Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 2854/11

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes GG ) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine erdrosselnde Wirkung feststellen konnte. Nach Darstellung der Klägerin soll sich das angegriffene Urteil auf den fehlenden "Rückgang an Betrieben" als Indiz für fehlende Erdrosselungswirkung stützen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt die Entwicklung des Bestands von Spielgeräten und Spielhallen ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden.

Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 98 ff.

Der allgemeine und weitgehend spekulative Vortrag der Klägerin zu weiteren Faktoren, die im Einzelfall die Bestandszahl von Spielhallen und Spielgeräten beeinflussen können, ohne Ausdruck einer vorhandenen oder nicht vorhandenen Erdrosselungswirkung der Steuer zu sein (Zusammenhang von Erdrosselung und Insolvenzreife, spezifisches Unternehmerverhalten bei inhabergeführten Unternehmen, wirtschaftliche Folgen einer Betriebseinstellung als Zwang zum Weiterbetrieb, Wechsel der Unternehmer als Verschleierung einer Erdrosselungswirkung, Aufblähung der Spielhallenanzahl durch Konzessionsvermehrung, Auswirkungen der neuen Spielverordnung und des neuen Steuermaßstabs auf die Bestandszahlen, nur scheinbare Liquidität durch laufende Rechtsbehelfe gegen Steuerbescheide und Vollziehungsaussetzungen, namentlich auch bezüglich der Umsatzsteuer), erschüttert nicht den Befund fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer im vorliegenden Fall.

Die Klägerin hat auch sonst keine Tatsachen vorgetragen, die den Befund fehlender Erdrosselungswirkung in Frage stellen könnten. Die bloße Behauptung, der Steuersatz von 12 % auf das Einspielergebnis sei erdrosselnd, ist keine solche Tatsache. Solche Tatsachen stellen auch nicht die fiktiven Berechnungen zur Kosten- und Erlössituation vermeintlich durchschnittlicher Unternehmen dar. Die eingereichte Erhebung der KPMG AG, eine Auftragsarbeit für die AWI Automaten-Wirtschaftsverbände-Info GmbH, steht diesem Befund nicht entgegen. Es handelt sich um eine bloße Umfrage unter Automatenaufstellunternehmen, die darüberhinaus noch nicht einmal repräsentativ ist (bei etwa 6.000 befragten Unternehmen konnten 394 Fragebögen verwertet werden). Ein Gutachten des FfH Institut für Markt- und Wirtschaftsforschung GmbH, auf das sich die Klägerin beruft, war der Antragsbegründung nicht beigefügt, auch nicht wie mitgeteilt im Verfahren 14 A 2855/11 eingereicht. Ausweislich seines angeblichen Inhalts, der sich mit betrieblichen Voraussetzungen eines durchschnittlichen Automatenaufstellunternehmens und dem anzusetzenden Unternehmerlohn befassen soll, ist es jedoch ohnehin entscheidungsunerheblich.

Die hier erhobene Steuer ist auch, was auf Grund der Eigenschaft der Steuer, örtliche Aufwandsteuer zu sein, erforderlich ist, auf den eigentlichen Steuerträger, den Spieler, abwälzbar. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn eine Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt. Bei der Kalkulation seiner Selbstkosten sind dem Automatenaufsteller zwar durch die Vorgaben in der Spielverordnung Grenzen gesetzt. Dies bedeutet aber nicht, dass ihm keine anderen Maßnahmen bleiben, um die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht zu erhalten. Für eine kalkulatorische Überwälzung ist dabei nicht die absolute Höhe der Steuer ausschlaggebend, sondern die Möglichkeit, die Steuer in die Kosten einzubeziehen. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei das Gesetz es dem Steuerschuldner überlässt, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren.

Diese wirtschaftliche Möglichkeit ist gegeben, wie sich aus den Ausführungen zur fehlenden Erdrosselungswirkung der Steuer ergibt. Zu Unrecht wird geltend gemacht, dass die Grenze fehlender Abwälzbarkeit der Steuer vor der Erdrosselung liegen müsse. Zwar haben Abwälzbarkeit und Erdrosselungsverbot unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangspunkte: Während das Erfordernis der Abwälzbarkeit aus der Einstufung der Steuer als Aufwandsteuer folgt (Art. 105 Abs. 2a GG), stellt das Erdrosselungsverbot eine berufsrechtliche Grundrechtsschranke dar (Art. 12 Abs. 1 GG). Sie decken sich aber in dem wirtschaftlichen Punkt, dass die Vergnügungssteuer einerseits für den Unternehmer eine bloße Kostenposition sein darf, die er auf den Spieler überwälzen können muss, wie sie andererseits Teil der sonstigen erforderlichen Kosten des Betriebs ist, die insgesamt im Regelfall durch das Entgelt der Spieler erwirtschaftet werden können müssen. Deshalb sind diese unterschiedlichen Schranken in diesem wirtschaftlichen Punkt identisch.

Vgl. im Einzelnen zur Abwälzbarkeit der Steuer OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 126 ff.

Gegen den in der Vergnügungssteuersatzung für die Besteuerung der Geldspielgeräte gewählten Steuermaßstab und Steuersatz bestehen nicht deshalb Bedenken, weil der Rat diese ermessensfehlerhaft bestimmt hätte. Die Wirksamkeit der gemeindlichen Vergnügungssteuersatzung hängt mangels entsprechender gesetz-licher Anordnung weder von einer im Rahmen des Satzungserlasses vorgenommenen Zusammenstellung von Abwägungsmaterial noch von der Fehlerfreiheit des Abwägungsvorgangs ab, sondern von der Vereinbarkeit der Satzungsregelung im Ergebnis mit höherrangigem Recht. Es gibt keine einfachgesetzliche oder verfassungsrechtliche Bestimmung, die es gebietet, Datenmaterial dazu zu sammeln und in einem Abwägungsprozess zu gewichten. Die Kontrolle satzungsrechtlicher Abgabenregelungen beschränkt sich mit Blick auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG auf die Vereinbarkeit der Festsetzungen mit höherrangigem Recht, umfasst aber nicht die Überprüfung nach der Art von ermessensgeleiteten Verwaltungsakten (vgl. § 114 VwGO) mit der Folge, dass jeder vermeintliche Kalkulationsirrtum als "Ermessensfehler" (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KAG i.V.m. § 5 der Abgabenordnung - AO -) angesehen werden kann.

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 51 f.

Deshalb ist die Satzung auch dann nicht nichtig, wenn die von der Klägerin in der Antragsbegründung genannten Überlegungen der Beklagten im Vorfeld des Satzungserlasses, die noch über die vom Verwaltungsgericht angenommenen, rechtlich nicht gebotenen Anforderungen hinausgehen, nicht angestellt worden sein sollten.

Soweit die Klägerin eine schwere und unangemessene Belastung darin erblickt, dass in Bälde eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BvL 8/05 zu erwarten sei, die mehr als wahrscheinlich die Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte insgesamt für verfassungswidrig erklären werde, ist nicht erkennbar, gegen welche tatsächliche Feststellung oder welchen Rechtssatz des angegriffenen Urteils sich diese Erwartung der Klägerin richtet, so dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils begründet wären. Im Übrigen empfiehlt der Senat der Klägerin, nicht weiter auf die Entscheidung zu warten, da sie bereits vor Jahren ergangen und u.a. in der amtlichen Entscheidungssammlung veröffentlicht ist.

BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 1 BvL 8/05 , BVerfGE 123, 1 ff.

Schließlich vermögen auch die an den Steuermaßstab des Spielereinsatzes geknüpften Einwände der Klägerin gegen die Abwälzbarkeit der Steuer nicht durchzudringen. Ausweislich des angegriffenen Urteils (S. 4, 11) ist der Steuermaßstab hier das Einspielergebnis (Bruttokasse). Dass dem nicht so sei, wird von der Klägerin nicht dargelegt.

Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen Fragen wie sich aus Vorstehendem ergibt auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit im für den Zulassungsantrag negativen Sinne beantwortet werden können.

Es ist nicht hinreichend dargelegt, dass der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zukommt. Die Klägerin legt nicht dar, welche Frage in einem durchzuführenden Berufungsverfahren klärungsfähig und klärungsbedürftig ist. Ihre Meinung, "grundlegende Fragen zur Ermittlung einer Erdrosselung und Abwälzbarkeit der Steuer" harrten noch höchst- und obergerichtlicher Klärung, erfüllt diese Darlegungsanforderungen nicht.

Auch der Zulassungsgrund einer Abweichung des angegriffenen Urteils von der Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ist nicht hinreichend dargelegt. Dazu ist erforderlich, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. In der Antragsschrift wird kein solcher Satz aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung benannt, mit dem das Verwaltungsgericht von einem ebensolchen Rechtssatz aus einer Entscheidung eines übergeordneten Gerichts abgewichen sein soll.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.