1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde des Antragstellers, mit welcher dieser geltend macht, ihm stehe als einem mit einer deutschen Staatsangehörigen verheirateten Drittstaatsangehörigen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach der Rückkehr der Eheleute aus Spanien zu, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 12 K 1249/11 ist zulässig, soweit der Antragsteller sich gegen die Wirkungen der von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 2. Februar 2011 verfügten Abschiebungsandrohung wendet. Es fehlt, nachdem der Antragsteller unter der angegebenen Anschrift tatsächlich wohnhaft ist, weder an den Voraussetzungen des § 82 Abs. 1 VwGO noch am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO auch statthaft, weil der am 1. März 2011 erhobenen Klage, soweit sie gegen die Abschiebungsandrohung gerichtet ist, gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW keine aufschiebende Wirkung zukommt.

4

Der Antrag hat hinsichtlich der Abschiebungsandrohung auch in der Sache Erfolg. Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses mit dem Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der angefochtenen Verfügung verschont zu bleiben, fällt zu Gunsten des Antragstellers aus, da sich die Rechtmäßigkeit der auf §§ 50, 59 AufenthG beruhenden Abschiebungsandrohung im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt lässt. Sie hängt davon ab, ob der Antragsteller ausreisepflichtig ist. Zwar verfügt der Antragsteller nicht über eine Aufenthaltserlaubnis. Ihm steht das ursprünglich geltend gemachte nationale Aufenthaltsrecht nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auch nicht zu, da eine schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft jedenfalls seit dem Wegzug der Ehefrau nach C.      im August 2010 nicht mehr besteht. Es ist aber klärungsbedürftig, ob der Antragsteller nicht ausreisepflichtig ist, weil er sich auf ein (fortbestehendes) unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen kann.

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Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) unterfallen ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen den unionsrechtlichen Nachzugsregelungen, nämlich dann, wenn es sich um sog. Rückkehrerfälle handelt.

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Vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90, Singh, InfAuslR 1993, 1, und vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind, InfAuslR 2008, 114.

7

Nach dieser Rechtsprechung ist es wegen der praktischen Wirksamkeit der dem Unionsbürger verliehenen Rechte erforderlich, dass sich der einem Drittstaat angehörende Ehegatte eines Unionsbürgers auch gegenüber dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen kann. Diese Rechte bestehen unabhängig davon, wo die Ehe, die die Familienangehörigkeit begründet, geschlossen wurde. Ebenso wenig kommt es an auf die Rechtmäßigkeit des bisherigen Aufenthalts des Ehegatten in dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers,

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Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind, InfAuslR 2008, 114, Rn. 45,

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oder dem anderen Mitgliedstaat,

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EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - Rs. C-127/08, , Metock, InfAuslR 2008, 377, Rn. 48 ff.; Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, NVwZ 2011, 871, Rn. 11.

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Nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätzen ist es weiter nicht erforderlich, dass der Unionsbürger von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten Gebrauch macht.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-60/00, Carpenter, DVBl. 2002, 1342; Rn. 34; BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, NVwZ 2011, 871, Rn. 12.

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Vielmehr kann auch ein Gebrauchmachen von dem allgemeinen mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geeignet sein, die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Familiennachzugsregeln zu begründen.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen, InfAuslR 2004, 413, Rn. 45f.; BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, NVwZ 2011, 871, Rn. 13.

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Allerdings genügt nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechts durch den Unionsbürger. Für eine "Mitnahme" des Freizügigkeitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des drittstaatsangehörigen Ehegatten ist erforderlich, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht.

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BVerwG, Urteile vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, NVwZ 2011, 871, Rn. 13, und vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, InfAuslR 2011, 186, Rn. 12.

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Wann dies anzunehmen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärt und ist einer abschließenden Klärung im Verfahren des vorliegenden Rechtsschutzes nicht zugänglich. Dafür, dass die Ehefrau des Antragstellers, die mit diesem seit dem 14. Dezember 2007 verheiratet ist, mit einer hinreichenden Nachhaltigkeit von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben könnte, spricht zumindest, dass sie ein "Certificado de Registro de Ciudandano de la Unión" besaß, das sie als Angehörige eines EU-Staates mit Wohnsitz in Spanien auswies, sie ihren Erklärungen zufolge vom 21. Januar 2008 bis Mai 2008 in A.        , Spanien, gemeldet war und dort über eine Wohnung und ein Konto verfügte. In Spanien hielt sie sich gemeinsam mit ihren Ehemann, der als Ehegatte eines Unionsbürgers gemeldet war, mehrfach tage- oder wochenweise auf, soweit ihr in L.    betriebenes Studium und ihre Tätigkeit als Honorarkraft beim Internationalen Bund in L.    ihr dies erlaubten. Auch bestand für sie die Option, nach Beendigung des Studiums ihren Lebensmittelpunkt nach Spanien zu verlegen. Ob, wie die Antragsgegnerin meint, zur Bejahung eines nachhaltigen Gebrauchmachens von dem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht zu fordern gewesen wäre, dass die Ehefrau ihren Lebensmittelpunkt vollständig nach Spanien verlagert hätte, ist demgegenüber fraglich.

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Klärungsbedürftig ist weiter, ob der Antragsteller, der eigenen Angaben zufolge nach seiner im Juni 2008 erfolgten Rückkehr in das Bundesgebiet zunächst in ehelicher Lebensgemeinschaft mit seiner im Mai 2008 zurückgekehrten Ehefrau gelebt hat, wegen der im August 2010 erfolgten Trennung der Eheleute und des mittlerweise eingeleiteten Scheidungsverfahrens noch Familienangehöriger im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist und ihm als Rückkehrer (weiterhin) ein – möglicherweise eigenständiges - Aufenthaltsrecht zusteht. Der EuGH hat in einem Verfahren zu Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68, in dem es um das Recht des Ehegatten eines Arbeitnehmers ging, bei letzterem Wohnung zu nehmen, entschieden, dass das eheliche Band nicht als aufgelöst betrachtet werden könne, solange es nicht von der zuständigen Behörde zerschnitten sei. Es genüge nicht, dass die Eheleute schlicht getrennt lebten, selbst wenn sie sich später scheiden lassen wollten.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - Rs. 267/83 , Diatta, NJW 1985, 2087, Rn. 20; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 2. Dezember 1999  3 Bs 402/98 -, InfAuslR 2000, 168, Rn. 14; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 2. Januar 1995 - 11 S 3379/94 -, InfAuslR 1997, 743, Rn. 7; Hoffmann, in HK-AuslR 2008, § 3 FreizügG, Rn. 5; Hoppe, HTK-AuslR/§ 3 FreizügG/zu Abs. 2 11/2011 Nr. 1.1.; Epe, GK-AufenthG, Stand Oktober 2010, § 3 FreizügG/EU, Rn. 11.

20

.

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Wie dem Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro vom 20. Mai 1992 – Rs. C- 370/90 – im Verfahren Singh,

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vgl. Slg. 1992, I – 04265, zu. 3: Kläger war trotz vorläufigen Scheidungsurteils "zweifellos" Ehegatte,

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zu entnehmen ist, hat dieser Entsprechendes in einem Rückkehrfall zu Grunde gelegt, und zwar dies, obwohl die praktische Wirksamkeit der dem Unionsbürger verliehenen Rechte ein fortbestehendes Aufenthaltsrecht des getrennt lebenden drittstaatsangehörigen Ehegatten nicht ohne Weiteres nahe legt.

24

Ob und inwieweit dem Antragsteller im Übrigen voraussetzungslos,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 , NVwZ 2011, 871 Rn. 12: Dieses Recht darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich keinen weiteren Voraussetzungen als dem Nachweis der Identität und der Ehe unterworfen werden; vgl. auch den Senatsbeschluss vom 24. April 2012 - 18 B 1572/11 -,

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oder nach etwa erfolgter Scheidung in Anlehnung an die unionsrechtlichen Regelungen der Richtlinie 2004/38/EG oder des FreizügG (vgl. Art. 13 der Richtlinie 2004/38/EG, § 3 Abs. 5 FreizügG) ein Aufenthaltsrecht zustehen könnte, bleibt der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

27

Da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist und dem Antragsteller bei einem Vollzug der angefochtenen Verfügung nicht wieder gut zu machende Nachteile drohen, ist dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers insoweit Vorrang einzuräumen.

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2. Die Beschwerde hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie die Versagung der Aufenthaltserlaubnis betrifft. Insoweit ist der Antrag bereits unstatthaft.

29

Als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nur dann auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis gerichtet sein, soweit und sofern diese die Wirkungen eines belastenden Verwaltungsaktes hat, indem sie ein Bleiberecht des Antragstellers in Form einer auf Grund von § 81 Abs. 3 bzw. 4 AufenthG entstandenen Duldungs-, Erlaubnis- oder Fortbestandsfiktion beendet. Eine Fiktionswirkung ist aber weder nach § 81 Abs. 3 AufenthG noch nach § 81 Abs. 4 AufenthG eingetreten.

30

Der am 19. März 2010 gestellte Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug hat keine Fiktionswirkungen nach § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst, weil der Antragsteller nur über eine von den spanischen Behörden ausgestellte und mit einem Gültigkeitsdatum bis zum 24. Januar 2013 versehene "Aufenthaltserlaubnis" für Angehörige von EU-Bürgern  "Extranjeros Espana – Regimen Comunitario – Familiar Ciudadano de la Union " (vgl. Schreiben des Spanischen Generalkonsulats, E.          , an die Antragsgegnerin vom 9. Juni 2011 sowie weiter Art. 10 der Richtline 2004/38/EG) verfügt. Hierbei handelt es sich aber nicht um einen Titel im Sinne des § 81 Abs. 4 AufenthG i.V.m. § 4 AufenthG.

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Ein Fiktionsrecht nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist ebenfalls nicht entstanden. Zwar dürfte eine von einem anderen Schengenstaat ausgestellte Aufenthaltskarte nach Art. 10 der Richtlinie 2004/38/EG ein Einreise- und Kurzaufenthaltsrecht für die Dauer von drei Monaten in einem Zeitraum von sechs Monaten im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten nach Art. 21 SDÜ vermitteln, da es sich bei der Aufenthaltskarte um einen Titel i.S.d. Art. 1 SDÜ handelt.

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Vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2011 – 35 K 55.11 , juris, Rn. 39.

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Da der Antragsteller nach seinem Vortrag im Klageverfahren aber bereits im Juni 2008 in das Bundesgebiet eingereist ist, ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 19. März 2010 insoweit nicht mehr aus einem rechtmäßigen Aufenthalt i.S.v. § 81 Abs. 3 AufenthG heraus gestellt worden.

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Der Antrag war auch nicht geeignet, die Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu begründen, denn er war nicht mehr verspätet i.S. dieser Vorschrift gestellt. Nach der Rechtsprechung des Senats zur Vorläuferregelung in § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG 1990,

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vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 1994 - 18 B 4715/92 - m.w.N.,

36

setzte der Eintritt der Duldungsfiktion voraus, dass der Antrag noch im zeitlichen Zusammenhang mit einem rechtmäßigen Aufenthalt gestellt wurde. Dieses Erfordernis gilt auch für § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Die Bestimmung regelt - ebenso wie § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG 1990 - den Anschlussaufenthalt an einen rechtmäßigen Aufenthalt. Nach ihrem Sinn, ein Privileg durch die Fiktion des geduldeten Aufenthalts zu gewähren, muss deshalb noch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der die Duldungsfiktion auslösenden Antragstellung und dem für die Fiktion ursächlichen rechtmäßigen Aufenthalt bestehen.

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Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 27 L 1633/10 -; Benassi, InfAuslR 2006, 178, 179; Storr, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/Kreu-zer, ZuwG, 2. Aufl. 2008, § 81 Rn. 12; a.A. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand März 2010, § 81 Rn. 20.2; Dienelt, in: Renner, AuslR, 9. Aufl. 2011, § 81 AufenthG, Rn. 37.

38

Dieser Zusammenhang ist jedenfalls nicht mehr gegeben, wenn der Antrag - wie hier - mehr als ein Jahr nach der Beendigung des nach Art. 21 SDÜ rechtmäßigen Aufenthalts gestellt worden ist.

39

Ein rechtmäßiger Aufenthalt i.S.v. § 81 Abs. 3 AufenthG ist auch nicht mit Blick auf das vom Antragsteller für sich nur noch beanspruchte unionsrechtliche Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger anzunehmen. Denn ein solches Recht hat der Antragsteller nicht nachgewiesen und dessen Bestehen ist gegenwärtig völlig offen.

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Vgl. hinsichtlich der Verneinung eines Fiktionsrechts bei Antragstellung aus einer umstrittenen ARB-Position: OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2002 - 17 B 1554/01-. Vgl. auch Nr. 81.3.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 81 AufenthG: Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, wenn deklaratorischer Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 5 AufenthG gestellt wird, sofern Aufenthaltsrecht keiner genaueren Überprüfung mehr bedarf; vgl. im Übrigen zur Bedeutung der Rechtssicherheit für die Fiktionsrechte BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 1 C 5.10 -, BVerwGE 140, 64.

41

Die Fiktion bezweckt die vorläufige Sicherung des Aufenthaltsstatus des Ausländers bis zur Klärung der materiellen Rechtslage im Aufenthaltserlaubnisverfahren. Diesen Zweck kann das Fiktionsrecht nicht erreichen, wenn sich die im Erlaubnisverfahren zu klärenden materiell-rechtlichen Fragen bereits bei der Entstehung des Fiktionsrechts stellen und sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilen lassen.

42

Der Klage gegen die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis kommt auch nicht wegen des vom Antragsteller behaupteten und von der Antragsgegnerin in Abrede gestellten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, mit der Folge, dass der Antrag sinngemäß als auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichtet zu verstehen wäre. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -, NVwZ 2011, 871, Rn. 12,

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bestehen bei Vorliegen eines sog. Rückkehrfalles zwar gute Gründe für eine analoge Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes. Hieraus folgt jedoch nicht - so das Bundesverwaltungsgericht in der oben genannten Entscheidung -, dass in allen Fällen des Nachzugsbegehrens von Drittstaatsangehörigen zu ihrem deutschen Ehegatten vor einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes stets eine mit aufschiebender Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO anfechtbare Feststellung über das Nichtbestehen eines Rechts entsprechend § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich wäre. Diese Regelung beruht auf der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger aber nicht besteht. Dies verkürzt den Rechtsschutz des Drittstaatsangehörigen auch nicht unangemessen, da dieser  im Falle fehlender Fiktionswirkungen – hinreichenden Rechtsschutz über § 123 VwGO erlangen kann.

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Vgl. etwa VG Aachen, Beschluss vom 30. Januar 2011 - 8 L 203/11 -, juris.

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Insoweit sei jedoch angemerkt, dass der Senat gegenwärtig keinen Anlass sieht, den Antrag des Antragstellers im Beschwerdeverfahren als Antrag nach § 123 VwGO auszulegen, denn mit Blick auf die dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene Prüfung der Ausreisepflicht dürfte eine Abschiebung des Antragstellers zur Zeit ohnehin nicht in Betracht kommen. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung etwa mit dem Ziel, dem Antragsteller bereits jetzt analog § 5 Abs. 2 FreizügG eine Aufenthaltskarte zu erteilen, fehlt es wegen der aufgezeigten offenen Rechtsfragen gegenwärtig schon an einem Anordnungsanspruch.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.