Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 18/12

G r ü n d e :

Die Antragstellerin, eine Tochtergesellschaft der "W. Aktiengesellschaft", betreibt eine Werkstätte für Fahrzeuge des Schienenverkehrs. Im August 2010 wies die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) mehr als 270 Empfänger mit einem Rundschreiben darauf hin, dass diese und auch die Antragstellerin - ihren Rechtspflichten zur Aufstellung, Mitteilung und Veröffentlichung von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) nicht oder nicht vollständig nachgekommen seien. Ende September 2010 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf, die Gründe für die Nichterfüllung dieser Verpflichtung darzutun. Hierauf machte die Antragstellerin geltend, dass sie nicht zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz (AEG) und somit nicht zur Aufstellung von NBS verpflichtet sei. Nachdem die Beteiligten in der Folgezeit ihren Rechtsstandpunkt mehrfach ausgetauscht hatten, gab die BNetzA mit Bescheid vom 19. August 2011 der Antragstellerin auf, für die von ihr betriebenen Serviceeinrichtungen NBS aufzustellen (Ziff.1 des Bescheidtenors). Des Weiteren wurde der Antragstellerin aufgegeben, die BNetzA über die aufgestellten Nutzungsbedingungen bis zum 28. Oktober 2011 zu unterrichten (Ziff. 2). Die Verfügungen der BNetzA waren mit der Androhung eines Zwangsgelds für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichtbefolgung verbunden (Ziff. 3).

Die Antragstellerin erhob gegen den Bescheid Widerspruch, über den die BNetzA noch nicht entschieden hat. Mit der Begründung, sie sei zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen nicht verpflichtet, weil sie im Sinne von § 32 AEG nichtselbstständig am Eisenbahnbetrieb teilnehme, keine öffentliche Eisenbahninfrastruktur betreibe, kein Zugangsanspruch nach Gemeinschaftsrecht und nach nationalem Recht bestehe, zudem zumutbare Marktalternativen bestünden, eine gefestigte Rechtsprechung zu den in Rede stehenden Fragen nicht bestehe, der angefochtene Bescheid grundrechtswidrig sei sowie kein überwiegendes Vollziehungsinteresse vorliege, hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Dieser hatte keinen Erfolg.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO aus den im angegriffenen Beschluss genannten Gründen zu Recht abgelehnt. Auf diese Gründe nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 122 Abs. 2 VwGO zureichend begründet. Insbesondere sind Bezugnahmen nach § 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zulässig, soweit das Gericht - wie hier das Verwaltungsgericht - der Begründung des Verwaltungsakts folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt. Abgesehen davon hat das Verwaltungsgericht seinem Beschluss auch eine eigene und eingehende Begründung gegeben, was unschwer auf den Seiten 3 ff. des Beschlusses zu erkennen ist.

Die Anordnung der BNetzA in Ziff. 1 des Bescheidtenors, NBS aufzustellen, begegnet im Übrigen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt deshalb zum Nachteil der Antragstellerin aus. Im Rahmen der in diesem Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 14c Abs. 1 AEG vorliegen. Nach dieser Bestimmung kann die Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer Aufgaben gegenüber öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich sind. Die Regulierungsbehörde kann zur Einhaltung sämtlicher Pflichten anweisen, die sich aus den §§ 14 bis 14f AEG sowie der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 13 B 1334/09 -, NVwZ-RR 2010, 223, sowie vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, NVwZ-RR 2011, 361.

Die Antragstellerin macht Bedenken (u. a.) gegen die Verfassungsgemäßheit der formalgesetzlichen Rechtsgrundlagen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes geltend und führt aus, dass sowohl § 14 Abs. 1 als auch § 26 Abs. 1 Nr. 6, 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG keine hinreichende Verordnungsermächtigungen im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GG enthielten, was so die sinngemäße Argumentation - die Verfassungswidrigkeit der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zur Folge habe. Diese knappe Begründung verfängt indessen nicht. Insbesondere wird nicht schlüssig dargelegt, dass die formalgesetzlichen Grundlagen nicht Inhalt, Zweck und Ausmaß für die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung bestimmten. Der Senat geht daher nach wie vor von einer insoweit bestehenden Verfassungsgemäßheit der Verordnungsermächtigungen aus. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot und sein Inhalt sind im Allgemeinen Eisenbahngesetz und insbesondere in den Detailregelungen des § 14 AEG, der die Voraussetzungen des Zugangs zu Eisenbahninfrastruktur näher bestimmt, eingehend geregelt worden. Die Antragstellerin moniert ferner, dass "Serviceeinrichtungen" in § 14 Abs. 1 AEG gar nicht genannt seien. Dem folgt der Senat nicht, da es insoweit nicht auf diese Bestimmung ankommt, sondern auf das Vorliegen der Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 EIBV. Im Übrigen enthält § 2 Abs. 3c AEG eine nähere Bestimmung der Serviceeinrichtungen. Soweit die Antragstellerin allgemein auf ihre Berufs- und Eigentumsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 14 Abs. 1 GG rekurriert, ist ihr zwar insoweit Recht zu geben, dass die regulierungsrechtliche Anordnung der BNetzA den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich beeinträchtigt. Es ist aber weder schlüssig dargelegt noch hinreichend ersichtlich, dass der angefochtene Bescheid auf einer verfassungswidrigen und insbesondere unverhältnismäßigen Grundlage ergangen ist.

Vorliegend ist nach summarischer Prüfung ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 EIBV gegeben. Danach haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen.

Die Antragstellerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne von § 2 Abs.1 Alt. 2 AEG. Nach § 2 Abs. 3 AEG umfasst die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen. Der Begriff der Betriebsanlage wird im Allgemeinen Eisenbahngesetz nicht bestimmt, sondern nur verwendet (etwa in § 4 Abs. 1, § 18 Satz 1 Satz 1 AEG). Nach dem Regierungsentwurf zum Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften sollte der Infrastrukturbegriff mit dem planfeststellungsrechtlichen Begriff der Betriebsanlagen der Eisenbahn des § 18 Satz 1 Satz 1 AEG in Einklang gebracht werden (vgl. BT-Drucks. 15/3280 vom 10. Juni 2004 S. 14). Jener Betriebsanlagenbegriff umfasst alle Grundstücke, Bauwerke und sonstige Einrichtungen einer Eisenbahn, die unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse zur Abwicklung oder Sicherung des Reise- oder Güterverkehrs auf der Schiene erforderlich sind.

Näher hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, a. a. O., mit weiteren Nachweisen.

Danach ist die in Rede stehende Anlage der Antragstellerin in C. eine Wartungseinrichtung im Sinne von § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG. Der Senat hat bereits entschieden, dass Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c AEG zu den Betriebsanlagen der Eisenbahnen im Sinne von § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68.

Hierfür spricht auch die systematische Stellung von Absatz 3c, der ein Unterfall der Eisenbahninfrastruktur und damit der Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen nach § 2 Abs. 3 AEG ist. Dass § 2 Abs. 3c AEG die eisenbahnrechtliche Infrastruktur aufzählt, zeigt auch § 14 Abs. 5 AEG, der Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Hinblick auf die Erhebung von Entgelten für den Zugang zu Serviceeinrichtungen ein Missbrauchsverbot auferlegt. Damit ist der Gesetzgeber ohne Weiteres davon ausgegangen, dass die durch das allgemeine Eisenbahngesetz bestimmten Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur gehören.

Dieser einfachrechtliche und verfassungsrechtliche Befund steht auch nicht in Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Die Antragstellerin führt hierzu die den diskriminierungsfreien Netzzugang regelnden Richtlinien 91/440/EWG vom 29. Juli 1991 und 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 an und beruft sich auf Art. 3 dritter Spiegelstrich der Richtlinie 91/440/EWG in Verbindung mit Anhang 1 Teil A der Verordnung (EWG) 2598/70 vom 4. Juni 1970, wo Wartungs- und Instandsetzungsanlagen nicht genannt seien. Zu berücksichtigen sei zudem Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/14/EG, der einen Anspruch der Eisenbahnunternehmen auf diskriminierungsfreien Zugang auf das im Anhang II beschriebene Mindestzugangspaket sowie auf den dort beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen statuiere. Aus dem Wortlaut in Anhang II folge, dass der Zugang grundsätzlich nur durch Unternehmen zu gewährleisten sei, die Betreiber einer Eisenbahninfrastruktur im Sinne des abschließenden Begriffs der Eisenbahninfrastruktur seien. Der Begriff der Eisenbahninfrastruktur sei im Gemeinschaftsrecht auf den Schienenzugang bezogen, so dass ein Unternehmen, um ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu sein, Schienenwege betreiben müsse, was bei ihr nicht der Fall sei, und zugleich eine Serviceeinrichtung sein müsse. Bei summarischer Prüfung folgt der Senat dieser Auffassung nicht.

Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, enthält das Gemeinschaftsrecht Mindeststandards einer Regulierung im Eisenbahnwesen. Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2001/14/EG bestimmt als "Betreiber der Infrastruktur" eine Einrichtung oder ein Unternehmen, die bzw. das insbesondere für die Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahn zuständig ist. Das Merkmal "insbesondere" weist aber deutlich auf eine nicht abschließende Regelung hin. Zudem spricht Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie von einem Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen, die in Anhang II definiert worden sind und auch Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen aufführt. Das Betreiben von Schienenwegen ist danach wohl das Hauptmerkmal eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, sein Fehlen zwingt aber nicht dazu, andere Einrichtungen wie z. B. Serviceeinrichtungen davon begrifflich auszunehmen.

Soweit die Antragstellerin auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG verweist, wonach die von den Eisenbahnunternehmen zu erbringende Leistung (Anhang II Nummer 2) unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen habe, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden seien, und sie in diesem Zusammenhang wegen bestehender zumutbarer Marktalternativen einen Zugangsanspruch grundsätzlich verneint, folgt der Senat ihr ebenfalls nicht. In dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 13. Januar 2011 (- 13 B 1818/10 -, a. a. O.) hat der Senat es für zutreffend erachtet, dass der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende sachgerechte Ausgleich zwischen den Interessen des Zugangsberechtigten und dem Betreiber von Eisenbahnanlagen im Zuge europarechtskonformer Auslegung der nationalen eisenbahnrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen ist. Ob dies bei der Bestimmung des Eisenbahninfrastrukturbegriffs oder bei der Definition des Begriffs der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c AEG zu geschehen hat, oder ob dies, wozu der Senat nach wie vor neigt, erst im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern zu erfolgen hat, deren Behandlung in dem das Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren für Serviceeinrichtungen festlegenden § 10 Abs. 2 bis 7 EIBV geregelt ist, ist auch hier nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings dürfte der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie enthaltene Ablehnungsgrund für den Zugang zu Serviceeinrichtungen eine einzelfallbezogene Prüfung erforderlich machen, was sich mit der eisenbahnrechtlichen Eigenschaft eines Unternehmens, also gewissermaßen mit seinem Status, nicht vereinbaren lassen dürfte. Eine solchermaßen dynamische und nicht statische Bestimmung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens würde der Notwendigkeit einer generellen Festlegung widersprechen.

Aber auch wenn der Vorbehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bereits auf der Stufe der Feststellung der Eigenschaft als Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu berücksichtigen wäre, wäre die Zuordnung der Antragstellerin zu diesem Bereich gerechtfertigt, da nicht hinreichend dargetan und im Übrigen auch nicht feststellbar ist, dass es für andere Eisenbahnverkehrsunternehmen vertretbare Möglichkeiten des Zugangs zu Serviceeinrichtungen zu Marktbedingungen gibt. Der Hinweis auf einen funktionierenden Wettbewerb genügt nicht als Beleg für hinreichend vorhandene Möglichkeiten des Zugangs zu anderen gleich geeigneten Serviceeinrichtungen. Das von der Antragstellerin angeführte Gutachten der Monopolkommission ist im Übrigen bei der Auslegung des geltenden nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts nicht dienlich, da es Anregungen für künftige Gesetzesvorhaben im Eisenbahnregulierungsrecht enthält und damit eine andere Zielrichtung hat.

Der Senat beanstandet auch nicht das von der BNetzA gemäß § 14c Abs. 1 AEG ausgeübte Ermessen. Insbesondere ist die Maßnahme der BNetzA nicht unverhältnismäßig. Es sind keine Anhaltspunkte für eine Unangemessenheit ersichtlich, wenn die Antragstellerin Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen zu erstellen hat. Im Übrigen hat die BNetzA in rechtlich einwandfreier Weise (§ 114 VwGO) von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, die Antragstellerin zur Aufstellung von Nutzungsbedingungen zu verpflichten. Sie hat ihr Entschließungsermessen rechtmäßig betätigt. Bei Berücksichtigung des regulierungsrechtlichen Ziels der Wettbewerbsförderung (vgl. § 1 AEG) ist die BNetzA grundsätzlich gehalten, die Verpflichtung des Eisenbahninfrastrukturunternehmen, Nutzungsbedingungen aufzustellen, nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV durchzusetzen. Dass sie ausnahmsweise hiervon abzusehen hätte, kann der Senat nicht erkennen.

Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen Ziff. 2 und 3 des Bescheids vom 19. August 2011 hat der Senat nicht.

Im Rahmen der weiteren Interessenabwägung ist ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht festzustellen. Eine sofortige Vollziehung des Bescheids ist angemessen. Eine Abwägung von privatem und öffentlichem Interesse kann sich hier von vornherein auf solche Umstände konzentrieren, die die Antragstellerin vorgetragen hat und die Annahme rechtfertigen könnten, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 37 AEG ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Ständige Rechtsprechung vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008 13 B 1543/08 -, a. a. O., vom 13. Oktober 2009 - 13 B 1334/09 -, a. a. O., und 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -, a. a. O.

Solche in diesem Sinne qualifizierten Argumente hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Ihr Vortrag weist nicht auf besondere Umstände hin, auf Grund derer eine Abwägung zu Gunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste. Der Gesichtspunkt des "bürokratischen Aufwands", den die Antragstellerin aufzeigt, ist indes kein dem Vollziehungsinteresse vorrangiger Gesichtspunkt, sondern regelmäßige Folge einer eisenbahnregulierungsrechtlichen Maßnahme.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.