T.  . Dies hat die Beigeladene in ihrer Berufungserwiderung mit der zurückhaltenden Formulierung eingeräumt, der Verstorbene habe der Kirche einen in seiner Person liegenden Nichtigkeitsgrund zu Protokoll „geliefert“, weil er gewusst habe, dass Kinderlosigkeit und Zeugungsunfähigkeit keine ausreichende Begründung darstellten.

85

ff) Das Totenfürsorgerecht für seinen verstorbenen Vater steht selbst dann vorrangig dem Kläger zu, wenn kein ausdrücklicher oder mutmaßlicher Wille seines Vaters zu dieser Frage bekannt geworden wäre. In diesem Fall verbleibt es bei der gewohnheitsrechtlich bestimmten Reihenfolge der totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten Angehörigen, wie sie mit Modifikationen auch öffentlich-rechtlich in den Bestattungsgesetzen der Länder oder in § 2 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Feuerbestattung vom 15. Mai 1934 (RGBl. I S. 380) niedergelegt ist. Hiernach haben für die Bestattung zunächst der Ehegatte (oder der Lebenspartner), dann die Kinder (und ggf. Enkelkinder), danach die Eltern und Großeltern sowie schließlich die Geschwister (und ggf. Enkelkinder) Sorge zu tragen.

86

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011, a. a. O., Rdn. 14.

87

Die vorstehenden gewohnheitsrechtlichen Grundsätze des Privatrechts über die Reihenfolge der totenfürsorgeberechtigten nächsten Angehörigen beeinflussen unmittelbar auch öffentlich-rechtlich die Schutzwürdigkeit des Totenfürsorgerechts des Klägers als Entscheidungskriterium für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 2 FS. Denn auch das öffentlich-rechtliche Bestattungsrecht knüpft, soweit es um die ordnungsrechtliche Bestattungspflicht der Angehörigen und die subsidiäre Bestattungspflicht der örtlichen Ordnungsbehörde und die damit verbundene Entscheidung über Art und Ort der Bestattung geht, an diese Grundsätze an (§§ 8 Abs. 1, 12 Abs. 2 BestG NRW, §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 2 HessFBG).

88

OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juni 2007 ‑ 19 B 675/07 ‑, juris, Rdn. 7, und vom 15. Oktober 2001 ‑ 19 A 571/00 ‑, OVGE 48, 228, juris, Rdn. 30 ‑ 41.

89

Dem ausschließlichen Totenfürsorgerecht des minderjährigen Klägers für seinen verstorbenen Vater steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Legaldefinition des Hinterbliebenenbegriffs in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht nur für „volljährige Kinder“ begründet. Diese Einschränkung lässt die als Rechtssatz des privatrechtlichen Gewohnheitsrechts anerkannte Totenfürsorgepflicht auch minderjähriger Kinder unberührt. Die Formulierung in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW erklärt sich, wie auch die entsprechende Einschränkung bei Geschwistern und Enkelkindern erkennen lässt, daraus, dass die Vorschrift aus Gründen effektiver Gefahrenabwehr nur handlungsfähige Angehörige ausdrücklich benennt.

90

Vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011, a. a. O., Rdn. 12.

91

c) Das Umbettungsinteresse des Klägers ist im vorliegenden Fall besonders schutzwürdig, weil es dem ausdrücklichen Wunsch des Verstorbenen Rechnung trägt, in P.  -C.   bestattet zu sein. Dieser Wunsch ist nicht nur zivilrechtlich vorrangig. Er ist auch öffentlich-rechtlich für das Tatbestandsmerkmal des wichtigen Grundes für eine Umbettung zu beachten. Denn die ganz besonderen Gründe, die eine Umbettung ausnahmsweise rechtfertigen und gebieten können, können gerade in solchen Fällen vorliegen, in denen Angehörige das Verfügungsrecht dem Willen des Verstorbenen zuwider ausgeübt haben.

92

BayVGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 ‑ 4 ZB 11.566 ‑, juris, Rdn. 6; Diefenbach, in: Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. 2010, S. 217 (Kap. 6, Rdn. 2).

93

Auch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW richten sich Art und Ort der Bestattung, soweit möglich, nach dem Willen der Verstorbenen, wenn sie das 14. Lebensjahr vollendet hatten und nicht geschäftsunfähig waren. Hier hat der verstorbene Dr. Felix Rudolf T.   mit dem am 25. Februar 2010 verfassten Notizzettel P.  -C.   als den Ort seiner Bestattung bestimmt. Diese Bestattungsentscheidung war nach dem oben zu b) cc) bis ee) Ausgeführten rechtswirksam.

94

d) Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auf sein Recht aus der einstweiligen Verfügung 10 O 82/10 des LG N.   „im Vergleichswege verzichtet“. Der per Fax ausgetauschte Schriftwechsel vom 5. März 2010 zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Vater des Verstorbenen hat keine rechtswirksame Vereinbarung zwischen den Eltern oder der Beigeladenen und dem Kläger zustande gebracht. Insbesondere ist nicht die Erklärung zu Nr. 3 des vom Prozessbevollmächtigten formulierten Textvorschlags rechtswirksam geworden, wonach der Kläger „aus dem Beschluss des Landgerichts N.   Az.: 10 O 82/10 keine Rechte mehr herleiten“ werde.

95

Für das Zustandekommen und den Inhalt dieser „Vereinbarung“ sind ausschließlich die per Fax ausgetauschten schriftlichen Dokumente maßgeblich. Auf den Inhalt etwa zuvor am Telefon mündlich getroffener Vorabsprachen kommt es nicht an. Denn die Beteiligten hatten mündlich vereinbart, für das beabsichtigte Rechtsgeschäft die Schriftform zu bestimmen (§§ 125 Satz 2, 126, 127 Abs. 1 und 2 BGB). Das ergibt sich aus Nr. 5 des Textvorschlags, wonach „diese Vereinbarung“ wirksam werden sollte, wenn sie vom Vater des Verstorbenen, Herrn Dr. Rudolf T.  , „mittels Unterschrift bestätigt wird.“ Die Schriftform entsprach auch dem elementaren persönlichen Interesse insbesondere der Beigeladenen an einer beweiskräftigen schriftlichen Fixierung des mündlich Verabredeten. Das Landgericht hatte ihr bis zu 250.000 Euro Ordnungsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung angedroht. Auch musste sie den Verzicht des Klägers auf die Rechte aus dem Beschluss des Landgerichts gegebenenfalls gegenüber der Friedhofsverwaltung nachweisen.

96

Die danach erforderlichen schriftlichen, inhaltlich übereinstimmenden Willenserklärungen beider Seiten liegen nicht vor. Der im Fax des Prozessbevollmächtigten von 20.04 Uhr liegende schriftliche Antrag des Klägers im Sinne des § 145 BGB ist nach § 146 BGB erloschen, ohne die beabsichtigte Vereinbarung rechtswirksam zustande gebracht zu haben. Denn Dr. Rudolf T.   hat ihn mit seinem um 20.34 Uhr übermittelten Fax im Rechtssinn abgelehnt, auch wenn er selbst (und ebenso später Amtsgericht, Landgericht und Verwaltungsgericht) meinte, den Antrag angenommen und die streitige Vereinbarung damit zustande gebracht zu haben. Dieses Fax gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags des Prozessbevollmächtigten. Nach dieser Vorschrift gilt eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Eine solche Erweiterung hat Dr. Rudolf T.   im genannten Fax vorgenommen, indem er handschriftlich hinzufügte, er gehe davon aus, „daß mit Ziffer 3 auch auf alle Rechte auf späteres Umbetten des Verstorbenen verzichtet werde.“ Diesen neuen Antrag hat der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, nicht angenommen; er hat darauf nach eigenen Angaben bis zur Durchführung der Beerdigung „nicht mehr reagieren können“, so dass es bei einem Einigungsmangel im Sinne des § 154 Abs. 1 BGB verblieben ist.

97

Entgegen der Andeutung der Beigeladenen, gerade dieser Zusatz „und der fehlende Widerspruch“ des Klägervertreters gegenüber der Familie T.   seien für die rechtliche Beurteilung von Wichtigkeit, war eine positive schriftliche Annahmeerklärung des Klägers auf diesen geänderten Antrag auch nicht entbehrlich. Denn es liegt keiner derjenigen Ausnahmefälle vor, in denen Schweigen ausnahmsweise als positive Willenserklärung zu behandeln ist. Insbesondere sind auf den vorliegenden Fall nicht die Regeln über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben anwendbar. Diese Regeln sind außer auf Kaufleute nur auf solche Personen anwendbar, die wie ein Kaufmann selbstständig und in größerem Umfang am Rechtsverkehr teilnehmen. Auf den Kläger trifft dies nicht zu. Dass er auch am 5. März 2010 durch einen Rechtsanwalt vertreten war, ändert daran nichts.

98

BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 ‑ VII ZR 186/09 ‑, BGHZ 188, 128, juris, Rdn. 23; Urteil vom 6. Mai 1975 ‑ VI ZR 120/74 ‑, NJW 1975, 1358, juris, Rdn. 23; Backmann, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 146 BGB, Rdn. 44; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, Einf v § 116, Rdn. 7 ‑ 10; § 147, Rdn. 8.

99

Die anderslautende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, des Landgerichts und des Amtsgerichts E.  , die in ihren Entscheidungen von der Rechtswirksamkeit der „Vereinbarung“ vom 5. März 2010 ausgegangen sind, überzeugt den Senat nicht. Denn diese Gerichte haben die streitige „Vereinbarung“ zum Teil schon unzutreffend als unstreitige Tatsache festgestellt (S. 3 des angefochtenen Urteils: „vereinbarte die Mutter des Klägers mit Frau T.  “). Jedenfalls haben sie die vorstehende Subsumtion unter die §§ 145 ff. BGB unterlassen. Auch die Rechtskraft dieser Gerichtsentscheidungen hindert den Senat nicht an der hier getroffenen Feststellung. Denn die Rechtskraft erstreckt sich nur auf den tenorierten Anspruch, nicht aber auch auf Begründungselemente, Vorfragen oder vorgreifliche Rechtsverhältnisse.

100

Vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 322 Rdn. 9; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 121 Rdn. 60 f.

101

Die streitige „Vereinbarung“ vom 5. März 2010 betraf in allen genannten Prozessen lediglich Vorfragen, war jedoch nicht selbst Streitgegenstand.

102

Unabhängig davon fehlt der genannten „Vereinbarung“ die Rechtswirksamkeit auch dann, wenn das Rechtsgeschäft als solches zustande gekommen wäre. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich die Angehörigen über den letzten Willen des Verstorbenen nicht hinwegsetzen dürfen. Rechtswirkungen eines vor der Beerdigung erklärten Einverständnisses eines Angehörigen mit dem von einem anderen Angehörigen bestimmten, vom letzten Willen des Verstorbenen abweichenden Beerdigungsort zieht diese Rechtsprechung allenfalls dann in Betracht, wenn er dieses Einverständnis unbeeinflusst von der Situation der Trauer und nicht nur vorläufig gegeben hat.

103

BGH, Urteil vom 26. Oktober 1977, a. a. O., Rdn. 7.

104

Diese Voraussetzungen kann der Senat für das am 5. März 2010 erklärte Einverständnis des Klägers nicht feststellen. Vielmehr hat die Beigeladene bei objektiver Betrachtung ihre Machtposition, im Besitz des Leichnams zu sein, ohne Rücksicht auf die berechtigten Interessen des Klägers und die anderslautende Entscheidung des Landgerichts ausgenutzt, um die Vorstellungen der Herkunftsfamilie vom Bestattungsort gegen den erklärten Willen des Verstorbenen zu verwirklichen. Selbstverständlich ist der Hinweis des Klägers zutreffend, dass der Leichnam bei Fortführung des Zivilrechtsstreits möglicherweise für einen längeren Zeitraum unbeerdigt geblieben wäre.

105

Unabhängig davon kann sich die Beigeladene nach Treu und Glauben jedenfalls deshalb nicht auf die Rechtswirksamkeit der „Vereinbarung“ vom 5. März 2010 berufen, weil sie selbst wiederholt in erheblichem Umfang gegen sie verstoßen hat. Nach Nr. 4 des Textentwurfs hatte sie sämtliche Kosten übernommen, die der tragische Unglücksfall des Dr. Felix Rudolf T.   ausgelöst hatte. Gegen diese Kostenregelung haben die Eltern des Verstorbenen verstoßen, indem sie die Kosten u. a. für die Rettungsaktion und die Überführung der Leiche aus G.       , ferner die Kosten für die Bestattung, die Trauerfeier nebst Bewirtung, die Friedhofsgebühren und einen Grabstein in Höhe von mehr als 23.000 Euro dem Testamentsvollstrecker zu Lasten des Nachlasses in Rechnung gestellt haben.

106

2. Die für eine Umbettung des Vaters des Klägers sprechenden Gründe sind auch so gewichtig, dass sie den hohen verfassungsrechtlichen Rang seiner Totenruhe sowie die sonstigen gegenläufigen Interessen ausnahmsweise überwiegen. Mit der Bestattung ihres Sohnes in E.   haben die Eltern zunächst den ausdrücklichen Wunsch und letzten Willen ihres verstorbenen Sohnes vorsätzlich missachtet, in P.  -C.   bestattet zu sein (a). Seit der Bestattung erschwert die beigeladene Großmutter des Klägers ihm die Ausübung seines Rechts auf Totenfürsorge unzumutbar (b). Die Möglichkeit, dagegen im Zivilrechtsweg vorzugehen, mindert sein Umbettungsinteresse im vorliegenden Fall nicht (c). Die Totenruhe seines verstorbenen Vaters ist im vorliegenden Fall auch nicht von derart überragendem Gewicht, dass sie das Umbettungsinteresse überwiegt (d). Das Grabnutzungsrecht der Beigeladenen und die Schutzwürdigkeit ihres sonstigen Interesses an der Beibehaltung der Grabstelle ihres Sohnes stehen der Umbettung nicht entgegen (e). Schließlich ist das Umbettungsinteresse des Klägers auch nicht deshalb minder schutzwürdig, weil seine Mutter es für ihn wahrnimmt (f).

107

a) Mit ihrer Bestattungsentscheidung haben die Eltern den ausdrücklichen Wunsch ihres verstorbenen Sohnes vorsätzlich missachtet, in P.  -C.   bestattet zu sein, wie er im handgeschriebenen Notizzettel vom 25. Februar 2010 mit der Aufschrift: „Ich werde in C.   beerdigt“ zum Ausdruck gekommen ist. Damit hat der Verstorbene, wie bereits ausgeführt, mit seinem klaren und ernsthaften Willen den Wohnort des Klägers P.  -C.   als den Ort bestimmt, an dem er beerdigt werden wollte. Dieser Wille war den Eltern des Verstorbenen am 8. März 2010, dem Tag der Bestattung in E.  , auch bekannt. Denn das Landgericht N.   hatte der Beigeladenen mit seiner einstweiligen Verfügung vom 4. März 2010 auch den handschriftlichen Notizzettel ihres verstorbenen Sohnes und die eidesstattliche Versicherung der Mutter des Klägers zugestellt (Zustellungstag 5. März 2010).

108

b) Seit der Bestattung erschwert die beigeladene Großmutter dem Kläger die Ausübung seines Rechts auf Totenfürsorge in Bezug auf die Grabgestaltung in unzumutbarer Weise. Sie setzt sich über sein berechtigtes Interesse, am Grab seines verstorbenen Vaters in kindgemäßer Form zu trauern, unter Berufung auf ihr Grabnutzungsrecht ohne rechtfertigenden Grund hinweg. Seine Bitte, auf dem Grab seines Vaters einen Grabstein errichten zu dürfen, hat sie mit ihrem Brief vom 3. Mai 2010 unter Hinweis auf den bereits von ihr erteilten Auftrag für eine Grabplatte ausdrücklich abgelehnt. Seite weitere Bitte, Blumen oder Grabpflanzen oder auch Bilder oder Spielzeug aufstellen zu dürfen, hat sie in diesem Brief als Wünsche nur seiner Mutter disqualifiziert und ihm im Übrigen zu verstehen gegeben, dass seine Rechte in Bezug auf Trauerbekundungen am Grab nach ihrer Auffassung nicht über diejenigen anderer Friedhofsbesucher hinausreichen („wie jeder Friedhofsbesucher“). In der Konsequenz dieses unzutreffenden Rechtsstandpunktes hat sie vom Kläger am Grab abgelegte persönliche Gegenstände entfernt oder entfernen lassen, etwa das von ihm angefertigte emaillierte Bild sowie zwei Steine, von denen einer die Gravur „Jeder Tag mit Dir war ein Geschenk“ trug.

109

Dies ist zur Überzeugung des Senats auf ihre Veranlassung geschehen. Sie hat in ihren Stellungnahmen eingeräumt, das Wegräumen dieser Gegenstände veranlasst zu haben und sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens auf angebliche Witterungseinflüsse und eine Forderung der Friedhofsverwaltung berufen, sie seien ebenso wie welke Blumen und verblühte Gestecke irgendwann zu entfernen. Diese Erklärungsversuche wertet der Senat als Vorwand, um eine Mitwirkung des Klägers an der Grabgestaltung tatsächlich zu unterbinden, nach außen hin aber den Anschein einer eingeräumten Mitwirkung zu erwecken und aufrecht zu erhalten. Ihr Brief vom 3. Mai 2010 macht ihre Grundeinstellung in diesem Punkt deutlich.

110

Mit ihrer konsequenten Abwehrhaltung verletzt die beigeladene Großmutter nicht nur das Totenfürsorgerecht des Klägers, sondern zugleich auch das seelische Wohlergehen ihres Enkels, welches den hohen Rang des Art. 6 Abs. 1 und 5 GG genießt. Indem sie ihm die Möglichkeit nimmt, am Grab seines verstorbenen Vaters kindesgemäß trauern zu können, trägt sie zu denjenigen psychischen Beeinträchtigungen bei, welche in der psychotherapeutischen Stellungnahme von Frau C.  A.   vom 12. Oktober 2010 beschrieben sind.

111

c) Der Kläger muss sich entgegen der anderslautenden Andeutungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 8 und 9 des Entscheidungsabdrucks auch nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, „Eigenmächtigkeiten seiner Großmutter“ in Bezug auf seine Beiträge zur Grabgestaltung auf dem Zivilrechtsweg abzuwenden. Angesichts der bisher gezeigten konsequenten Abwehrhaltung der Beigeladenen gegenüber besonderen Gestaltungswünschen des Klägers ist es ihm nicht zuzumuten, gegen „Eigenmächtigkeiten“ der Beigeladenen jeweils erneut zivilgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um sein Totenfürsorgerecht zu wahren. Davon abgesehen geht es dem Kläger darum, dem Willen des Verstorbenen zu entsprechen, der, wie ausgeführt, darauf gerichtet war, gerade in P.  -C.   und damit nicht in E.   bestattet zu sein.

112

d) Die durch Art. 1 Abs. 1 GG, § 7 Abs. 1 BestG NRW und § 11 Abs. 1 FS geschützte Totenruhe des Verstorbenen überwiegt das Umbettungsinteresse im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht. Obliegt die Auswahl des Ortes der Bestattung den Angehörigen und besteht unter ihnen Streit darüber, ob eine Umbettung erfolgen soll, weil der Bestattungsort nicht richtig oder nicht von der zur Entscheidung berechtigten Person ausgewählt worden ist, dann können Pietät und die Achtung vor der Totenruhe einem Verlangen nach Umbettung entgegenstehen. Diese Einschränkung kann jedoch grundsätzlich nicht gelten, wenn der Verstorbene selbst den Ort seiner letzten Ruhe bestimmt hat.

113

BGH, Urteil vom 26. Oktober 1977, a. a. O., Rdn. 7.

114

Auch aus § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BestG NRW ergibt sich, dass eine Willensbekundung des Verstorbenen hinsichtlich seines Bestattungsortes je nach den Umständen des Einzelfalls einen Vorrang des Umbettungsinteresses vor der Totenruhe auslösen kann („soweit möglich“).

115

e) Ebenso müssen auch die rechtlich geschützten Interessen der Beigeladenen hinter dem ausdrücklich geäußerten Willen des Verstorbenen zurücktreten. Insbesondere ihr Grabnutzungsrecht muss dahinter zurückstehen. Dieses Recht haben sie und Dr. Rudolf T.   mit ihrer Entscheidung, die Bestattung in E.   vorzunehmen, aus den oben zu a) angeführten Gründen auf eigenes Risiko in Anspruch genommen. Ihr Interesse, die Totenfürsorge ortsnah an ihrem Wohnort in E.   wahrnehmen zu können, hat geringeres Gewicht, weil ihr verstorbener Sohn ihnen, wie ausgeführt, hierfür erklärtermaßen die Fahrt nach P.  -C.   zugemutet hat. Außerdem tritt ihr Totenfürsorgerecht hinter demjenigen des Klägers zurück. Weiter wird das Gewicht ihres Interesses entscheidend dadurch gemindert, dass sie und Dr. Rudolf T.   nach dem oben Ausgeführten zur Bestattung ihres Sohnes nicht berechtigt waren und ihn gegen seinen ausdrücklich erklärten letzten Willen in E.   haben bestatten lassen. Eine weitere Minderung erfährt das Gewicht des Interesses der Beigeladenen, eine Umbettung zu verhindern, schließlich durch ihre wiederholten Verstöße gegen Nr. 4 der „Vereinbarung“ vom 5. März 2010.

116

f) Entgegen der Auffassung der Beigeladenen mindert auch die Minderjährigkeit des Klägers sein Umbettungsinteresse nicht (Schriftsatz vom 29. September 2011: „Forderungen ... sind eindeutig die Forderungen von Frau Z.   und nicht die eines minderjährigen Kindes“). Die Beigeladene unterstellt der Mutter des Klägers zu Unrecht, dass sie mit dem Umbettungsverlangen in Wahrheit eigene, nicht am Totenfürsorgerecht des Klägers ausgerichtete und daher in diesem Sinn sachfremde Interessen verfolge. Diese Unterstellung entbehrt einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Für den gegenteiligen Schluss sprechen die Traueranzeigen und das virtuelle Grab des Dr. Felix Rudolf T.  , welches die Mutter des Klägers auf den ins Verfahren eingeführten Internetseiten eingerichtet hat. Insbesondere das virtuelle Grab erlaubt den Schluss, die Mutter wolle dem Kläger wenigstens am heimischen Bildschirm einen jederzeit erreichbaren Ort für seine Trauer um seinen Vater verschaffen. Nicht sie hat diese Internetseiten zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht, vielmehr ist der Senat von selbst auf sie gestoßen. Auch dies wertet der Senat als Indiz gegen eine sachfremde Interessenverfolgung durch die Mutter des Klägers.

117

II. Dass der Beklagten in § 11 Abs. 2 Satz 2 FS eingeräumte Ermessen ist zu Gunsten des Klägers auf Null reduziert. Es steht kein Mittel zur Verfügung, welches der Bestattungsentscheidung des Verstorbenen und dem Totenfürsorgerecht des Klägers in gleicher Weise Rechnung trägt, aber weniger in die Totenruhe und die Rechte der Beigeladenen eingreift. Auch für den Konflikt zwischen dem Totenfürsorgerecht des Klägers und dem Grabnutzungsrecht seiner beigeladenen Großmutter bestehen keine alternativen Lösungsmöglichkeiten, weil Letztere dem Kläger die Ausübung seines Totenfürsorgerechts unzumutbar erschwert und der Senat davon überzeugt ist, dass sie dieses Verhalten auch künftig fortsetzen wird. Ihr Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie es akzeptiert, dass ihr Recht zur Gestaltung der Wahlgrabstätte am Totenfürsorgerecht des Klägers Grenzen hat, soweit es um die Grabstelle seines verstorbenen Vaters geht.

118

C. Aus Anlass der gegenteiligen Äußerung der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass dieses Verpflichtungsurteil auch die Beigeladene unmittelbar bindet. Der Kläger muss, um sein Umbettungsbegehren auch ihr gegenüber durchsetzen zu können, entgegen ihrer Auffassung insbesondere nicht mehr ihre Zustimmung zur Umbettung in einem Folgeprozess erstreiten. Friedhofsrechtlich ist ihre Zustimmung zur Umbettung nicht erforderlich. Ein Zustimmungserfordernis lässt sich insbesondere nicht aus dem Antragsrecht des Nutzungsberechtigten an einer Wahlgrabstätte aus § 11 Abs. 3 Satz 2 FS ableiten. Das Abwehrrecht der Beigeladenen gegen die beantragte Umbettung ist nach dieser Vorschrift vielmehr darauf beschränkt, ihr Nutzungsrecht und dessen Gewicht gegenüber der Friedhofsverwaltung im Rahmen der wertenden Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes geltend zu machen (s. oben A. II.). Im vorliegenden Fall führt diese wertende Prüfung zu dem Ergebnis, dass ihr Grabnutzungsrecht der Umbettung nicht entgegen steht (s. oben B. I. 2. e)). Mit der Rechtskraft dieses Verpflichtungsurteils bindet die Feststellung des Umbettungsanspruchs des Klägers auch die Beigeladene (§§ 65 Abs. 2, 121 Nr. 1 VwGO). Selbst wenn § 11 Abs. 3 Satz 2 FS ein Zustimmungserfordernis des Grabnutzungsberechtigten begründete, ist die Zustimmung der Beigeladenen im vorliegenden Fall durch dieses Verpflichtungsurteil ersetzt.

119

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 VwGO.

120

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

121

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.