1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Bescheid des Beklagten vom 29. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. November 2010 sei sowohl hinsichtlich der Heranziehung der Klägerin zur Ausgleichsabgabe dem Grunde wie auch der Höhe nach rechtmäßig, nicht in Zweifel zu ziehen.

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Der Einwand der Klägerin, sie sei nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) i.V.m. § 8a Abs. 2 und § 8b SprengG und § 38 Abs. 1 der Berufsgenossenschaftlichen Vorschrift B5 Explosivstoffe – Allgemeine Vorschriften – (BGV B5) gehindert, Schwerbehinderte zu beschäftigen und damit ihrer Pflicht aus § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu genügen, so dass eine Antriebsfunktion der Abgabe bei ihr nicht zum Tragen kommen könne, trägt nicht. Diesen Vorschriften kann schon nicht entnommen werden, dass Schwerbehinderte auf den bei der Klägerin verfügbaren Arbeitsplätzen nicht beschäftigt werden können. Es ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen, warum ein Schwerbehinderter i.S.d. § 2 Abs. 2 SGB IX, also beispielsweise auch eine gehbehinderte Person, generell die Anforderungen der §§ 8 bis 8b SprengG nicht erfüllen können sollte, also etwa die Annahme rechtfertigen sollte, mit explosionsgefährlichen Stoffen nicht vorsichtig oder sachgemäß umzugehen (§ 8a Abs. 1 Nr. 2 lit. b) bzw. § 8b Abs. 1 Nr. 3 SprengG) oder nicht geschäftsfähig, psychisch krank oder debil zu sein (§ 8b Abs. 1 Nr. 1 und 2 SprengG). Nichts anderes gilt für die von der Klägerin angeführte Unfallverhütungsvorschrift des § 38 Abs. 1 BGV B5, die voraussetzt, dass nur beschäftigt werden darf, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat, bei dem keine gesundheitlichen Bedenken gegen die Beschäftigung bestehen und von dem zu erwarten ist, dass er die ihm übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllt. Dass generell gegen die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gesundheitliche Bedenken bestehen können, ist gerade angesichts des vorgenannten Beispiels nicht erkennbar.

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Im Übrigen bestehen auch bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Selbst wenn die Klägerin aus rechtlichen Gründen gehindert ist, Schwerbehinderte zu beschäftigen, ist ihre Heranziehung schon unter dem Gesichtspunkt der Ausgleichsfunktion der Abgabe, die neben der Antriebsfunktion steht, rechtlich nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats ist geklärt, dass die Ausgleichsabgabe eine verfassungsrechtlich zulässige Sonderabgabe ist, bei der nicht die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht, sondern ihre Antriebs- und Ausgleichsfunktion. Die Ausgleichsabgabe genügt als Berufsausübungsregelung (Art. 12 Abs. 1 GG) dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie ist zur Zielerreichung geeignet, erforderlich, nicht überhöht und den Arbeitgebern zumutbar.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, BVerfGE 57, 139, juris, und Nichtannahmebeschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 2221/03 -, NJW 2005, 737, juris; BVerwG, Urteil vom 13. De-zember 2001 - 5 C 26.01 -, BVerwGE 115, 312, juris, und Beschluss vom 17. April 2003 - 5 B 7/03 -, Behindertenrecht 2003, 222, juris; OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 12 A 3220/08 -, Behindertenrecht 2009, 177, juris.

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Soweit die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe die Reichweite der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verkannt, da letzteres zu der Frage, ob die Ausgleichsfunktion der Abgabe auch für Unternehmen gelte, die aus Rechtsgründen keine Schwerbehinderten beschäftigen könnten, gar keine Stellung genommen habe, ist dieses Argument für sich genommen – träfe es denn zu – schon nicht geeignet, die Richtigkeit des Urteils in Frage zu stellen. Ungeachtet dessen hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Abgabe auch nicht deshalb ungeeignet und daher in der Folge verfassungswidrig ist, weil sie auch Unternehmen trifft, die aus welchen Gründen auch immer – zum Beispiel ihrem Gegenstand oder ihrer Organisation nach – keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen oder finden können. Diese Ausführungen betreffen nämlich nur die so genannte Ausgleichs-, nicht aber die Antriebsfunktion der Abgabe. Außerdem soll die Abgabepflicht alle Unternehmen veranlassen, behindertengerechte Arbeitsplätze zu schaffen und gezielt nach behinderten Bewerbern zu suchen.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -, a.a.O., und Nichtannahmebeschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 2221/03 -, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 12 A 3220/08 -, a.a.O.

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In diesem Fall erfährt die Abgabe ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung aus der dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Herstellung der Lastengleichheit zwischen denjenigen Arbeitgebern, die der Beschäftigungspflicht genügen und denjenigen, die diese Verpflichtung aus welchen Gründen auch immer nicht erfüllen. Durch die Ausgleichsfunktion sollen dabei die organisatorischen oder finanziellen Lasten, die durch die Beschäftigung Schwerbehinderter einzelnen Unternehmen entstehen, auf alle betroffenen Arbeitgeber i.S.d. § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX verteilt werden. Die objektive Möglichkeit zur Beschäftigung Schwerbehinderter besitzt dabei typischerweise jeder Arbeitgeber. Wenn er sich ihrer durch eine bestimmte Strukturierung seines Betriebs im konkreten Einzelfall begibt, so beruht dies auf seiner freien unternehmerischen Entscheidung und macht ihm die Erfüllung der naturalen Primärpflicht allenfalls subjektiv unmöglich. Darüber darf das Gesetz aus Gründen der Gewährleistung der Belastungsgleichheit für alle Arbeitgeber hinwegsehen, denn anderenfalls hätte es der einzelne Arbeitgeber in der Hand, sich durch die Wahl einer bestimmten Betriebsstruktur gegenüber anderen Arbeitgebern Vorteile zu verschaffen. Das aber würde der Ausgleichsfunktion der Abgabe widersprechen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 5 C 26.01 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 12 A 3220/08 -, a.a.O.

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Die Rüge der Klägerin, die Ausgleichsabgabe sei der Höhe nach rechtsfehlerhaft, weil die in § 77 Abs. 2 SGB IX genannten Beträge jährliche und nicht monatliche Abgabenbeträge seien, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Der Wortlaut der hier einschlägigen Vorschrift des § 77 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX spricht lediglich von einer Ausgleichsabgabe in Höhe von 105 € und ist somit weder für ein monatliches noch jährliches Entstehen dieses Ausgleichsbetrages fruchtbar zu machen. Soweit die Klägerin für ein jährliches Entstehen die Anknüpfung an die jahresdurchschnittliche Beschäftigungsquote Schwerbehinderter anführt, greift dies nicht durch. Diese Bezugnahme auf den Jahresdurchschnitt stellt allein eine Berechnungsmodalität hinsichtlich der zu erfüllenden monatlichen Beschäftigungsquote i.S.d. § 71 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 3 und 4 SGB IX dar, erlaubt aber keinen Rückschluss auf die Ausgleichsabgabe. Vielmehr dient die Betrachtung des Jahresdurchschnitts der Möglichkeit des Ausgleichs zwischen den einzelnen Monaten.

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil aus einer historischen sowie teleologischen Auslegung gefolgert, dass die Ausgleichsabgabe, hier nach § 77 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX, monats- und nicht jahresbezogen zu erheben ist, mithin vorliegend ein Betrag von 1.260 € (12 x 105 €) für das Jahr 2009 von der Klägerin zu entrichten war. Bis zur Änderung durch Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung von Fristen und Bezeichnungen im Neunten Buch Sozialgesetzbuch und zur Änderung anderer Gesetze vom 3. April 2003 (BGBl. I, S. 462) sah § 77 SGB IX ausdrücklich eine Ausgleichsabgabe von 105 € je Monat und unbesetztem Pflichtarbeitsplatz vor, die nach Abs. 4 Satz 1 jährlich vom Arbeitgeber an das Integrationsamt abzuführen war. Ausweislich der Begründung des Änderungsgesetzes sollte – wie von der Klägerin zutreffend zitiert – die Ermittlung der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze von einer monatlichen Betrachtungsweise auf einen Jahresdurchschnittswert umgestellt werden, so dass Beschäftigungsdaten auch nicht mehr monatlich erhoben werden mussten.

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Vgl. Bundestags-Drucksache 15/124, S. 1 und 5.

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Soweit die Klägerin hieraus allerdings ableiten will, dass anders als bisher der Betrag von 105 € nicht mehr pro Monat, sondern nur noch pro Jahr geschuldet sei, setzt sie irrig die Berechnungsmodalität mit dem Entstehen der Abgabe gleich. Dass aber, wie die Klägerin meint, gleichzeitig die Höhe der Abgabe auf ein Zwölftel des bisherigen Betrages abgesenkt werden sollte, kann der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden. Eine derartige Absenkung wäre vielmehr geeignet, sowohl die Antriebs- als auch die Ausgleichsfunktion der Abgabe nicht nur zu schwächen, sondern in diesem Fall sogar weitestgehend leerlaufen zu lassen.

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Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a.-, a.a.O., und Nichtannahmebeschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 2221/03 -, a.a.O.

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Nach alledem kommt die Zulassung der Berufung auch nicht wegen der noch geltend gemachten Gründe der besonderen rechtlichen Schwierigkeit der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. VwGO, und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, in Betracht. Soweit die Klägerin auf eine Kollision eines aus sprengstoffrechtlichen Normen folgenden Beschäftigungsverbots mit den § 71 ff SGB IX verweist, besteht diese Kollision wie ausgeführt nicht. Die Frage der Ausgleichsfunktion der Abgabe, die die Klägerin grundsätzlich für klärungsbedürftig hält, ist – wie ebenfalls dargelegt – auch für Fälle, in denen aus betrieblichen Gründen keine Schwerbehinderten beschäftigt werden können, schon höchstrichterlich entschieden worden.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO. Der die Gerichtskostenfreiheit verneinenden Argumentation des Verwaltungsgerichts vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

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Vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2008 - 12 A 863/08 -, juris; in diesem Sinne auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6. Februar 1985 - 14 S 3119/84 -, Die Justiz 1985, 451.

19

Die Streitwertfestsetzung im Urteil des Verwaltungsgerichts wird daher gemäß § 63 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) von Amts wegen aufgehoben.

20

Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das Urteil rechtskräftig, § 124a Abs.5 Satz 4 VwGO.